Uitspraak
Arrest d.d. 16 juni 2009
Zaaknummer 200.031.374/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[persoonsnaam] IJsmachines B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudende te Zwolle-Lelystad,
tegen
Visafslag Lauwersoog B.V.,
gevestigd te Lauwersoog,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: de Visafslag,
advocaat: mr. C. Grondsma, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 19 maart 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 april 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de Visafslag tegen de zitting van 28 april 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"het hierboven genoemde vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende,
I
De vorderingen van De Visafslag af te wijzen;
II
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, het salaris van de gemachtigde van [appellant] daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord is door Visafslag verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 maart 2009 te bekrachtigen;
- [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1 Bij dagvaarding van 12 oktober 2007 heeft de Visafslag bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een bodemzaak aangespannen tegen [appellant]. In die zaak is de Visafslag bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 7 januari 2009 in reconventie veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 96.220,50, vermeerderd met rente en kosten.
Rechtsoverweging 4.22 van genoemd vonnis luidt:
"ter onderbouwing van haar meer subsidiaire standpunt dat [appellant] geen schade in de zin van gederfde winst heeft geleden, voert de Visafslag een aantal argumenten aan. De rechtbank is van oordeel dat deze argumenten slechts een algemene betwisting van het standpunt van [appellant] betreffen. Nu [appellant] haar standpunt met bewijsmiddelen heeft onderbouwd en heeft gemotiveerd, kan de Visafslag niet volstaan met een algemene betwisting of een betoog dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Het had op de weg van de Visafslag gelegen om ter onderbouwing van haar argumenten duidelijk aan te geven waarom de rekenmethode van [appellant] niet toereikend zou zijn en op welke wijze de gederfde winst wel berekend diende te worden. De rechtbank zal de vordering van [appellant] dan ook toewijzen.
1.2 De Visafslag heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
1.3 Bij exploot van 30 januari 2009 heeft [appellant] het vonnis betekend aan de Visafslag en aangegeven dat bij niet-betaling executiemaatregelen zullen worden genomen.
1.4 Op 25 februari 2009 heeft [appellant] op de bankrekening van de Visafslag bij de ABN AMRO Bank executoriaal beslag gelegd.
Het geschil in eerste aanleg
2. Op daartoe strekkende vorderingen van de Visafslag heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis het genoemde beslag opgeheven op voorwaarde dat de Visafslag een bankgarantie stelt ten gunste van [appellant] ten bedrage van € 110.000,- die kan worden ingeroepen indien en voor zover het hof (in het appel van de bodemzaak) in het voordeel van [appellant] beslist en heeft hij voorts de executie van het vonnis van 7 januari 2009 geschorst totdat in hoger beroep door het hof (in de bodemzaak) is beslist en heeft hij [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, samengevat, rechtsoverweging 4.22 van het vonnis van 7 januari 2009 is aan te merken als een kennelijke misslag en dat, mede gelet op de belangen van de Visafslag die door de executie worden geschaad, [appellant] daarom geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot ten uitvoerlegging. Dit een en ander klemt volgens de voorzieningenrechter temeer, nu de Visafslag ter zitting heeft aangeboden een bankgarantie te verstrekken totdat het hof uitspraak in hoger beroep heeft gedaan.
De grieven
3. De grieven luiden als volgt.
Grief 1: de voorzieningenrechter heeft het door hem in onderdeel 4.3 genoemde (juiste) toetsingscriterium in dit geval op onjuiste wijze toegepast.
Grief 2: ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellant] in de bodemprocedure haar vordering (in reconventie) onvoldoende heeft gespecificeerd en met bewijsstukken heeft onderbouwd.
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld gelijk is bepaald in 4.5 van het vonnis.
Grief 3: ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Visafslag bij conclusie van dupliek in reconventie gespecificeerd op de stellingen van [appellant] is ingegaan en dat om die reden de rechtbank niet had kunnen volstaan met de overweging dat in casu sprake is geweest van een (te) algemene betwisting zijdens de Visafslag.
