Uitspraak
Arrest d.d. 26 mei 2009
Zaaknummer 107.002.115/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Corporate Investment Group B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: CIG,
advocaat thans: mr. P.J. Soede, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
Caprice Real Estate B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Caprice,
advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 4 november 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Naar aanleiding van het tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgehad, waarna partijen hebben geconcludeerd. Hierna heeft Caprice de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Ten aanzien van de aan CIG gegeven bewijsopdracht
1. Het hof heeft CIG opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat Caprice haar de gevorderde courtage verschuldigd is. Het hof zal hierna beoordelen of zij in dat bewijs is geslaagd. Voor alle cursief weergegeven verklaringen geldt dat deze een zakelijke weergave zijn van de afgelegde verklaringen, voor zover het hof die verklaringen relevant acht.
1.1. [partijgetuige], directeur van CIG, heeft verklaard:
Op enig moment vond ik dat het maken van een afspraak te lang duurde. Daarom heb ik [betrokkene 1], de makelaar van [betrokkene 2], gevraagd of ik zelf contact met [betrokkene 2] kon opnemen. Hij ging daarmee akkoord en ik heb [betrokkene 2] op zijn 06-nummer gebeld. Daarna heb ik hem nog een mail gestuurd. [betrokkene 2] heeft mij gezegd dat hij data aan [betrokkene 1] zou doorgeven. [betrokkene 2] heeft ook nog gezegd dat hij Caprice zou screenen om zeker te weten dat hij aan die partij een serieuze en solvabele koper had. Ik vraag altijd twee data en die heb ik van [betrokkene 1] ook doorgekregen. Daarop heb ik [betrokkene 3] gebeld aan wie ik zelf die data weer doorgaf. Hieruit is een afspraak ontstaan op een maandag. Het telefonisch contact en de mail vonden plaats in de week daarvoor. Ik heb deze afspraak ook nog aan [betrokkene 1] doorgegeven.
Vervolgens werd ik door [betrokkene 1] gebeld, die mij vertelde dat de afspraak op maandag gecancelled was. Dat gebeurde op vrijdag of maandag, dat weet ik nu niet meer. Hierop heb ik [betrokkene 3] gebeld. Die zei tegen mij dat hij er zelf inmiddels achter was wie de eigenaar was. Hij vroeg of hij deze zelf mocht bellen. Ik heb hem duidelijk gezegd dat ik daar niet mee akkoord ging; ik had zelf de contacten met [betrokkene 2] gelegd en beschikte over zijn mobiele nummer. Er was geen enkele reden voor mij om mijn bemiddeling uit handen te geven. [betrokkene 3] probeerde nog mijn instemming te krijgen door te zeggen dat ik mij over commissie geen zorgen moest maken omdat dat allemaal op papier stond en voegde daaraan toe dat hij mij verder bij de contacten niet nodig had. Mijn reactie bleef dat ik zelf zou zorgen dat een nieuwe afspraak tot stand kwam. Ik weet niet of ik toen al gezegd heb dat hij de woensdag moest reserveren. Die nieuwe datum heb ik echter vervolgens wel met [betrokkene 1] doorgesproken, en de woensdag is door [betrokkene 1] ook bevestigd. Overigens wist noch [betrokkene 1] noch ik waarom de eerste afspraak was afgezegd. Vervolgens heb ik die woensdag ook aan [betrokkene 3] bevestigd.
Hierna kreeg ik van [betrokkene 1] te horen dat ook die afspraak niet door zou gaan. Later, op die woensdag, belde [betrokkene 1] opnieuw, dit keer om te zeggen dat de afspraak toch door zou gaan en dat hij daar met [betrokkene 2] naartoe zou gaan. Daarom heb ik [betrokkene 3] weer gebeld. Die reageerde met te zeggen dat hij of iemand van Caprice al in de buurt was en dat carpoolen dus niet mogelijk was. De boodschap bleef dat ik niet mee hoefde, en ook deze keer heeft hij benadrukt dat de commissie op papier stond, en dat ik dus hoe dan ook betaald zou krijgen.
Van de zijde van [betrokkene 3] is op geen enkel moment druk op mij uitgeoefend en er is ook geen termijn gesteld. Hij weet dat dit soort zaken meestal in een periode van drie tot vier weken rondkomen. [betrokkene 3] heeft het nooit gehad over een andere door hem ingeschakelde tussenpersoon.
