Uitspraak
Beschikking d.d. 21 juli 2009
Zaaknummer 200.021.235
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
procesadvocaat mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
behandelend advocaat mr. H.D. Jager-van den Berg, kantoorhoudende te Dordrecht,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. J.P. Tuin, kantoorhoudende te Kampen.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 17 september 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank), het verzoek van de vrouw tot vernietiging van het echtscheidingsconvenant, in zoverre dit betrekking heeft op de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen, toegewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 16 december 2008, heeft de man verzocht de beschikking van 17 september 2008 te vernietigen en opnieuw beslissende het verzoek van de vrouw tot vernietiging van het echtscheidingsconvenant, in zoverre dit betrekking heeft op de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen, af te wijzen.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 2 februari 2009, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de beschikking van de rechtbank te bevestigen en voor verdere afdoening de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken.
Ter zitting van 15 mei 2009 is de zaak behandeld. Partijen zijn daar met hun behandelend advocaten verschenen en hebben elk hun standpunt toegelicht. De advocaat van de man heeft een pleitnota overgelegd.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Partijen zijn op 19 oktober 1989 in de gemeente Kampen gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. Het huwelijksgoederenregime is tijdens hun huwelijk niet gewijzigd.
2. De man en de vrouw hebben op 14 februari 2006 een echtscheidingsconvenant getekend. Op 19 oktober 2006 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend bij de rechtbank. Bij beschikking van 4 juli 2007 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 25 juli 2007 ingeschreven in het daartoe bestemde register van de burgerlijke stand.
3. De beslissing over - onder meer - de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap is in de beschikking van 4 juli 2007 aangehouden. Bij beschikking van 5 september 2007 heeft de rechtbank de man opgedragen te bewijzen dat de vrouw ten tijde van het ondertekenen van het convenant op de hoogte was van de waarde van het bedrijf van de man. Bij beschikking van 17 september 2008 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot vernietiging van het echtscheidingsconvenant toegewezen voor zover dit betrekking heeft op de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. De rechtbank heeft verder partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en een notaris en een onzijdig persoon benoemd. De rechtbank heeft eveneens bepaald dat tegen deze tussenbeschikking hoger beroep openstaat.
4. Als laatste punt in het dictum heeft de rechtbank in de beschikking van 17 september 2008 iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor uitlatingen door partijen over voortprocederen.
Indeling van de behandeling
5. De behandeling heeft deze volgorde:
* deel- of tussenbeschikking;
* het juridische kader;
* de geschiedenis van de totstandkoming van het convenant;
* de geschilpunten van partijen over de geldigheid van het convenant met betrekking tot:
- de rol van [betrokkene];
- de waarde van de aandelen;
- de kennis van de vrouw van de waarde van de aandelen;
- het convenant als vaststellingsovereenkomst;
* het bewijsvermoeden van artikel 3:196 lid 2 BW Pro;
* de waardering van het aan de man opgedragen bewijs;
* de aanvaarding te haren bate of schade;
* de proceskostenveroordeling.
Deel- of tussenbeschikking?
6. De rechtbank heeft in haar beschikking van 17 september 2008 tussentijds hoger beroep opengesteld tegen die beschikking, die de rechtbank daarbij als een tussenbeschikking aanduidde.
7. Het hof oordeelt over het bovenstaande als volgt. Uitspraken in verzoekschriftprocedures kunnen worden onderscheiden in eindbeschikkingen, tussenbeschikkingen en de combinatie van beide, de deelbeschikking. Een deelbeschikking bevat in het dictum een definitieve afdoening van enig deel van het verzochte en voor het overige een aanhouding van iedere verdere beslissing. Een beschikking is in zijn geheel een tussenbeschikking indien in het dictum geen uitdrukkelijke af- of toewijzing van enig deel van het verzochte voorkomt.
