Uitspraak
Arrest d.d. 9 juni 2009
Zaaknummer 200.029.254/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: Mr. H.A. Schenke, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
[persoonsnaam] Advocaten,
zetelende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
eiseres in conventie, gedaagde in reconventie
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: Mr. B. Vaandrager, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 20 februari 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 maart 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 maart 2009.
De conclusie van de dagvaarding, die tevens de grieven behelst, luidt:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het beroepen vonnis van 20 februari 2009, in conventie gewezen, te vernietigen en de oorspronkelijke vorderingen alsnog integraal af te wijzen althans af te wijzen voorzover het verbod op meer en anders ziet dan op de praktijkvoering in Apeldoorn onder de naam [persoonsnaam] Advocaten Apeldoorn, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Er is van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder het overleggen van zes producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie:
[appellant] niet ontvankelijk te verklaren in de door hem in appèl gestelde vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, met bekrachtiging van het door de kantonrechter op 20 februari 2009 gewezen vonnis met zaaknummer 435444 VV EXPL 09-1, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden; en
In reconventie:
(i) Overtreding door [appellant] van het bij brief van 25 februari 2004 met hem overeengekomen non-concurrentiebeding te sanctioneren met een direct opeisbare dwangsom van EUR 5.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
en
(ii) [appellant] te verbieden zich tot 1 januari 2010 op enigerlei wijze te associëren met een of meer vestigingen van [persoonsnaam] Advocaten, waaronder in ieder geval moet worden begrepen het gebruikmaken van kantoorruimte en/of andere faciliteiten van genoemd kantoor en het verrichten hand- en spandiensten in de ruimste zin van het woord, een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van EUR 5.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft;
In conventie en in reconventie:
[appellant] te veroordelen in de kosten van het geding van de procedure in beide instanties, onder de bepaling dat, indien dit bedrag niet binnen veertien dagen na de dag waarop arrest is gewezen aan [geïntimeerde] is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"tot verwerping van het incidentele beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de instantie."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het door [geïntimeerde] overgelegde procesdossier ontbreekt de memorie van antwoord van [appellant] in het incidenteel appel.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel drie als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Wijziging van eis
1. Ofschoon zij dat niet als zodanig heeft aangekondigd, heeft [geïntimeerde] in de memorie van antwoord in het principale appel, tevens memorie van eis in het incidentele appel haar oorspronkelijke vordering vermeerderd. Onder ii. van de “reconventionele vordering” - bedoeld zal zijn de vordering in het incidentele appel, nu [geïntimeerde] in eerste aanleg eiseres in conventie was - vordert zij thans ook, kort gezegd, [appellant] te verbieden zich op enigerlei wijze te associëren met een van de vestigingen van [persoonsnaam] Advocaten, waarbij zij het begrip associëren definieert.
2. Het hof acht deze wijziging van eis toelaatbaar, nu zij is gedaan op het voor [geïntimeerde] vroegst mogelijke moment in de procedure in appel en [appellant] ook de gelegenheid heeft gehad en genomen er, in de memorie van antwoord in het incidenteel appel, op te reageren.
3. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] dan ook met inachtneming van deze wijziging beoordelen.
Bespreking van grief I in het principaal appel
4. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.13) van het vonnis de feiten vastgesteld. Met grief I in het principaal appel komt [appellant] op tegen de onder 1.3 tot en met 1.12 vastgestelde feiten. In de toelichting op deze grief verwijst hij allereerst naar de door hem in de bodemzaak tegen [geïntimeerde] uitgebrachte dagvaarding, waarin (wel) een volledig beeld zou zijn geschetst van de relevante feiten. Voor zover [appellant] heeft volstaan met deze verwijzing, zonder nauwkeurig aan te geven met welke onderdelen van de vastgestelde feiten hij niet kan instemmen, is de grief te ongespecificeerd en faalt ze reeds om die reden.
5. [appellant] heeft in de toelichting verder betoogd, zo begrijpt het hof zijn stellingen, dat de kantonrechter ten onrechte in de vaststelling van de feiten niet heeft overgenomen hetgeen [appellant] heeft aangevoerd omtrent de houding en de handelwijze van [geïntimeerde] jegens hem voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ook op dit onderdeel slaagt de grief niet. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] over dit onderwerp weersproken heeft, geldt dat geen rechtsregel de rechter dwingt om alle vaststaande feiten in zijn uitspraak te vermelden.