1.2. Naar het oordeel van het hof geeft deze partijverklaring volledig steun aan het probandum. De vraag die in verband met het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv vervolgens moet worden beantwoord, is of aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de verklaring van [partijgetuige] voldoende geloofwaardig maakt. Dergelijk bewijs is naar het oordeel van het hof met de verklaring van getuige [betrokkene 1] geleverd. [betrokkene 1] heeft het volgende verklaard.
Er was op enig moment een bieding geweest die, nadat deze was verhoogd tot ongeveer 8 miljoen, voor [betrokkene 2] akkoord was. [betrokkene 2] wilde die partij wel spreken. Ik wist toen niet dat het om Caprice ging. Dit heeft ertoe geleid dat [partijgetuige] mij vroeg of hij [betrokkene 2] direct mocht bellen. Ik ben daarmee akkoord gegaan. In de tussentijd heeft [betrokkene 2] de gegoedheid van Caprice gecheckt. Er zijn een aantal data genoemd en uiteindelijk heb ik een woensdag via [betrokkene 4] gecommuniceerd. [betrokkene 4] was "mijn partij". Ik vond dat ik netjes moest handelen en heb daarom met hem contact gehad. Voor zover ik mij nu herinner, is alleen voor die woensdag een afspraak gemaakt. Ik zou in mijn agenda moeten kijken (en die heb ik nu niet bij mij) om te zien of dat juist is. Deze afspraak is een keer afgezegd. Onduidelijk was door wie. Vervolgens heeft [betrokkene 2] tegen mij gezegd: "Hij is wel afgezegd, maar iedereen kan gewoon, dus de afspraak gaat door." Dat is ook gebeurd. Op die woensdag waren behalve ikzelf aanwezig [betrokkene 2], [betrokkene 5] van Caprice en een zekere [betrokkene 6]. Die kende ik wel, maar ik was verbaasd dat hij aanwezig was omdat ik niet zag welke rol hij speelde. [betrokkene 6] heeft toen tegen mij gezegd dat het allemaal wat ingewikkeld ging en te lang duurde en dat hij zelf daarom voor direct contact had gezorgd.
U neemt met mij de verklaring van [partijgetuige] door, die spreekt over twee data en over directe contacten met mij over de op die dagen gemaakte afspraken. Zoals gezegd herinner ik mij nu alleen die ene dag en contacten daarover met [betrokkene 4]. Aan de andere kant is het zeker zo dat ik [partijgetuige] ik deze periode telefonisch gesproken heb. Zijn verklaring kan heel goed juist zijn.
Wat ik in ieder geval nog wel weet, is dat [betrokkene 2] in de voorfase tegen mij heeft gezegd dat hij door een zekere [partijgetuige] was gebeld, dat hij de naam Caprice had doorgekregen (die hij zelf zou checken) en dat hij [partijgetuige] naar mij heeft terugverwezen.
Een en ander speelde zich allemaal binnen een paar dagen af. De afzegging is zeker een dag, misschien 2 dagen voor woensdag aan mij doorgegeven.
U neemt met mij mijn verklaring door van juni 2007 (productie 11 bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie). Die is naar waarheid afgelegd. Dat geldt ook voor de daaropvolgende verklaring van 30 november 2007 (productie 11 bij memorie van grieven). Dat betekent dat het inderdaad zo is dat [partijgetuige] een afspraak heeft voorgesteld voor maandag 6 maart en dat die afspraak via mij werd geregeld (alinea 4). Het vervolg leest u in alinea 5: de afspraak werd afgezegd en op verzoek van [betrokkene 2] zou op woensdag 8 maart een afspraak plaatsvinden. Ik weet echter niet zeker dat deze afspraak door Caprice is afgezegd, zoals ik wel eerder heb verklaard. Het kan goed zijn dat ik op 8 maart heb gezegd dat Caprice geen relatie van mij was. Ik heb die naam wel van [partijgetuige] gehoord.