8. De rechtbank heeft in haar beschikking van 17 september 2008 het echtscheidingsconvenant van 14 februari 2006 op het punt van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vernietigd en partijen bevolen om met elkaar over te gaan tot verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon. Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat van deze tussenbeschikking hoger beroep openstaat en als laatste heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden en naar de rol verwezen voor uitlating partijen.
9. De dicta, zoals verwoord onder de punten 3.1 tot en met 3.4 van de beschikking van de rechtbank van 17 september 2008, betreffen een eindbeschikking. De rechtbank heeft daarmee een definitieve afdoening van enig deel van het geschil gegeven. Partijen hadden binnen drie maanden na 17 september 2008 hoger beroep moeten instellen, ongeacht de vraag of de rechtbank al dan niet tussentijds hoger beroep zou openstellen.
10. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de overwegingen dan wel de bewijsopdracht in de tussenbeschikking van 5 september 2007, voor zover deze betrekking hebben op de vernietiging van het echtscheidingsconvenant, ook in dit appel hadden moeten worden betrokken.
Het juridische kader
11. In dit hoger beroep gaat het om de vraag of de tussen partijen overeengekomen verdeling van hun door echtscheiding ontbonden huwelijksgoederengemeenschap vernietigbaar is op de voet van dwaling als bedoeld in artikel 3:196 BW Pro.
12. Artikel 3:196 BW Pro bepaalt dat een verdeling behalve op de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden, ook vernietigbaar is wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Op grond van lid 2 van dit artikel wordt de aanwezigheid van dwaling vermoed wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen. Lid 3 regelt de manier waarop moet worden beoordeeld of sprake is van benadeling voor meer dan een vierde. Tot slot bepaalt lid 4 dat een verdeling niet op grond van dwaling omtrent de waarde van een of meer toe te delen goederen vernietigbaar is indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade heeft aanvaard.
13. De vernietigingsmogelijkheid op grond van artikel 3:196 BW Pro berust op twee pijlers: enerzijds dwaling, anderzijds forse benadeling, de zogenaamde laesio enormis. Lid 2 van dit artikel geeft een vereenvoudigde vernietigingsmogelijkheid.
De geschiedenis van de totstandkoming van het convenant
14. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken staat tussen partijen over de geschiedenis van de totstandkoming van het convenant het volgende vast.
15. De vrouw is in de maand juni 2005 wegens een acute psychose met een rechterlijke machtiging opgenomen geweest op de PAAZ-afdeling van het Sophia ziekenhuis in Zwolle. De man mocht haar daar als enige bezoeken. Na ontslag uit het ziekenhuis was de vrouw geïndiceerd voor huishoudelijke hulp en gespecialiseerde thuiszorg. De man heeft - al dan niet in samenspraak met familie van de vrouw- de gespecialiseerde thuiszorg enkele maanden later opgezegd.
16. De vrouw heeft op 31 oktober 2005 een briefje geschreven waarvan de inhoud luidt: Beste aandeelhouders, Bij dezen verklaar ik geen aanspraak te maken op een mogelijk fin. aandeel aan mijn persoon. vr. groet [de vrouw].
17. Op 16 november 2005 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen partijen en [betrokkene]. Deze bespreking heeft één à anderhalf uur geduurd. De middelste zoon van partijen was op die dag jarig. Vervolgens heeft de vrouw een verklaring getekend op 22 november 2005. Volgens de vrouw heeft zij deze verklaring opgesteld op verzoek van [betrokkene]. Volgens de man tekende zij deze verklaring uit eigen vrije wil. [betrokkene] heeft in zijn verklaring bij de rechtbank op 13 november 2007 gezegd, dat hij de verklaring van de vrouw heeft gevraagd om haar daarmee in de gelegenheid te stellen om er nog eens extra over na te denken. De inhoud van deze verklaring is:
VERKLARING
L.S.
