Uitspraak
Arrest d.d. 12 mei 2009
Zaaknummer 200.027.503/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten].,
advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. P.A.H. Tjong-A-Hung, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 11 februari 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (verder aan te duiden als: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 maart 2009 is door [appellanten]. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 17 maart 2009.
De grieven zijn opgenomen in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van deze dagvaarding, waarbij [appellanten]. hun eis hebben gewijzigd en een groot aantal producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, tussen appellanten als eisers en de geïntimeerden als gedaagden, uitgesproken op 11 februari 2009 (onder het zaak- en rolnummer: 153131/KG ZA 09-5) te vernietigen, en, opnieuw rechtsdoende, bij arrest, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, de hieronder weergegeven vorderingen toe te wijzen:
I. primair
[geïntimeerden] te gebieden nodige medewerking te verlenen tot het doen van de noodzakelijke mededelingen aan de Fortis Bank N.V.(waaronder [geïntimeerden] op 24 oktober 2008 conservatoir derdenbeslag hebben gelegd uit hoofde van het verlof van 22 oktober 2008, waarvan de grosse op 23 oktober 2008 is afgegeven) en het Kadaster met betrekking tot het op 23 januari 2009 (uit hoofde van het verlof van 22 oktober 2008 waarvan de grosse op 23 oktober 2008 is afgegeven) gelegde conservatoir beslag op de aan [appellant 1] in eigendom toekomende helft van de woning, inhoudende dat de genoemde conservatoire beslagleggingen van rechtswege zijn komen te vervallen (vanwege het niet binnen 14 dagen na verlofverlening instellen van de eis in hoofdzaak), dit op straffe van verbeurte van een dwangsom ad. € 500,-- voor elk dagdeel dat gedaagden hiermee nalatig blijven (te rekenen 24 uur vanaf het tijdstip van betekening van de uitspraak) althans zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
Subsidiair
1A. het op 23 januari 2009 gelegde conservatoir beslag op de aan [appellant 1] in eigendom toekomende helft van de woning (uit hoofde van het verlof van 22 oktober 2008 waarvan de grosse op 23 oktober 2008 is afgegeven) op te hebben, dan wel [geïntimeerden] te gebieden dit binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter op te heffen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 500,-- voor elk dagdeel dat gedaagden hiermee nalatig blijven (te rekenen 24 uur vanaf het tijdstip van betekening van de uitspraak) althans zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren; alsmede
1B. [geïntimeerden] te gebieden om aan [appellanten]. de nodige medewerking te verlenen tot het doen van een melding aan het Kadaster inhoudende dat het op 23 januari 2009 gelegde conservatoir beslag op de aan [appellant 1] in eigendom toekomende helft van de woning (uit hoofde van het verlof van 22 oktober 2008 waarvan de grosse op 23 oktober 2008 is afgegeven) is opgeheven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 500,-- voor elk dagdeel dat gedaagden hiermee nalatig blijven (te rekenen 24 uur vanaf het tijdstip van betekening van de uitspraak) althans zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
2. Het gelegde conservatoir derdenbeslag onder Fortis Bank Nederland N.V. (zie het proces-verbaal van de beslaglegging d.d. 24 oktober 2008), op te heffen, dan wel [geïntimeerden] te gebieden dit binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis op te heffen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 500,-- voor elk dagdeel dat gedaagden hiermee nalatig blijven (te rekenen 24 uur vanaf het tijdstip van betekening van de uitspraak) althans zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
II. [geïntimeerden] c.s te verbieden voor onbepaalde tijd, dan wel voor een zodanige termijn als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren (ter zake van de onderhavige beweerdelijke vordering van [geïntimeerden]) om andermaal conservatoir beslag te leggen op de thans in het geding zijnde goederen en de nog door eisers in de toekomst aan te schaffen goederen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per gebeurtenis en vervolgens € 500,-- per dag dat het beslag voortduurt, althans zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
III. [geïntimeerden] te verbieden om derden te benaderen (waaronder ook valt corresponderen) ter zake van de door hen gepretendeerde rechten c.q. vorderingen jegens [appellanten]., op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per gebeurtenis en vervolgens € 500,-- voor elk dagdeel dat gedaagden hiermee nalatig blijven (te rekenen 24 uur vanaf het tijdstip van betekening van de uitspraak);
IV. [geïntimeerden]. ex art. 706 Rv te veroordelen tot de kosten van de (onderhavige) onrechtmatige conservatoire beslagleggingen;
V. [geïntimeerden] te gebieden tot het deblokkeren van de Visa creditcard van [appellanten]., althans daartoe de noodzakelijke mededelingen te doen aan International Card Services (Visa), dit op straffe van verbeurte een dwangsom ad € 500,-- voor elk dagdeel dat gedaagden hiermee nalatig blijven (te rekenen 24 uur vanaf het tijdstip van betekening van de uitspraak) althans zodanige bedragen als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
VI. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in eerste instantie als in dit hoger beroep, waaronder een salaris voor de advocaat."