1.3. De verklaringen van [partijgetuige] en [betrokkene 1] komen er kort gezegd op neer dat [betrokkene 1] op verzoek van [partijgetuige] een afspraak met [betrokkene 2] heeft geregeld en dat die afspraak ondanks enige onduidelijkheden ook door is gegaan. De contacten en afspraken hierover tussen Investment Services en Caprice vonden plaats tussen [partijgetuige] en [betrokkene 3]. Laatstgenoemde heeft [partijgetuige] naar deze heeft verklaard bij herhaling meegedeeld dat [partijgetuige] bij de bespreking niet aanwezig hoefde te zijn, maar dat hij zich over de courtage geen zorgen hoefde te maken. Deze verklaringen komen het hof geloofwaardig voor. Het hof zal hierna beoordelen of andere getuigenverklaringen desalniettemin in de weg staan aan de conclusie dat de feitelijke gang van zaken daarmee juist is weergegeven. Als die verklaringen aan het voorgaande onvoldoende kunnen afdoen, moet CIG geacht worden het aan haar opgedragen bewijs te hebben geleverd. In geschil is immers niet dat de bijeenkomst van 8 maart tot de koop heeft geleid (zij het in de vorm van een aandelentransactie), en dat op die dag de door Investment Services verzorgde LOI van Caprice aan de verkoper is gepresenteerd. Dat laatste kan onder meer worden opgemaakt uit de verklaring van getuige [betrokkene 5] (net als [betrokkene 3] directeur van Caprice):
Wij hebben onze interesse kenbaar gemaakt door middel van een LOI die is verzorgd door [betrokkene 3]. Het kan inderdaad zo zijn dat ik die presentatie tijdens de afspraak met [betrokkene 2] bij mij had en dat ik daaruit had kunnen opmaken dat deze van Investment Services afkomstig was.
1.4. Getuige [betrokkene 2] (de verkoper) bestrijdt de hiervoor gegeven lezing. Hij heeft verklaard dat [partijgetuige] hem zeker niet heeft gebeld. Hoe serieus de stelligheid van die opmerking moet worden genomen, blijkt uit het vervolg van zijn verklaring:
Nu u daar over doorvraagt, moet ik zeggen dat het kan zijn dat [partijgetuige] mij heeft benaderd. Dat staat echter niet scherp op mijn netvlies, en als ik hem heb gesproken, dan heb ik hem naar [betrokkene 1] doorverwezen. Dat deed ik vaker bij mensen die mij hierover belden. Ik kan mij ook niet voorstellen dat los van de afspraak met [betrokkene 6] al eerder een afspraak was gemaakt, en ik herinner mij dat ook niet zo. Het zou wel zo kunnen zijn dat Caprice voorafgaand aan die afspraak met [betrokkene 1] heeft gesproken.
1.5. De verklaring van [betrokkene 2] kan dan ook aan die van [partijgetuige] en [betrokkene 1] onvoldoende afdoen. Hij bestrijdt bovendien niet dat een afspraak in dit verband is afgezegd; hij zegt het zich niet te kunnen herinneren.
1.6. Het voorgaande brengt in het bijzonder mee dat geen gewicht dient te worden toegekend aan de verklaring van [betrokkene 2] dat Caprice een volkomen onbekende was. Gelet op hetgeen [betrokkene 1] daarover zelf heeft opgemerkt, geldt hetzelfde voor [betrokkene 6] en [betrokkene 5], waar zij hebben verklaard dat [betrokkene 1] op 8 maart heeft opgemerkt dat met niemand werd onderhandeld en dat de naam Caprice hem niets zei ([betrokkene 6]) en dat zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] op die dag heeft gezegd van het bestaan van Caprice niet af te weten. Die constatering brengt het hof op de verklaring van getuige [betrokkene 3], die zoals gezegd voor Caprice de contacten met [partijgetuige] onderhield. Hij is zeer vaag en ontwijkend in zijn verklaring over van de loop van de gebeurtenissen tot 8 maart:
Ik neig ernaar te ontkennen wat [partijgetuige] beweert over de gesprekken die wij zouden hebben gehad en de opmerkingen die ik zou hebben gemaakt. Ik kan mij dat allemaal eerlijk gezegd niet herinneren. Van een afspraak op 6 maart herinner ik mij niets. Als er al een afspraak gemaakt is die is afgezegd, kan dat niet aan mij hebben gelegen, want één en ander kon ook zonder mij. Ik toon u mijn agenda uit 2006. Daarin staan dergelijke afspraken niet genoteerd. Wel blijkt daaruit dat ik op dinsdag 7 maart in Londen was. Ik ben nogal visueel ingesteld, en zie mijzelf wel vanuit Londen met [partijgetuige] bellen. Dat moet dus die dinsdag zijn geweest. Dit gesprek kan echter niet over die afspraak van 8 maart zijn gegaan. Daar heb ik eigenlijk nauwelijks een rol in gespeeld. Het gesprek ging wel over dit project. Het zal wel zijn gegaan over de vraag of er wat deze koop betreft nog wat van kwam. Het staat mij wel bij dat ik ergens heb gezegd dat wij al contact met de koper hadden en dat [partijgetuige] zich daar niet meer mee hoefde te bemoeien, maar dat hele circus van afspraken tussen 6 en 8 maart dat u schetst, daar staat mij niets van bij. Als ik zoiets heb gezegd, moet dat in maart zijn geweest. U vraagt mij nog eens concreet of ik [partijgetuige] toestemming heb gevraagd zelf met de verkoper in contact te treden en of hij heeft gezegd daar niet mee in te stemmen. Dat kan ik mij echt niet herinneren.