Bij dezen verklaar ik, [de vrouw] geboren te Kampen op 11 april 1967, afstand te doen van mijn recht op financiële uitkering inzake aandelen in AMBI Papierwarenindustrie B.V. c.q. AMBI beheer B.V. of [persoonsnaam] beheer B.V.
Getekend te Kampen, 22 november 2005,
[de vrouw]
18. Bij brief van 9 december 2005 heeft [betrokkene] een concept van een echtscheidingsconvenant aan partijen gezonden. Voor zover in deze procedure van belang, luidt dit concept als volgt:
4. Boedelscheiding
4.1 Tot de gemeenschap van goederen waarin partijen gehuwd zijn behoren
onder meer de navolgende activa en passiva:
- Aandelen [persoonsnaam] Beheer B.V,;
4.2 Als peildatum voor de boedelscheiding gaan partijen uit van 1 november
2005.
4.3 De (waarde van de) aandelen in [persoonsnaam] Beheer B.V. worden toebedeeld
aan de man. De vrouw heeft middels schriftelijke verklaring d.d. 22
november 2005 afstand gedaan van haar rechten inzake de betreffende
aandelen. De betreffende verklaring is aan dit convenant gehecht.
19. Enige nadere toelichting is in de brief van 9 december 2005 niet gegeven. Ook ontbrak elke uitleg over de juridische en/of financiële gevolgen van dit convenant.
20. De vrouw reageerde door middel van een faxbericht op 9 januari 2006. Op de hierboven onder r.o. 18 geciteerde artikelen heeft zij geen commentaar gegeven.
21. Bij brief van 20 januari 2006 stuurde [betrokkene] een nieuw concept aan de vrouw. In deze brief staat in de kop vermeld: Behandeld door afdeling bedrijfsjuristen. Ten opzichte van het vorige concept is artikel 4.3 als volgt gewijzigd:
4.3 De aandelen in [persoonsnaam] Beheer B.V. worden toebedeeld aan de man. De vrouw heeft, nadat zij kennis heeft genomen van de waarde van de betreffende aandelen, middels een door haar zelf opgestelde schriftelijke verklaring d.d. 22 november 2005 afstand gedaan van haar rechten inzake de betreffende aandelen. De verklaring is aan dit convenant gehecht. (cursivering van het hof)
22. In de hierboven onder r.o. 21 genoemde brief is wederom geen toelichting gegeven op de inhoud van dit convenant. [betrokkene] repte ook met geen woord over het feit dat de inhoud van artikel 4.3 was gewijzigd. Op 7 februari 2006 stuurde [betrokkene] een nieuwe set van het echtscheidingsconvenant inclusief bijlagen. Wederom is daarbij geen toelichting gegeven over de juridische en/of financiële gevolgen van de in het convenant verwoorde verdeling van de huwelijksgemeenschap.
23. Op 14 februari 2006 hebben partijen het convenant getekend. Het was de bedoeling dat het huwelijk ontbonden zou worden via een zogenaamde flitsscheiding. Tot aan de datum van het tekenen van het convenant heeft de vrouw [betrokkene] één keer gedurende één à anderhalf uur op de verjaardag van de zoon van partijen thuis gesproken.
De geschilpunten
De rol van [betrokkene]
24. Onder punt 12 van het beroepschrift stelt de man, dat [betrokkene] is opgetreden als onafhankelijk bemiddelaar voor beide partijen. De vrouw betwist deze stelling. Zij stelt dat zij niet heeft geweten dat er in 2004 een herstructurering van de onderneming van de man heeft plaatsgevonden, waarbij activa opnieuw zijn gewaardeerd en waarin [betrokkene] een cruciale rol heeft gespeeld.