6. [appellant] haalt in de toelichting op de grief vervolgens een deel van rechtsoverweging 9 van het vonnis aan en maakt daartegen bezwaar. Omdat de kantonrechter in rechtsoverweging 9 teruggrijpt op hetgeen hij in rechtsoverweging 1.7 heeft vastgesteld over een gesprek tussen [geïntimeerde] en [appellant] over de toekomstmogelijkheden van [appellant] bij [geïntimeerde], gaat het hof er van uit dat de grief van [appellant] ook ziet op hetgeen de kantonrechter in deze rechtsoverweging over dit gesprek heeft vastgesteld.
7. Het hof stelt vast dat [appellant] gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] hem uitzicht heeft geboden op een (mogelijke) toetreding tot de maatschap. Dat kan dan ook niet zonder meer als vaststaand feit worden aangenomen. Vast staat slechts dat partijen toen hebben gesproken over de toekomst van [appellant] bij [geïntimeerde].
8. [appellant] komt in de toelichting op grief I, die blijkens de grief zelf slechts betrekking heeft op rechtsoverweging 1, ook op tegen het feit dat de kantonrechter in rechtsoverweging 9 heeft overwogen dat [appellant] “in het recente verleden” een aanbod van een ander kantoor zou hebben gekregen. Volgens hem dateert dat aanbod van 2006 en is het derhalve geen recent aanbod. Het hof zal er bij zijn beoordeling van uitgaan dat dit aanbod inderdaad van 2006 dateert.
9. Uit de toelichting op de grief leidt het hof af dat [appellant] opkomt tegen de vaststelling door de kantonrechter, in rechtsoverweging 1.5, dat [appellant] zich in hoofdzaak bezighield met zaken op het gebied van het (ruimtelijk) bestuursrecht. Volgens [appellant] hield hij zich niet in hoofdzaak bezig met het (ruimtelijk) bestuursrecht, maar lag het accent van zijn praktijk sinds enkele jaren op het gebied van huurrecht, strafrecht en verbintenissenrecht/ondernemingsrecht. Gelet op deze stelling van [appellant], die weliswaar door [geïntimeerde] wordt betwist, kan zeker nu partijen hun stellingen op dit punt niet nader hebben onderbouwd, niet als vaststaand feit worden aangenomen dat [appellant] zich in hoofdzaak bezighield met zaken op het gebied van het (ruimtelijk) bestuursrecht.
10. Voor hetgeen [appellant] in de toelichting op de grief opmerkt over de juridische organisatie van [persoonsnaam] Advocaten, geldt hetgeen het hof in rechtsoverweging 5 reeds heeft overwogen.
11. De toelichting op de grief bevat ook een verholen grief, over de procesbevoegdheid van [geïntimeerde]. Het hof zal deze grief behandelen nadat het de in appel vaststaande feiten heeft vastgesteld.
12. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grief gedeeltelijk slaagt. Of dat [appellant] kan baten, zal hierna blijken.
Vaststaande feiten
13. In appel kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 vastgestelde feiten, voor zover deze vaststelling in grief I in het principaal appel niet terecht is aangevallen. Tezamen met hetgeen overigens omtrent de feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist is gebleken, komen deze feiten op het volgende neer.
13.1. [geïntimeerde] is een regionaal opererend advocatenkantoor met vestigingen in Deventer, Doetinchem, Enschede, Groenlo en Zutphen.
13.2. [appellant] is op 1 juli 1999 als advocaat-stagiaire in tijdelijke dienst van [geïntimeerde] getreden. Na ommekomst van zijn stageperiode is hij per 1 september 2002 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor [geïntimeerde] werkzaam als advocaat-medewerker.
13.3. In het schriftelijk arbeidscontract per 1 september 2002 was een concurrentiebeding opgenomen met de volgende tekst:
Het is [geïntimeerde] verboden om gedurende een periode van twee jaren na het einde van het dienstverband anders dan met voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de maatschap kantoor te gaan houden dan wel zelfstandig of tezamen met derden, direct of indirect en al dan niet in loondienst betrokken te zijn bij de uitoefening van de rechtspraktijk binnen een cirkel met een straal van 30 kilometer rond elk van de vestiging(en), alwaar [geïntimeerde] gedurende de laatste drie jaren werkzaam was. Het verbod betreft derhalve zowel een vestiging in genoemde cirkel als bedoelde betrokkenheid van [geï[appellant] bij de uitoefening van de rechtspraktijk vanuit een vestiging daarbuiten.