1.7. Ten aanzien van zijn toezeggingen over de verschuldigde courtage doet [betrokkene 3] tegenstrijdige uitspraken:
U vraagt mij of ik ooit een opmerking heb gemaakt met de strekking dat [partijgetuige] niet naar een afspraak hoefde te gaan. Dat kan goed zijn, maar toen waren inmiddels al gesprekken met de verkoper gevoerd. Ik heb dat niet gezegd in verband met de afspraak van 8 maart, want ik kende die afspraak niet eens.
1.8. Het hof kan dit niet verenigen met de daarop meteen volgende opmerking:
Het zou kunnen zijn dat ik op enig moment voor die woensdag 8 maart heb gezegd dat [partijgetuige] zich over courtage geen zorgen moest maken, maar dat moet u zien in de context van de gebeurtenissen. Daarmee bedoel ik dat hij dan wel de contacten moet verzorgen. Later ging iedereen schreeuwen om courtage.
1.9. In zijn verklaring lijkt [betrokkene 3] er bovendien in strijd met de door hem gegeven opdracht van uit te gaan dat [betrokkene 2] verantwoordelijk was voor de eventueel aan CIG verschuldigde courtage:
Ik heb altijd gezegd: als er mensen betrokken zijn bij de totstandkoming van een koop, dan wordt courtage betaald. Hoe dat verdeeld wordt, is onze zaak niet. In dit geval is de courtage in de koopprijs inbegrepen. Ik heb nooit gedacht dat [partijgetuige] geen courtage zou krijgen.
1.10. De conclusie moet luiden dat ook de verklaring van [betrokkene 3] niet kan afdoen aan de lezing van [partijgetuige] en [betrokkene 1]. Deels ondersteunt hij hun verklaringen zelfs, te weten ten aanzien van zijn opmerking dat [partijgetuige] zich over de courtage geen zorgen moest maken. Het hof tekent daarbij aan dat het in de gedachtegang van [betrokkene 3] kennelijk zo heeft kunnen gaan dat de door Caprice (koper) aan haar verschuldigde courtage door [betrokkene 2] (verkoper) uit de koopprijs zou worden voldaan, waarbij het laatstgenoemde vrij stond de hoogte daarvan en de verdeelsleutel eigenmachtig te bepalen, en zelfs de in de koopsom verdisconteerde courtage op enig moment eenzijdig te halveren. Het behoeft geen betoog dat het hof hem daarin niet kan volgen.
1.11. Wat verder blijkt, is dat naast de contacten tussen [betrokkene 3] en [partijgetuige] met betrekking tot de beoogde transactie ook contacten zijn gelegd tussen [betrokkene 5] (toentertijd mededirecteur van [betrokkene 3]), en een ander bemiddelaar, te weten [betrokkene 6]. Dat ook [betrokkene 6] door tussenkomst van [betrokkene 5], net als [betrokkene 3], bij de totstandkoming van de afspraak op 8 maart betrokken is geweest, trekt het hof niet in twijfel. Het doet echter niet zonder meer af aan de door [partijgetuige] en [betrokkene 1] gegeven lezing. Het is dus van belang om de rol die [betrokkene 6] heeft gespeeld nader te beoordelen. [betrokkene 3] heeft daarover het volgende verklaard.