25. Op grond van de gewisselde stukken en de behandeling ter zitting is het hof van oordeel dat de vrouw essentiële informatie is onthouden. De advocaat van de vrouw heeft -onbestreden- ter zitting in hoger beroep verklaard, dat [betrokkene] in het eerste telefoongesprek zich aan hem ook heeft voorgesteld als onafhankelijk bemiddelaar. Het had op de weg van de man en/of de bemiddelaar gelegen de vrouw te informeren over de herstructurering van de onderneming van de man in 2004 en aan haar de kerncijfers kenbaar te maken. Tevens hadden de man en/of [betrokkene] de vrouw duidelijk moeten attenderen op het feit, dat [betrokkene] bij de herstructurering van het bedrijf van de man in 2004 betrokken was geweest. De man en de bemiddelaar beschikten over meer informatie dan de vrouw. Een kenmerk van bemiddeling is dat partijen over gelijke kennis beschikken. De man en/of de bemiddelaar hadden de vrouw bovenstaande informatie moeten verschaffen teneinde haar de gelegenheid te bieden alsnog dezelfde kennis als de man te verkrijgen eventueel met behulp van derden teneinde een afgewogen beslissing te kunnen nemen.
De waarde van de aandelen
26. In grief I richt de man zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de aandelen in [persoonsnaam] Beheer B.V. een waarde hebben. Hij voert aan, dat volgens de voorlopige cijfers 2008 Ambi B.V. een negatief bedrijfsresultaat heeft gehaald van € 78.269,-. De vrouw stelt dat het hier niet gaat om de aandelenwaarde in Ambi B.V., doch in Ambi Beheer B.V., de vennootschap waarin de kapitaalgoederen van de aandeelhouders zitten.
27. Het hof oordeelt over deze grief als volgt. Tot de huwelijksgemeenschap van partijen behoort 100% van de aandelen in [persoonsnaam] Beheer B.V., die 52% van de aandelen in Ambi Beheer B.V. houdt. De overige aandelen in Ambi Beheer B.V. worden gehouden door drie broers van de man en een zwager, ieder voor 12%. Ambi Beheer B.V. houdt op haar beurt 100% van de aandelen in Ambi B.V., de werkmaatschappij.
28. Van belang voor de bepaling van de waarde van de aandelen in [persoonsnaam] Beheer B.V. is de peildatum voor de waardering. In het convenant hebben partijen als peildatum voor de boedelscheiding 1 november 2005 afgesproken. Of deze datum bedoeld is als peildatum voor de omvang/samenstelling van de huwelijksgemeenschap en/of als peildatum voor de waardering, blijkt niet uit het convenant. De man heeft tijdens de behandeling in hoger beroep verklaard dat hij nog steeds als datum voor de waardering uitgaat van 1 november 2005, de vrouw heeft verklaard dat zij uitgaat van de datum van verdeling.
29. De peildatum voor de waardering ligt in hoger beroep niet aan het hof voor.
Het hof zal eerst de datum 1 november 2005 bespreken. Uit de jaarstukken 2005 van [persoonsnaam] Beheer B.V. blijkt dat het eigen vermogen van deze vennootschap van de man per ultimo december 2005 € 654.405,- was. Dit eigen vermogen was als volgt samengesteld:
Aandelenkapitaal € 18.000,-
Agioreserve € 560.023,-
Winstreserve € 76.382,-
Als actief in deze vennootschap figureert in de jaarstukken een deelneming in Ambi Beheer B.V., met een waarde van € 658.435,- per ultimo december 2005. In de geconsolideerde jaarrekening 2005 van Ambi Beheer B.V. zijn mede de cijfers van Ambi B.V. betrokken. Zou het in die cijfers opgenomen actief van € 2.385.387,- veronderstellenderwijs worden verminderd - ter becijfering van een liquidatiewaarde, de laagst mogelijke gebruikelijke waarderingsmethode van bedrijven - met de goodwill van € 350.000,-, een korting van 20% op de materiële vaste activa (zijnde € 279.798,-) en van 50% op de voorraden (zijnde € 50.000,-), alsmede met de schulden en voorzieningen (in totaal € 1.119.165,-), dan resteert een liquidatiewaarde van tenminste € 586.424,- waarvan aan [persoonsnaam] Beheer B.V. 52% ofwel € 304.940,- zou toekomen.