Het beding bevat tevens een geschillenregeling.
13.4. Medio 2003 heeft het dagelijks bestuur van [geïntimeerde] een nota vastgesteld over de toepassing van het concurrentiebeding. In die nota is beschreven dat de duur van het concurrentiebeding wordt beperkt tot één jaar, dat de tweede volzin wordt gewijzigd om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat niet alleen concurrentie verboden is vanuit een vestiging in de cirkel met een straal van 30 kilometer, maar ook concurrentie in die cirkel vanuit een vestiging daarbuiten en dat de geschillenregeling komt te vervallen. De nota is verspreid onder de werknemers van [geïntimeerde] en is voorgelegd aan het toenmalige Personeelsoverleg en tijdens dat overleg op 12 december 2003 besproken. In vervolg daarop is op 25 februari 2004 een geheel nieuw schriftelijk concurrentiebeding met [appellant] overeengekomen, dat als volgt luidt:
Het is de advocaat-medewerker verboden om gedurende een periode van één jaar na het einde van het dienstverband anders dan met voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de maatschap kantoor te gaan houden dan wel zelfstandig of tezamen met derden, direct of indirect en al dan niet in loondienst betrokken te zijn bij de uitoefening van de rechtspraktijk binnen een cirkel met een straal van 30 km rond elk van de vestiging(en), alwaar [geïntimeerde] gedurende de laatste drie jaren werkzaam was. Het verbod betreft derhalve zowel het zich vestigen in genoemde cirkel als bedoelde betrokkenheid van de advocaat-medewerker bij de uitoefening van de rechtspraktijk in een cirkel vanuit een vestiging daarbuiten.
13.5. [appellant], die is gepromoveerd op het ruimtelijk bestuursrecht, was als advocaat-medewerker van [geïntimeerde] werkzaam op de vestiging te Deventer. Hij verrichtte zijn werkzaamheden in nauwe samenwerking met en onder eindverantwoordelijkheid van [betrokkene 1], een van de maten van [geïntimeerde], die ook in Deventer werkzaam was. [betrokkene 1] is gespecialiseerd in het (ruimtelijk) bestuursrecht. Behalve [betrokkene 1] en [appellant] hielden in de Deventer vestiging van [geïntimeerde] geen andere advocaten zich bezig met dat rechtsgebied. De samenwerking tussen [appellant] en [betrokkene 1] had een vruchtbaar karakter en verliep naar beider tevredenheid.
13.6. Gedurende 2008 is tussen de maten van [geïntimeerde] onenigheid ontstaan over het binnen [geïntimeerde] te voeren beleid. Dit heeft er toe geleid dat [betrokkene 1] en diens collega maat [betrokkene 2], eveneens werkzaam in de vestiging Deventer, medio 2008 aan [geïntimeerde] te kennen gegeven hebben uit de maatschap te zullen treden. Tussen [geïntimeerde] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds is rond oktober 2008 overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder die uittreding kon plaatsvinden. In dat kader is overeengekomen dat het tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geldende concurrentiebeding werd omgezet in een relatiebeding op grond waarvan het hun werd toegestaan een deel van hun cliënten mee te nemen en dat de territoriale werking van het beding ten aanzien van [betrokkene 1] werd gewijzigd, in die zin dat het hem wel werd toegestaan werkzaam te zijn in een cirkel met een straal van 30 kilometer rond Deventer.
13.7. Naar aanleiding van het aangekondigde vertrek van [betrokkene 1] heeft [geïntimeerde] met [appellant] gesproken, onder meer over zijn toekomst bij [geïntimeerde].
13.8. [appellant] heeft zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bij brief van 31 oktober 2008 per 31 december 2008 opgezegd. In deze brief verzoekt hij [geïntimeerde] hem te ontslaan uit zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding, aan welk verzoek [geïntimeerde] geen gehoor heeft gegeven.
13.9. Op 4 december 2008 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat hij van plan is zich per 1 januari 2009 als advocaat in Apeldoorn te vestigen en dat hij samen met [betrokkene 1] nadenkt over een mogelijke samenwerking tussen hen. Apeldoorn is gelegen in het gebied waarbinnen [appellant] op grond van zijn concurrentiebeding niet de rechtspraktijk mag uitoefenen.