Wat mij betreft is het zo dat ik vond dat het te lang duurde. Een project als dit komt niet dagelijks voorbij, en als het wel gebeurt, moet je als makelaar binnen enkele dagen een contact tot stand brengen. Ik had toen diverse contacten met ING over de financierbaarheid van dit project en tijdens één van deze gesprekken liet iemand zich de naam van [betrokkene 2] ontvallen. Wanneer dat was, is heel moeilijk te zeggen, maar ik denk dat dit gesprek plaatsvond na 16 februari. [betrokkene 6] zat in Kampen (ik zat zelf in Wassenaar). [betrokkene 5] heeft op een gegeven moment gedacht: ik loop eens bij [betrokkene 6] binnen. Die zat in Hattem. Kennelijk kende [betrokkene 5] [betrokkene 2] zelf niet goed genoeg om bij hem binnen te lopen en vond hij het verstandig via [betrokkene 6] een entree te verzorgen. Pas toen is dit balletje gaan rollen en is een gesprek met [betrokkene 2] tot stand gekomen. We wisten toen dus dat [betrokkene 2] de verkoper was. In dit geval heb ik het van iemand van de ING gehoord. Wanneer ik er achter kwam dat [betrokkene 6] een afspraak met [betrokkene 2] had geregeld, weet ik nu niet meer.
1.12. [betrokkene 5] heeft over [betrokkene 6] verklaard:
[betrokkene 6] was een bevriende relatie van mij. Ik heb tegen hem gezegd dat de deuren gemakkelijker open zouden gaan als hij een voorzet deed. Zo is het ook gelopen. Voordien had ik via contacten in het bankwezen van [betrokkene 3] al begrepen dat [betrokkene 2] de verkoper was, en ik wist dat [betrokkene 6] en hij bekenden waren. Vóór [betrokkene 6] was bij mij niet een andere bemiddelaar in beeld. Ik had van [betrokkene 3] begrepen dat de contacten die van die zijde hadden moeten worden gelegd op zich lieten wachten. Het is wel zo dat [betrokkene 1] tijdens het gesprek heeft gesproken over een andere afspraak die was afgezegd, maar het was mij niet duidelijk waar hij op doelde. Het kan niet met Caprice geweest zijn, want [betrokkene 2] heeft toen opgemerkt dat hij van ons bestaan eerder helemaal niet op de hoogte was. Het contact met [betrokkene 6] is denk ik eind februari gelegd en ik zal in de eerste week van maart aan [betrokkene 3] hebben bevestigd dat op 8 maart een afspraak was geregeld. Ik heb via de heer [betrokkene 6] het contact met [betrokkene 2] geregeld. Dat heeft geresulteerd in de bewuste afspraak in maart 2006. Ik ben met [betrokkene 6] naar Zwolle gereden en heb daar [betrokkene 2] ontmoet. Ik zag daar toen voor het eerst de heer [betrokkene 1].
1.13. [betrokkene 6] zelf bevestigt een en ander:
Eind februari werd ik gebeld door [betrokkene 5] van Caprice met de vraag of ik contact wilde opnemen met [betrokkene 2] in verband met een winkelcentrum. Ik weet niet hoe hij de informatie daarover had gekregen. Nog diezelfde dag heb ik [betrokkene 2] gebeld voor een afspraak. Ik denk dat die afspraak stond voor ongeveer een week later in maart. Met [betrokkene 5] ben ik toen naar het kantoor van [betrokkene 2] gegaan, waar behalve hijzelf ook [betrokkene 1] aanwezig was. In de tussenliggende tijd had ik van [betrokkene 5] een brochure over het project toegestuurd gekregen. Ik weet niet van wie die afkomstig was. [betrokkene 5] heeft mij overigens niet gezegd dat Caprice een LOI had afgegeven. [betrokkene 2] heeft aan [betrokkene 1] gevraagd of hij vrij stond.
1.14. De getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] hebben uit eigen wetenschap niets ter zake doende verklaard.