30. De (advocaat van de) vrouw heeft onweersproken tijdens de behandeling in hoger beroep gesteld dat de waarde van het eigen vermogen in [persoonsnaam] Beheer B.V. na 2005 is gestegen tot € 760.000,- in het jaar 2008. Het is aannemelijk, gelet op de bestendige lijn in de jaarcijfers van de betrokken vennootschappen, dat ook de minimale liquidatiewaarde in [persoonsnaam] Beheer B.V. gestegen zal zijn.
31. Uit de bovenstaande cijfers vloeit voort, dat de aandelen in de vennootschap van de man een behoorlijke waarde hebben. Grief I van de man slaagt niet. Ten overvloede merkt het hof op dat de bovenstaande cijfers geenszins beogen de reële, in een eventuele verdeling te betrekken, waarde van de aandelen in de vennootschap van de man weer te geven, maar slechts de absolute ondergrens die de meest negatieve waarderingsmethode aan waarde oplevert.
De kennis van de vrouw van de waarde van de aandelen
32. In grief II klaagt de man dat de rechtbank niet heeft aangenomen dat de vrouw de waarde van de aandelen kende, mede bezien in het licht van het feit dat de vrouw de administratie van het bedrijf heeft gedaan en zij ter zake is geadviseerd door een terzake deskundig advocaat. De vrouw voert hiertegen aan, dat zij de cijfers niet kende en niet kon kennen, omdat zij pas in mei 2006 ter gelegenheid van de behandeling van de voorlopige voorzieningen over de conceptcijfers van het jaar 2004 beschikte. Pas toen werd het haar duidelijk dat het om een aanzienlijk vermogen ging. Haar was altijd voorgehouden door de man dat het bedrijf niets of nauwelijks iets waard was. De administratie van de onderneming hield zij bij tot mei 2005. Zij heeft één keer een advocaat geraadpleegd.
33. Anders dan de man is het hof van oordeel dat uit hetgeen de man ter onderbouwing van zijn standpunt heeft aangevoerd, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien, kan worden afgeleid dat de vrouw ten tijde van het tekenen van het convenant volledig op de hoogte was van de waarde van de aandelen.
34. Dat de vrouw, zoals de man heeft aangevoerd, de administratie deed is daartoe onvoldoende. De man heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat deze administratie mede tot doel heeft gehad een volledig overzicht van de waarde van de aandelen te geven. Ook is niet gesteld of gebleken dat de betreffende administratie uitdrukkelijk aan het convenant ten grondslag is gelegd dan wel de basis daarvan heeft gevormd. Het hof voegt daaraan toe dat de man zelf, zijnde directeur-grootaandeelhouder, de exacte waarde van zijn aandelen niet kende, zoals blijkt uit zijn getuigenverklaring bij de rechtbank op 13 november 2007, zodat moeilijk te plaatsen is dat hij die kennis bij de vrouw wel aanwezig acht.
35. De vrouw heeft betwist dat zij bijstand heeft gehad van een advocaat. Desgevraagd heeft zij ter zitting in hoger beroep onweersproken verklaard, dat zij een keer een advocaat heeft geraadpleegd over de vraag of zij er wel verstandig aan deed akkoord te gaan met een flitsscheiding mede omdat er drie minderjarige kinderen bij betrokken waren.
36. Mede gezien in het licht van de betwisting van de vrouw had het op de weg van de man gelegen zijn stelling nader te onderbouwen dan wel bewijs aan te bieden. Beide heeft de man niet gedaan. Het bewijsaanbod dat de man in punt 107 van het beroepschrift heeft gedaan, is niet gespecificeerd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
37. Uit de bovenstaande overwegingen vloeit voort dat ook grief II niet slaagt, temeer daar de definitieve jaarstukken 2005 pas op 11 december 2006 gereed waren en aan de man zijn toegezonden.