13.10. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben zich per 1 januari 2009 gevestigd in een op die datum opgerichte vestiging van het advocatenkantoor [persoonsnaam] Advocaten (hierna:[belanghebbende]), welk kantoor tot dan toe alleen vestigingen had in Nijmegen en Malden. De broer van [betrokkene 1] is een van de maten van [belanghebbende]. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben [geïntimeerde] op 10 december 2008 in kennis gesteld van deze vestiging.
13.11. In een mail van 12 december 2008 aan alle medewerkers van [geïntimeerde] schrijft [appellant] dat hij per 1 januari 2009 werkzaam zal zijn bij [belanghebbende] met vestigingen in Nijmegen, Malden en Apeldoorn. Verder schrijft hij:
“Onduidelijk is nog of ik me reeds per die datum in Apeldoorn zal kunnen vestigen. Een tweetal procedures tegen [geïntimeerde] zullen daarover uitsluitsel moeten geven. Anders dan velen van mij voorgangers, die zich blijkbaar konden vestigen daar waar zij wilden, is [geïntimeerde] vooralsnog niet bereid om het concurrentiebeding met enkele kilometers te matigen. Overigens bestaat de mogelijkheid dat [persoonsnaam] vanwege deze omstandigheden naast de drie genoemde vestigingen ook nog een kantoor in Lichtenvoorde zal openen ([persoonsnaam] Achterhoek).
13.12. Op de website van [belanghebbende] is gedurende enige tijd na 1 januari 2009 vermeld geweest dat [appellant] de advocatuur uitoefent te Malden en als zodanig aan [belanghebbende] is verbonden. In brieven die [appellant] in december 2008 aan een aantal van zijn cliënten heeft gezonden, heeft hij vermeld dat hij van [belanghebbende] deel gaat uitmaken “vooralsnog” in Malden. Malden ligt (ver) buiten een cirkel met een straal van 30 kilometer rond Deventer.
13.13. In een brief van 4 februari 2009 van [belanghebbende] aan [appellant] is vermeld:
Wij bieden je de mogelijkheid om je per 1 januari 2009 te faciliteren ten behoeve van de door jou als advocaat voor eigen rekening en risico te voeren praktijk. Deze mogelijkheid bieden wij voor de duur van maximaal één jaar of zoveel korter in relatie tot de thans door jou met je voormalige werkgever lopende discussie omtrent je plaats van vestiging. De door ons geboden mogelijkheid betreft gebruik van de daartoe aangewezen werkruimte in ons kantoor in Malden, het gebruik van computer- en communicatieapparatuur en voorts verdere logistieke en organisatorische ondersteuning die in het algemeen nodig is om je advocatenpraktijk te kunnen voeren. Voorts bieden we jou de mogelijkheid, voor de duur dat je praktijk voert in ons kantoor in Malden, de kantoornaam [persoonsnaam] te voeren. Voor de geboden ondersteuning zal na afloop van de periode met jou worden afgerekend op basis van de omvang van de genoten faciliteiten. Je hebt aangegeven op verzoek van de aan ons kantoor in Malden verbonden advocaten ondersteuning van hun praktijken te geven in de vorm van advies, waarneming of anderszins.
Bespreking van de (overige) grieven
14. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven, die welbeschouwd de vraag aan de orde stellen of de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn, voorop dat de vorderingen van [geïntimeerde] naar hun aard spoedeisend zijn en ook in appel nog een spoedeisend karakter hebben.
15. De toelichting op grief I in het principaal appel bevat een verholen grief. De grief keert zich tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep van [appellant] op het ontbreken van een procesbevoegdheid aan de zijde van (het dagelijks bestuur van) [geïntimeerde]. Volgens [appellant] heeft het dagelijks bestuur zonder de daartoe vereiste toestemming van de maatschap [geïntimeerde] de procedure in kort geding tegen hem aanhangig gemaakt.
16. Bij haar memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] een brief d.d. 9 april 2009 van
[betrokkene 3], voorzitter van de maatschap [geïntimeerde], aan de raadsman van [geïntimeerde] overgelegd. In deze brief schrijft [betrokkene 3] dat het bestuur van de maatschap op grond van artikel 6 van Pro het maatschapscontract de exclusieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van de maatschap heeft. Bovendien schrijft hij dat in de maatschapsvergadering van 18 december 2008 het dagelijks bestuur van de maatschap bepaaldelijk gevolmachtigd is de procedure te voeren en dat in de maatschapsvergadering van 9 april 2009 het besluit van het dagelijks bestuur tot het voeren van dit geding en van de overige procedures tegen [appellant] nog eens bekrachtigd is. In dat kader citeert [betrokkene 3] uit de notulen van deze vergadering.