1.15. Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat Caprice twee wegen heeft bewandeld: de contacten die tussen [betrokkene 3] en [partijgetuige] zijn gelopen, en die in een afspraak op 8 maart hebben geresulteerd, en de contacten tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6], waarvoor dat ook geldt. Uit de afgelegde verklaringen kan niet de conclusie worden getrokken dat eerstbedoelde afspraak niet zou zijn doorgegaan als [betrokkene 6] buiten beeld zou zijn gebleven. Om die reden doen diens bemoeienissen niet af aan de conclusie dat de koop (in de vorm van een aandelentransactie) door bemiddeling van [partijgetuige] (Investment Services) tot stand is gekomen. Aan dat oordeel draagt bij dat nergens uit blijkt (ook niet uit de verklaringen van [betrokkene 5] en, met name, [betrokkene 3]) dat de bemiddelingsovereenkomst met Investment Services op enig moment is opgezegd of ontbonden of dat [partijgetuige] zelfs maar op de hoogte is gebracht van de bemiddelingsactiviteiten van zijn collega [betrokkene 6]. CIG is dus door middel van de verklaringen van [partijgetuige] en [betrokkene 1] geslaagd in het bewijs dat Caprice aan Investment Services (en door cessie aan haar) de gevorderde courtage verschuldigd is.
Ten aanzien van de aan Caprice gegeven bewijsopdracht
2. Voor het geval CIG in het aan haar op te dragen bewijs mocht slagen, is Caprice toelaten tot bewijs van haar stelling dat Investment Services tevens als lasthebber van [betrokkene 2] is opgetreden. Geen der getuigen heeft in die zin verklaard. Het enkele feit dat aan [partijgetuige] uiteindelijk wel een deel van de door [betrokkene 2] betaalde courtage is toegekomen, doet daaraan niet af, aangezien uit dat gegeven niet kan worden geconcludeerd dat Investment Services voor de verkoper is opgetreden. Ter toelichting overweegt het hof het volgende
3. [partijgetuige] heeft het volgende verklaard.
Op 11 mei 2006 in de Cantharel in Apeldoorn waren verder aanwezig de heren [betrokkene 6], [betrokkene 4], [betrokkene 7], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Ik had van tevoren tegen [betrokkene 1] gezegd dat ik wel aanwezig zou zijn en het gesprek zou aanhoren, maar dat ik nergens mee akkoord zou gaan omdat ik met Caprice een schriftelijke afspraak had. Het is inderdaad zo dat die dag over de verdeling van courtage is gesproken. Uiteindelijk heeft [betrokkene 1] mij uit coulance € 10.000,-- aangeboden omdat hij niet wilde dat de manier waarop ik door Caprice werd behandeld de goede verhoudingen tussen hem en mij zou verstoren. Hij heeft dat bedrag ook aan mij betaald, onder de voorwaarde dat hij het terug zou krijgen als ik uiteindelijk mijn courtage van Caprice zou ontvangen. Voorafgaand aan deze bijeenkomst had ik noch met [betrokkene 1], noch met [betrokkene 2], courtage-afspraken gemaakt.
[betrokkene 1] bevestigt deze lezing van de gang van zaken.
4. Het hof herinnert er op deze plaats aan dat [betrokkene 3] kennelijk zelf van mening is dat de door Caprice verschuldigde courtage (namens haar) door de verkoper aan de bemiddelaar kon worden voldaan, of dat nou de persoon van [betrokkene 6] betrof of die van [partijgetuige]. Ook volgens hem duidt die betaling dus niet op door Investment Services voor [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden.
De beoordeling van de overige stellingen en weren van Caprice
5. De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat eventueel in eerste aanleg door Caprice in conventie aan de orde gestelde, maar verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen en weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld, voor zover deze in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven. Dat laatste is blijkens de inhoud van het voorwaardelijk incidenteel appel - dat mede strekt tot handhaving van gevoerde weren - niet het geval.
Ten aanzien van het verweer tegen de oorspronkelijk conventionele vordering
6. De aandelen zijn verworven door Caprice Immobilien GmnH. Caprice heeft betoogd dat reeds dit feit eraan in de weg staat dat door haar courtage is verschuldigd. Het hof verwerpt dit verweer omdat in het licht van al hetgeen voor het overige omtrent de gang van zaken is komen vast te staan, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien dat een dergelijke vergoeding uitsluitend verschuldigd zou zijn indien Caprice zelf, en niet een aan haar gelieerde vennootschap, de aandelen zou verwerven.