Er is van eis geconcludeerd conform de conclusie van de appeldagvaarding.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"a. het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 11 februari 2008 onder rolnummer 150578/KG RK 08-912, tussen [geïntimeerden] als gedaagden en appellanten als eisers, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen;
b. appellanten in al hun overige vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze als zijnde ongegrond, niet spoedeisend, zonder enig belang, althans onmogelijk af te wijzen;
c. [appellanten]. te veroordelen in de kosten van dit geding, in beide instanties inclusief het honorarium van de advocaat."
Tenslotte hebben [appellanten]. de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het dossier ontbreekt productie 24 bij de appeldagvaarding/memorie van grieven.
De grieven
[appellanten]. hebben twaalf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De gewijzigde eis:
1. Het hof gaat uit van de vorderingen van [appellanten]. zoals die na wijziging van eis luiden, nu [geïntimeerden] geen bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van eis en de eisen van een goede procesorde zich daartegen ook niet verzetten.
Met betrekking tot het spoedeisend belang:
2. Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na afwijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 en 31 mei 2002, NJ 2003, 343).
3. Alhoewel zowel [appellanten]. als [geïntimeerden] aangeven dat binnen afzienbare tijd een beslissing in de (op de Nederlandse Antillen tussen partijen aanhangige) bodemprocedure een beslissing valt te verwachten, hebben [appellanten]. - gelet op de aard van de door hen gevorderde voorzieningen, te weten opheffing van het conservatoir beslag op hun deel van de echtelijke woning en derdenbeslag onder de Fortis Bank - ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bij de door hen gevorderde voorzieningen.
Met betrekking tot grief V:
4. De grief stelt aan de orde of de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het verweer van [appellanten]. dat het op 23 januari 2009 op de aan [appellant 1] toebehorende helft van het woning gelegde beslag nietig is omdat het niet aan [appellant 1] is betekend. [geïntimeerden] verweren zich tegen het in de grief gestelde, daarbij verwijzend naar productie 24 bij de memorie van grieven. Zoals hiervoor reeds opgemerkt ontbreekt bedoelde productie in het door [appellanten]. overgelegde procesdossier.
5. Nu uit het beroepen vonnis niet blijkt dat [appellanten]. dit verweer in eerste aanleg hebben gevoerd en [geïntimeerden] de juistheid van dit verweer betwisten, gaat het hof daaraan voorbij, enerzijds omdat het elke onderbouwing mist, en anderzijds omdat - zoals blijkt uit het onder 2.8 weergegeven vaststaande feit - het beslag wel goed in de openbare registers is ingeschreven en [appellanten]. ook in hun petitum in hoger beroep uitgaan van een op 23 januari 2009 op (de helft van) de woning gelegd beslag.
6. De grief treft geen doel.
Met betrekking tot de grieven I, II, IV en de vaststaande feiten:
7. Hoewel de eerste twee grieven gericht zijn tegen hetgeen de voorzieningenrechter onder 2.2, respectievelijk 2.3 en 2.5, 2.8 en 2.9 van het beroepen vonnis als vaststaand heeft aangenomen, blijkt uit de toelichting dat [appellanten]. zich niet zozeer op het standpunt stellen dat genoemde vaststelling onjuist is, doch veeleer dat deze onvolledig is, tengevolge waarvan de voorzieningenrechter onder overweging 4.3 e.v. onjuiste conclusies zou hebben getrokken.
8. Het hof stelt voorop dat het de rechter die over een zaak dient te beslissen vrij staat die feiten als vaststaand aan te merken die hij voor de door hem te nemen beslissing noodzakelijk acht. De grief treft daarom geen doel. Voor zover het hof het voor de beoordeling en beslissing noodzakelijk acht meer feiten als vaststaand aan te merken zal het hof dat bij de behandeling van de overige grieven doen.