Het convenant als vaststellingsovereenkomst
38. De man stelt in punt 69 van het beroepschrift subsidiair dat het bedrag van € 12.000,- dat aan de vrouw extra is uitbetaald bedoeld is als vergoeding voor de aandelen. Deze afspraak heeft volgens de man te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW Pro.
De vrouw heeft deze stelling betwist. Desgevraagd heeft zij ter zitting verklaard dat zij niet wist waarvoor het bedrag van € 12.000,- was bedoeld.
39. Het hof is van oordeel dat de man wederom in het licht van de betwisting door de vrouw zijn stelling nader had moeten onderbouwen dan wel bewijs van deze stelling had moeten aanbieden. Het hof oordeelt opnieuw dat het algemene bewijsaanbod van de man daartoe niet specifiek genoeg is. Het hof zal dit dan ook passeren.
Het bewijsvermoeden van artikel 3:196 lid 2 BW Pro
40. Voor de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:196 BW Pro is niet doorslaggevend of de vrouw op de peildatum heeft geweten of heeft moeten weten dat de aandelen meer dan een kwart meer waard waren dan het bedrag waarvoor zij per die datum zijn gewaardeerd, zoals de man betoogt. Bepalend is of de vrouw voor meer dan een vierde is benadeeld, bij welke bepaling met alle goederen en schulden van de gemeenschap rekening dient te worden gehouden. Is dat het geval, dan wordt vermoed dat de vrouw omtrent de waarde heeft gedwaald. Daartoe zal het hof eerst moeten vaststellen of de vrouw voor meer dan een vierde is benadeeld, in welk geval zij de vereenvoudigde vernietigingsmogelijkheid heeft.
41. Aan het convenant is een vermogensopstelling gevoegd. Uit deze vermogensopstelling blijkt dat de waarde van [persoonsnaam] Beheer B.V. pro memorie is opgenomen. De man krijgt voor de overige bezittingen van partijen een waarde van € 561.543,- toegedeeld en de vrouw € 6.000,-. De totale bezittingen exclusief de waarde van de aandelen zijn gesteld op een bedrag van € 567.543,-. De hypotheekschuld op de echtelijke woning is € 240.000,-. Het vermogen (bezittingen minus schulden) bedraagt derhalve € 327.543,-. Ieder heeft recht op de helft, of wel afgerond € 163.771,-. De vermogensopstelling vermeldt dat de man conform onderlinge afspraak € 12.000,- aan de vrouw zal betalen.
42. Het bovenstaande betekent dat de bezittingen met een bedrag van € 24.000,- verhoogd moeten worden, zodat het vermogen waarmee in het convenant rekening is gehouden bedraagt: € 567.543,- +
€ 24.000, = € 591.543,- - € 240.000,- = € 351.543,-. Ieder heeft recht op de helft van dit bedrag en wel afgerond € 175.772. € 175.772,- : 3 x 4 = afgerond € 234.363,-. € 234.363,- min € 175.772,- is € 58.591,-.
43. Het bovenstaande betekent dat de vrouw voor meer dan een vierde is benadeeld, indien zij voor de waarde van de aandelen minimaal een bedrag van € 58.591,- zou moeten ontvangen. Gelet op de minimale waarde van [persoonsnaam] Beheer B.V., zoals genoemd in r.o. 29 en 30, is het hof van oordeel dat de vrouw voor meer dan een vierde is benadeeld. Daarmee is aan het bewijsvermoeden van artikel 3:196 lid 2 BW Pro voldaan en wordt de vrouw geacht te hebben gedwaald.