7. De primaire vordering van CIG in dit hoger beroep berust op een omissie (zie rechtsoverweging 6 van het tussenarrest). De subsidiaire vordering van € 120.000,= met BTW (€ 142.800,=) is niet deugdelijk onderbouwd. De meer subsidiaire vordering van CIG is wel toewijsbaar, aangezien deze is gebaseerd op de bemiddelingsovereenkomst. Dat wil zeggen, 1,5% over een koopsom van € 7.900.000,=, te vermeerderen met BTW (€ 141.015,=).
8. Voorts is gevorderd de voldoening van wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 2 mei 2006. Het hof verwerp het verweer van Caprice tegen de gevorderde aard van deze rente, aangezien - anders dan zij betoogt - in dit geval sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Nu niet is gesteld of gebleken dat een uiterste dag van betaling is overeengekomen, is deze rente ingevolge het tweede lid van genoemd artikel, aanhef en onder a toewijsbaar vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op de dag van ontvangst van de factuur. Omdat Caprice erkent dat de factuur van 24 oktober 2006 er (het hof begrijpt: op grond van die regel) toe heeft geleid dat vanaf 24 november 2006 rente is verschuldigd, zal het hof daar ook van uitgaan. De rente wordt om die reden toegewezen vanaf 24 november 2006.
9. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis (het hof leest: dit arrest) is niet toewijsbaar, aangezien de vordering in zoverre geen steun vindt in het recht..
10. Wat de gevorderde nakosten betreft: dergelijke kosten in de zin van art. 237 lid 4 Rv dienen te worden onderscheiden van proceskosten waarover in het vonnis of arrest een beslissing dient te worden gegeven (art. 237 leden 1-3 Rv) en executiekosten waarvoor art. 3:277 BW een apart regime biedt. Het gaat bij nakosten daarom om een beperkte categorie van kosten die kunnen ontstaan na de uitspraak, maar voorafgaand aan de executie. Daarbij kan gedacht worden aan kosten verbonden aan het bestuderen van de uitspraak en het informeren van de opdrachtgever, alsmede aan overleg omtrent maatregelen van incasso. Ook kosten van betekening van de uitspraak kunnen als nakosten worden beschouwd. Dat is met name denkbaar als geen executiemaatregelen worden genomen. Voor de toewijsbaarheid van een vergoeding wegens nakosten dient echter tenminste vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van enigerlei inspanning die kan worden gerangschikt onder dat begrip. De vordering loopt daarop veronderstellenderwijs vooruit en geeft om die reden geen grond voor de vaststelling van nakosten. Op die constatering strandt deze vordering.
Ten aanzien van de oorspronkelijk voorwaardelijke reconventionele vordering
11. Caprice heeft voor het geval wel een bemiddelingsovereenkomst is gesloten en Caprice gehouden is loon te betalen, gevorderd deze overeenkomst te ontbinden en voor recht te verklaren dat geen loon is verschuldigd. Daargelaten dat de toepasselijkheid van de voorwaarde (de verplichting tot loonbetaling op grond van de verrichte prestatie) op zich al onverenigbaar is met deze vordering, strandt die op de constatering dat - uitgaande van de thans door bewijslevering vaststaande feiten - niets is gesteld of gebleken dat een ontbinding zou kunnen rechtvaardigen.
De slotsom
12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. In conventie zal de vordering worden toegewezen als hierna te melden. De reconventionele vordering strandt ook in hoger beroep.
13. Caprice zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tariefgroep V, in eerste aanleg in conventie en reconventie tezamen 2,5 punten en in hoger beroep in het principaal appel 2,5 punten). In het (voorwaardelijk) incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat strekte tot handhaving van het verweer in eerste aanleg en de (voorwaardelijke) vordering, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Caprice tot betaling aan CIG van € 141.015,=, vermeerderd met wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 november 2006 tot aan de voldoening;
veroordeelt Caprice in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van CIG:
in eerste aanleg op € 3.400,85 aan verschotten en € 3.552,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep op € 4.610,85 aan verschotten en € 6.580,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
In het incidenteel appel
Verklaart de grieven ongegrond.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 mei 2009 in bijzijn van de griffier.