17. Ofschoon [appellant] daartoe wel de gelegenheid heeft gehad - hij heeft immers nog een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen - is hij niet op de brief van [betrokkene 3] ingegaan. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat hij niet (langer) betwist dat [betrokkene 3] de door de maatschapsvergadering genomen besluiten in zijn brief correct heeft weergegeven en dat de maatschapsvergadering heeft ingestemd met het voeren van deze procedure.
18. De grief faalt om dan ook.
19. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 6 overwogen dat, naar zijn voorlopig oordeel, het concurrentiebeding buiten twijfel stelt dat het [appellant] onder de gelding van het beding ook niet is toegestaan op indirecte wijze bij de uitoefening van een rechtspraktijk in het “verboden gebied" betrokken te zijn, indien zijn eigen activiteiten waardoor die betrokkenheid vorm krijgt, plaatsvinden buiten dat gebied. Vervolgens heeft hij, in rechtsoverwegingen 11, overwogen dat het gevorderde verbod voor [appellant] om enigerlei werkzaamheden te verrichten voor en/of anderszins betrokken te zijn bij de praktijkuitoefening van een of meer vestigingen van [belanghebbende] voortvloeit uit de gelding van het concurrentiebeding. In rechtsoverweging 12 heeft de kantonrechter overwogen dat het verbod uitsluitend ziet op het geval dat [appellant] (direct of indirect) betrokken is bij de uitoefening van de rechtspraktijk door [belanghebbende], dat wil zeggen op het geval dat [appellant] zich in werkinhoudelijke zin met de rechtspraktijk bemoeit, maar niet in de weg staat aan het tegen betaling huren/kopen door [appellant] van [belanghebbende] van werkruimte en administratieve en/of logistieke ondersteuning.
20. Met grief II in het principaal appel komt [appellant] op tegen hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 11 heeft overwogen over de reikwijdte van het verbod. In de grief verwijst [appellant] weliswaar ook naar rechtsoverweging 12, met uit de toelichting op de grief blijkt niet welke bezwaren hij heeft tegen deze rechtsoverweging, die overigens een beperking van de reikwijdte van het verbod in zijn voordeel bevat. [geïntimeerde] komt met grief 2 in het incidenteel appel op tegen de in rechtsoverweging 12 vervatte beperking van de reikwijdte van het verbod. Het hof zal deze grieven, die beide de reikwijdte van het verbod betreffen en de vraag aan de orde stellen hoe zich dat verbod verhoudt tot de activiteiten van [appellant] van na 1 januari 2009, tezamen behandelen.
21. Het hof stelt voorop dat de grieven zich niet richten tegen het, hiervoor aangehaalde, in rechtsoverweging 6 van het vonnis gegeven voorlopig oordeel van de kantonrechter over de uitleg van het beding. Alleen daarom al dient er in dit appel vanuit te worden gegaan dat het [appellant] niet is toegestaan om op directe of indirecte wijze betrokken te zijn bij de uitoefening van de rechtspraktijk in het gebied van 30 kilometer rond Deventer. Dat betekent in elk geval dat [appellant] niet - direct of indirect - betrokken mag zijn bij de uitoefening van de rechtspraktijk van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en bij de uitoefening van de rechtspraktijk door andere medewerkers van [belanghebbende] vanuit Apeldoorn.
22. De vraag rijst of het verbod ook ziet op de werkzaamheden van [appellant] in de Maldense vestiging van [belanghebbende]. De kantonrechter heeft deze vraag bevestigend beantwoord, omdat volgens hem de inhoudelijke betrokkenheid van [appellant] bij de rechtspraktijk van [belanghebbende] in Nijmegen en Malden zijn betrokkenheid impliceert bij de rechtspraktijk die [belanghebbende] in haar vestiging in Apeldoorn uitoefent. De kantonrechter baseert dit oordeel op de in het verleden bestaande nauwe samenwerking tussen [betrokkene 1] en [appellant], waarmee hij doelt op de specialisatie (ruimtelijk) bestuursrecht, hun (aanvankelijk) gezamenlijke Apeldoornse plannen en het voornemen die plannen in 2010 alsnog te effectueren.