De waardering van het aan de man opgedragen bewijs
44. Nu uit de bovenstaande overwegingen blijkt dat uit de stellingen van de man de juistheid hiervan niet kan worden afgeleid en hij geen grief heeft gericht tegen de bewijsopdracht van de rechtbank waarbij zij hem heeft toegelaten te bewijzen dat de vrouw op de hoogte was van de waarde van het bedrijf van de man, dient het hof de vraag te beantwoorden of hij in deze bewijslevering is geslaagd. De man heeft deels in grief II, deels in grief V, deels in grief VII en tenslotte in grief IX de beslissing van de rechtbank bestreden, dat hij niet in deze bewijslevering is geslaagd.
45. In het kader van deze bewijslevering zijn op 13 november 2007 de man, [getuige 1], [getuige 2] (een broer van de man), [getuige 3], [getuige 4] (sinds 1997 de administrateur van de onderneming van de man) en Stege gehoord. Op 18 juni 2008 is de vrouw als getuige gehoord.
46. Uit de getuigenverhoren in eerste aanleg blijkt dat geen van de zeven getuigen heeft verklaard dat de vrouw de waarde van de onderneming kende. Het hof is van oordeel dat de rechtbank het getuigenbewijs op juiste wijze heeft gewaardeerd. Het hof maakt deze waardering tot de zijne.
47. In het licht van bovenstaande overweging en gelet op het feit dat de man geen ander bewijs heeft bijgebracht en ook niet in hoger beroep een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de man niet geslaagd is in de bewijslevering. De grieven hierover falen dan ook.
De aanvaarding te haren bate of schade
48. Tot slot heeft het hof nog te oordelen over de afstandsverklaringen van de vrouw en de vraag of zij de benadeling te haren schade heeft aanvaard, zoals de man stelt. Hiervan kan, blijkens de literatuur, sprake zijn wanneer de situatie moet worden beschouwd als een waarin ofwel van dwaling geen sprake is, ofwel afstand van het recht om vernietiging te vorderen is gedaan.
49. Het hof stelt voorop dat de vereisten voor een aanvaarding niet geheel gelijk zijn aan de vereisten die in het algemeen gelden voor een afstand van recht, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid die tussen echtgenoten gelden. Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw de waarde van de aandelen van de onderneming van de man niet kende. De man heeft haar daarover niet geïnformeerd. Omdat aan de vrouw als deelgenoot niet voldoende duidelijk was, en ook niet voldoende duidelijk was gemaakt, in welke orde van grootte deze door haar aanvaarde benadeling lag, is er, gelet op de waarde en de omvang van de gemeenschap, nog steeds sprake van dwaling, die in dit geval de aanvaarding van deze toedeling opzij zet.
50. Wat betreft de mogelijke afstand van recht overweegt het hof dat ook hier van belang is dat de vrouw, zoals het hof heeft vastgesteld, de waarde van de aandelen in de vennootschap van de man niet kende. Als directeur-grootaandeelhouder moet de man, mede nu recent, in 2004, een herstructurering had plaatsgevonden in het kader waarvan diverse waarderingen van activa en passiva binnen de betrokken vennootschappen tegen het licht moeten zijn gehouden, in elk geval meer zicht (dan de vrouw) hebben gehad op de waarde van de aandelen in zijn vennootschap. Hij heeft niettemin verzuimd - terwijl dat in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw wel op zijn weg had gelegen - om de vrouw van in elk geval zijn meerdere zicht op die waarde op de hoogte te stellen of te laten stellen. Reeds hierom kan, naar het oordeel van het hof, geen sprake zijn geweest van een aanvaarding door de vrouw als bedoeld in artikel 3:196 lid 4 BW Pro.
51. Deze stelling van de man is dus niet juist.
Slotsom
52. De beschikking van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.
53. De vrouw heeft om compensatie van de kosten gevraagd. Het hof zal de kosten in hoger beroep compenseren, omdat partijen gewezen echtgenoten zijn.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Bosch, voorzitter, Jonkman en Schipmölder, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op dinsdag 21 juli 2009 in bijzijn van de griffier.