Grief 4: ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat mede gelet op de belangen van de Visafslag die door de executie worden geschaad [appellant] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging.
Grief 5: ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de vordering tot betaling van proceskosten toegewezen.
De bespreking van de grieven
4. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
5. Niet in geschil is dat, zoals ook de voorzieningenrechter tot uitgangspunt heeft genomen, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts kan worden geschorst indien de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
6. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat rechtsoverweging 4.22 van het vonnis van 7 januari 2009 is aan te merken als een kennelijke misslag. Het hof begrijpt deze rechtsoverweging, in navolging van wat [appellant] zelf in appel stelt (memorie van grieven sub 28 en 29), aldus dat de rechtbank de - in haar visie kennelijk te algemene - betwisting van de schadeberekening zoals door de Visafslag naar voren was gebracht in haar conclusie van antwoord in reconventie als ongenoegzaam beoordeelt. Aldus gaat de rechtbank geheel voorbij aan het uitvoerige en gemotiveerde verweer van de Visafslag tegen de schadeberekening zoals uiteengezet in de conclusie van dupliek in reconventie. Hieruit leidt het hof af dat de rechtbank dit bij dupliek gevoerde verweer ofwel over het hoofd heeft gezien, ofwel - zoals [appellant] veronderstelt (memorie van grieven sub 28) - mede gelet op artikel 128 lid 3 Rv opzettelijk terzijde heeft gelaten. In beide gevallen is klaarblijkeljk sprake van een misslag. Voor het tweede geval geldt wat dat aangaat dat, anders dan [appellant] stelt, artikel 128 lid 3 Rv noch de regels van een goede procesorde in het algemeen meebrengen dat een bij conclusie van antwoord gevoerd principaal verweer bij dupliek niet verder mag worden uitgewerkt of aangevuld met nieuw verweer. In het onderhavige geval bestond geen reden van dit beginsel af te wijken, temeer nu [appellant] bij conclusie van eis in reconventie de schade nog summier had onderbouwd (zodat in eerste instantie met een summiere reactie kon worden volstaan) en deze vervolgens bij repliek in reconventie nader had toegelicht. De stelplicht die op de Visafslag in het kader van haar verweer rust, bracht nu juist mee dat zij bij dupliek diende te reageren op de nadere toelichting die bij repliek was gegeven. De uitspraken waarnaar [appellant] nog heeft verwezen, leiden niet tot een ander oordeel. Deze houden niet meer in dan dat de rechter uit het enkele niet meer nemen van een akte of conclusie na een laatste processtuk waarin nieuwe feiten zijn gesteld of nieuwe stellingen of verweren zijn aangevoerd, deze feiten niet om die reden als vaststaand mag aannemen of deze stellingen of verweren niet als onbetwist mag aanmerken. Die problematiek is hier niet aan de orde.
7. Nu sprake is van een misslag, komt het hof tot de conclusie dat de gevraagde voorzieningen in beginsel toewijsbaar overeenkomstig de bestreden beslissing van de voorzieningenrechter. Het hof ziet in het over en weer gestelde ten aanzien van de wederzijdse belangen geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] niet heeft betwist de sub 16 van de inleidende dagvaarding onderbouwde stelling van de Visafslag dat [appellant] vanaf 2003 tot en met 2007 jaarlijks flinke verliezen heeft geleden en dat de accountant van [appellant] in de jaarrekening over 2007 heeft aangetekend dat gezien haar financiële positie het voortbestaan van [appellant] onzeker is. Voorts acht het hof van belang dat de Visafslag heeft aangeboden een bankgarantie te verstrekken totdat het hof uitspraak heeft gedaan. De Visafslag heeft overigens bij memorie van antwoord gesteld dat zij inmiddels aan de door de voorzieningenrechter opgelegde verplichting tot zekerheidsstelling heeft voldaan.
8. De grieven stuiten alle af op hetgeen hiervoor is overwogen. Bij verdere afzonderlijke bespreking daarvan heeft [appellant] geen belang. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van De Visafslag tot aan deze uitspraak op € 313,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 juni 2009 in bijzijn van de griffier.