23. Het hof stelt voorop dat het verbod in beginsel niet in de weg staat aan de indiensttreding van een ex-medewerker van [geïntimeerde] bij de vestiging van een advocatenkantoor buiten het door het verbod beschermde gebied wanneer dat advocatenkantoor ook één of meer andere vestigingen binnen dat gebied heeft. De bedoeling van het beding is immers, zoals volgt uit een door [geïntimeerde] in het geding gebracht verslag van het Personeelsoverleg van 12 december 2003, dat voorkomen wordt dat een vertrekkende medewerker [geïntimeerde] actief gaat beconcurreren. Van concurrentie is niet per definitie sprake wanneer een gewezen medewerker (ver) buiten het verboden gebied gaat werken op een vestiging van een kantoor dat ook binnen dat gebied een vestiging heeft. Dat is alleen anders wanneer vaststaat dat de werkzaamheden van de medewerker in belangrijke mate gericht zijn op het verboden gebied, hetgeen het geval is wanneer de medewerker, ofschoon niet in het gebied werkzaam, wel in belangrijke mate werk voor de vestiging van zijn nieuwe kantoor in dat gebied verricht. In dat geval is sprake van een situatie dat de gewezen medewerker [geïntimeerde] actief beconcurreert door vanuit een plaats buiten het verboden gebied toch zeer actief te zijn binnen dat gebied. In het genoemde verslag is vermeld dat het concurrentiebeding een dergelijke handelwijze beoogt tegen te gaan. De gewezen medewerker die op de vestiging buiten het gebied echter vooral werk verricht dat afkomstig is uit het werkgebied van die vestiging, en niet uit het verboden gebied, handelt naar het voorlopig oordeel van het hof niet in strijd met het hem opgelegde verbod.
24. Uit het voorgaande volgt dat het opleggen van een verbod aan [appellant] om (inhoudelijk) betrokken te zijn bij de rechtspraktijk van één van de vestigingen van [belanghebbende], dus ook bij de Nijmeegse of Maldense vestiging, alleen toewijsbaar is indien aannemelijk is dat deze betrokkenheid met zich brengt dat [appellant] zich in belangrijke mate richt op werk afkomstig uit het verboden gebied, al dan niet doordat hij dat werk door de Apeldoornse vestiging van [belanghebbende] krijgt aangereikt. Het enkele feit dat [appellant] werkzaam is in de Maldense vestiging van [belanghebbende], en dat [belanghebbende] ook nog een vestiging heeft in Apeldoorn, is onvoldoende voor een verbod van [appellant] om bij [belanghebbende] de rechtspraktijk uit te oefenen.
25. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat [appellant] de schijn tegen heeft. [appellant] heeft eerst geen opening van zaken gegeven over zijn plannen, heeft geprobeerd uit zijn verplichtingen uit het beding ontheven te worden, heeft concrete plannen gemaakt, en is begonnen met de uitvoering ervan, om in het verboden gebied in samenwerking met [betrokkene 1] de rechtspraktijk uit te oefenen, wil deze plannen in 2010 effectueren en is thans verbonden aan een vestiging van [belanghebbende], het kantoor waaraan ook [betrokkene 1] verbonden is. Daaruit volgt echter niet dat zonder meer aannemelijk is dat [appellant] gedurende de periode dat hij werkzaam is vanuit de vestiging van [belanghebbende] in Malden in belangrijke mate actief zal zijn in het verboden werkgebied, al dan niet doordat hij via de Apeldoornse vestiging van [belanghebbende] werk krijgt aangeleverd.
26. [appellant] heeft betwist dat hij op enigerlei wijze deelneemt aan de praktijk in Apeldoorn. Hij stelt het concurrentiebeding te respecteren en alleen hand- en spandiensten te verrichten voor advocaten verbonden aan de vestiging van [belanghebbende] te Malden. Het standpunt van [appellant] wordt bevestigd door de in rechtsoverweging 13.13 aangehaalde brief van [belanghebbende] aan [appellant], waarin de hoofdlijnen van de samenwerking tussen [belanghebbende] en [appellant] worden geschetst. Uit deze brief volgt dat tussen [belanghebbende] en [appellant] geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor de vestiging te Malden - hetgeen gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen in beginsel toelaatbaar was geweest -, maar op een minder vergaand samenwerkingsverband.