9. De grieven falen derhalve voor zover zij zijn gericht tegen hetgeen de voorzieningenrechter onder 2 (2.1 tot en met 2.10) van het beroepen vonnis als vaststaand heeft aangenomen.
10. Nu tegen de weergave van die feiten ook overigens niet is gegriefd, zal ook het hof voorshands van die feiten hebben uit te gaan.
Met betrekking tot de grieven I , II en IV voor het overige en met betrekking tot grief III en de overige grieven (behoudens grief V):
11. Alhoewel grief III zelf onbegrijpelijk is, komt uit de toelichting naar voren dat deze grief - evenals het restant van de grieven I,II en IV, alsmede de overige grieven, behoudens grief V - in feite gericht zijn tegen hetgeen de voorzieningenrechter vanaf overweging 4.3 in het beroepen vonnis heeft overwogen en beslist. De grieven leggen het geschil aldus in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
12. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen wezenlijk andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningen rechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof daar nog het volgende aan toe.
13. Tegen de achtergrond van het met juistheid door de voorzieningenrechter gehanteerde uitgangspunt (zie de overwegingen 4.1 en 4.2) is slechts relevant of het voorshands aannemelijk is dat [geïntimeerden] schade hebben geleden en mogelijk nog steeds lijden tengevolge van de brieven die [appellant 1] heeft gezonden aan een ieder die bij de afwikkeling van de nalatenschap van wijlen [betrokkene] was betrokken. De exacte omvang van die schade of van de verschillende componenten daarvan kan in een kortgedingprocedure bezwaarlijk worden vastgesteld, nu uitgebreide bewijslevering het kader van die procedure te buiten gaat. In casu bestaat de door [geïntimeerden] gepretendeerde schade uit meerdere componenten waarvan die ten gevolge van vertraging in de aandelenoverdracht er slechts een is. In dit hoger beroep richten [appellanten]. echter al hun pijlen juist op de geleden schade rondom de beweerdelijk vertraagde aandelenoverdracht, terwijl de overige schadecomponenten, ter verzekering waarvan [geïntimeerden] eveneens beslag heeft gelegd, buiten bespreking blijven.
14. Schade ontstaat niet alleen indien winst wordt gederfd, maar ook indien - door waardevermindering van de onderliggende valuta (in casu de US $) - de vermogenbestanddelen in waarde achteruit gaan. Die laatste mogelijkheid versterkt het in de derde alinea van overweging 4.4 van het door de voorzieningenrechter uitgesproken voorlopige oordeel. Bij dit alles laat het hof nog daar dat [appellanten]. aan hun vordering ten grondslag leggen dat de aandelen niet verkocht kunnen worden. Volgens [geïntimeerden] kan dat inmiddels (na statutenwijziging) wel.
15. De in 2008 door [geïntimeerden] gestarte procedure, waaraan de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 4.3 (2e alinea) refereert, behelst weliswaar een verklaring voor recht (onder meer dat [appellanten]. onrechtmatig jegens [geïntimeerden] hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden materiële schade), maar ook een verzoek tot verwijzing om die schade bij staat vast te stellen en te vereffenen volgens de wet. Dat laatste maakt bedoelde vordering wel degelijk tot een eis in de hoofdzaak als in het beslagverlof bedoeld
Reeds eerder (in 2005) is [geïntimeerden] een procedure tegen [appellanten]. gestart teneinde beweerdelijk door [geïntimeerden] geleden immateriële schade (door het roeren van het graf van wijlen [betrokkene]) vergoed te krijgen. Beide componenten samen liggen ten grondslag aan het door [geïntimeerden] gevraagde en verkregen beslagverlof. De beide vorderingen worden op de Nederlandse Antillen ook gevoegd door de rechter behandeld (zie de vaststaande feiten onder 2.5).
16. Hetgeen de voorzieningenrechter onder 4.7 van het beroepen vonnis heeft overwogen, wordt - zoals hiervoor aangegeven - ten volle door het hof onderschreven en tot het oordeel van het hof gemaakt, maar heeft evenzeer te gelden voor zover de vorderingen als door [appellanten]. onder II en III gedaan, de persoon van [appellant 2] betreffen.
Slotsom
17. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellanten] zullen, als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders door [appellanten]. gevorderde;
veroordeelt [appellanten]. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter, mrs. Breemhaar en Zandbergen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 mei 2009 in bijzijn van de griffier.