27. [geïntimeerde] heeft naar voorlopig oordeel van het hof tot op heden niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] door de samenwerking met [belanghebbende] in de vestiging te Malden [geïntimeerde] concurrentie aandoet op een wijze die hem door het concurrentiebeding verboden wordt, doordat hij de facto - direct of indirect - in belangrijke mate de rechtspraktijk uitoefent in het verboden gebied. Dat [appellant] een aantal oude klanten bedient, doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat die klanten via (de Apeldoornse vestiging van) [belanghebbende] bij [appellant] zijn terecht gekomen. [geïntimeerde] heeft geen voorbeelden genoemd van voorbeelden van concurrerende activiteiten van [appellant] in het verboden gebied, al dan niet via de Apeldoornse vestiging van [belanghebbende]. Zij heeft volstaan met de (op zich, gezien de voorgeschiedenis, niet onbegrijpelijke) suggestie dat [appellant] haar die concurrentie vanuit Malden zou kunnen aandoen, maar die mogelijkheid alleen is onvoldoende voor toewijzing van het door haar gevorderde verbod.
28. De door [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel nog in het geding gebrachte bewijsstukken kunnen voorshands niet tot een ander oordeel leiden. [geïntimeerde] heeft met deze bewijsstukken weliswaar aangetoond dat [appellant] aanvankelijk zeer nauw betrokken is geweest bij de Apeldoornse vestiging van [belanghebbende], maar dat hij daar ook na het hem opgelegde verbod nog bij betrokken is geweest, volgt niet uit deze stukken. Dat [appellant] geen eigen stichting beheer derdengelden heeft en dat zijn derdengelden, kennelijk, via de daartoe door [belanghebbende] in het leven geroepen stichting verlopen, kan hem niet worden tegengeworpen, nu het concurrentiebeding er, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, niet aan in de weg staat dat hij bij de Maldense vestiging van [belanghebbende] in dienst treedt dan wel anderszins met deze vestiging samenwerkt. Dat betekent tevens dat het al dan niet aanhouden van een emailaccount van die vestiging niet van belang is voor het oordeel over de vorderingen van [geïntimeerde]. Het hof gaat dan ook voorbij aan de discussie tussen partijen over de vraag of het emailaccount van [appellant] bij [belanghebbende] nog wel of niet actief is. Voor de discussie over de vraag of [appellant] nu wel of niet nog steeds op "enkele internetsites", welke dat ook mogen zijn, actief is en of [appellant] daar nu wel of geen invloed op kan uitoefenen, geldt mutatis mutandis hetzelfde.
29. De slotsom is dat grief II in het principale appel slaagt. De reikwijdte van het verbod dient dan ook beperkt te worden tot activiteiten voor de Apeldoornse vestiging van [belanghebbende] en voor de daar werkzame advocaten [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
30. Uit wat het hof heeft overwogen, volgt dat het door [geïntimeerde] in grief 2 van het incidenteel appel bepleite verdergaande verbod niet toewijsbaar is. Deze grief faalt derhalve.
31. Met grief III in het principaal appel betrekt [appellant] de stelling dat de kantonrechter er aan is voorbijgegaan dat het onverkorte beroep van [geïntimeerde] op het concurrentiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
32. Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof in aanmerking dat de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 7 tot en met 10 uitvoerig is ingegaan op de vraag of te verwachten is dat het concurrentiebeding in een bodemgeding voor gehele of gedeeltelijke vernietiging in de zin van artikel 7: 653 lid 2 BW, in aanmerking komt en dat hij die vraag ontkennend beantwoord heeft. De kantonrechter heeft de daarmee verband houdende reconventionele vordering van [appellant] afgewezen. De grief keert zich niet, en in elk geval niet expliciet, tegen het oordeel van de kantonrechter op dit punt. [geïntimeerde] heeft de grief ook niet als zodanig opgevat. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de grief opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet te verwachten is dat het concurrentiebeding in een bodemgeding voor gehele of gedeeltelijke vernietiging in aanmerking komt. In dit kader is van belang dat [appellant] ook niet ageert tegen de afwijzing van zijn reconventionele vorderingen. In appel moet dan ook alleen daarom al van de juistheid van dat oordeel van de kantonrechter worden uitgegaan. Overigens komt het oordeel het hof ook juist voor, zelfs wanneer niet alle daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde (feitelijke) argumenten in stand zouden blijven. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het concurrentiebeding een reëel belang van [geïntimeerde], te weten de daadwerkelijke bescherming van haar door het vertrek van twee vennoten toch al kwetsbare bedrijfsdebiet, dient, dat het gevaar aanwezig is dat dit debiet door [appellant] zal worden aangetast en dat de belangen van [appellant], die bij [geïntimeerde] een opleiding heeft genoten en wiens kansen op de arbeidsmarkt als ervaren advocaat minst genomen redelijk zijn, niet in voldoende mate tegen het belang van [geïntimeerde] opwegen.
33. In zijn toelichting op de grief voert [appellant] slechts argumenten aan die mogelijk een rol zouden kunnen spelen bij een beroep op artikel 7:653 lid 2 BW Pro. Wanneer deze argumenten niet leiden tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding, zijn ze naar voorlopig oordeel van het hof ook ontoereikend voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
34. Grief III in het incidenteel appel faalt derhalve.
35. [geïntimeerde] heeft niet alleen gevorderd dat het [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom, verboden wordt om bij een van de vestigingen van [belanghebbende] werkzaam te zijn en om zich met [belanghebbende] te associëren, maar ook dat overtreding van het concurrentieverbod, los van de positie van [appellant] bij [belanghebbende], gesanctioneerd wordt met een dwangsom. Met grief 1 in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen deze beslissing van de kantonrechter. Volgens haar heeft zij belang bij deze sanctionering, om te voorkomen dat het concurrentiebeding gereduceerd wordt tot een verbod voor [appellant] om voor [belanghebbende] te werken.
36. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het concurrentiebeding [appellant] niet alleen beperkt in zijn mogelijkheden om voor [belanghebbende] te werken. Het verbod heeft een ruimere betekenis en verbiedt het [appellant] ook om, anders dan via een dienstverband bij of een samenwerking met [belanghebbende] in een cirkel met een straal van 30 kilometer rond Deventer [geïntimeerde] concurrentie aan te doen. Dat gegeven rechtvaardigt nog niet dat aan het concurrentiebeding een dwangsom wordt verbonden. Daartoe is noodzakelijk dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] in strijd met het beding zal handelen.
37. Het mogelijk handelen in strijd met het concurrentiebeding via de verbintenis tussen [appellant] en [belanghebbende] wordt met toewijzing van de daarop toegespitste vordering van [geïntimeerde] ondervangen. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] ook los van zijn relatie met [belanghebbende] inbreuk zal maken op het concurrentiebeding. Een dergelijke inbreuk ligt ook niet voor de hand, nu [appellant] zich, ook volgens [geïntimeerde], verbonden heeft aan [belanghebbende] en hij zich in dat kader in Malden gevestigd heeft. Dat hij zich in de periode tot 1 januari 2010 alsnog elders zal vestigen, of in dienst zal treden bij een ander kantoor met vestigingen in het gebied rond Deventer ligt dan ook niet voor de hand. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat [geïntimeerde] er bij (geclausuleerde) toewijzing van de op de activiteiten van [appellant] bij [belanghebbende] toegespitste vordering nog belang bij heeft dat een dwangsom wordt verbonden aan het concurrentiebeding. Mocht er vóór 1 januari 2010 sprake zijn van op dit punt er gewijzigde, thans niet voorziene, omstandigheden dan kan [geïntimeerde] zonodig opnieuw de voorzieningenrechter adiëren.
38. Ook grief 1 in het incidenteel appel faalt derhalve.
39. Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Voor bewijslevering is, gelet op het karakter van de procedure, geen ruimte. Het hof passeert het bewijsaanbod dan ook.
Slotsom
40. De conclusie is dat de grieven in het principaal appel gedeeltelijk slagen. Dat heeft tot gevolg dat het verbod om werkzaamheden te verrichten voor [belanghebbende] wordt beperkt tot de Apeldoornse vestiging van [belanghebbende]. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in zoverre vernietigen. Nu uiteindelijk slechts een beperkt deel van de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar is, zal het hof de proceskosten van de vordering in conventie in eerste aanleg compenseren. Ook in hoger beroep zijn partijen in het principaal appel gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Het hof ziet dan ook reden om de proceskosten in het principaal appel te compenseren.
41. Het incidenteel appel slaagt niet. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het incidenteel appel geheel in het ongelijk gestelde partij belasten met de proceskosten (geliquideerd salaris van de gemachtigde, 0,5 punt tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verbiedt [appellant] om tot 1 januari 2010 enigerlei werkzaamheden te verrichten voor en/of anderszins betrokken te zijn bij de praktijkuitoefening van de Apeldoornse vestiging van [persoonsnaam] Advocaten, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,00;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg, in die zin dat partijen elk de eigen proceskosten dragen;
compenseert de proceskosten van het principaal appel, in dier voege dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 447,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 juni 2009 in bijzijn van de griffier.