Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.029.413
(zaaknummer rechtbank F/398/05)
arrest van de eerste civiele kamer van 28 mei 2009
inzake
[appellant sub 1],
en
[appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellanten in hoger beroep,
advocaat: mr. J. Keupink te Hengelo (Ov).
1. Het geding in eerste aanleg
1.1 Bij vonnis van 12 oktober 2005 van de rechtbank Almelo is het faillissement van [appellant sub 1] uitgesproken.
1.2 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 24 maart 2009 is het verzoek van appellant [appellant sub 1] (hierna te noemen: [appellant sub 1]) tot opheffing van het faillissement en tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Bij dat vonnis is tevens het verzoek van [appellante sub 2] (hierna te noemen: [appellante sub 2]) tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen.
Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 31 maart 2009 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hoger beroep gekomen van laatstgenoemd vonnis van 24 maart 2009 en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en alsnog het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling toe te wijzen, kosten rechtens.
2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, alsmede van de brief met bijlagen van de advocaat van 14 mei 2009.
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 mei 2009, waarbij [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door de advocaat.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn in algehele gemeenschap met elkaar gehuwd. Hun totale
schuldenlast bedraagt, met inbegrip van de na verkoop van hun woning resterende hypothecaire schuld, ongeveer € 280.000,-. [appellant sub 1] is fulltime werkzaam bij Aegon en [appellante sub 2] gedurende 24 uur per week bij Carint.
3.2 De rechtbank heeft het verzoek van [appellant sub 1] om het faillissement op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, alsmede het verzoek van [appellante sub 2] om de wettelijke schuldsaneringsregeling op haar van toepassing te verklaren afgewezen, omdat niet aannemelijk is geworden dat zij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw zijn geweest.
3.3 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] kunnen zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. Zij stellen dat [appellant sub 1] zich neerlegt bij de uitspraak van dit gerechtshof van 3 februari 2009 waarbij hij wegens medeplegen van verduistering van een bedrag van € 6.857,- is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 dagen hechtenis. [appellant sub 1] erkent daarmee dat hij ten aanzien van die schuld niet te goeder trouw is geweest. Het betreft echter de eerste en enige keer dat hij strafrechtelijk is veroordeeld. Hij is van mening dat de rechter in zijn oordeel alle omstandigheden van het geval, namelijk de aard en de omvang van de vordering, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt van dit ontstaan of het onbetaald laten van de schulden en de inspanningen van de schuldenaar om tot betaling te geraken, dient mee te wegen. [appellante sub 2] is van mening dat de rechtbank zonder nadere motivering de conclusie heeft getrokken dat zij wist dat het geld haar niet toekwam en dat zij ervan heeft meegeprofiteerd, hetgeen zij uitdrukkelijk betwist. Indien al die factoren, alsmede de belangen van de schuldeisers worden meegewogen zal het verzoek van partijen tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling moeten worden gehonoreerd, aldus [appellant sub 1] en [appellante sub 2].
3.4 Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant sub 1] ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Op grond van artikel 3 Fw Pro wordt de natuurlijke persoon ten aanzien van wie door een derde (een schuldeiser) de faillietverklaring is aangevraagd, door de griffier van de rechtbank schriftelijk in kennis gesteld van de mogelijkheid om binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die schriftelijke kennisgeving een verzoekschrift tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsaneringsregeling in te dienen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant sub 1] desgevraagd verklaard dat de faillietverklaring door een van zijn werknemers is aangevraagd, maar dat hij een dergelijke schriftelijke kennisgeving van de griffier van de rechtbank nooit heeft ontvangen en dat hij destijds binnen de in artikel 3 lid 1 Fw Pro genoemde termijn een verzoekschrift tot omzetting in de wettelijke schuldsaneringsregeling niet heeft ingediend. Uit ambtshalve navraag bij de rechtbank Almelo is gebleken dat de faillietverklaring door een van de werknemers van de vennootschap onder firma, waarvan [appellant sub 1] vennoot was, is aangevraagd, maar dat de rechtbank de in artikel 3 Fw Pro bedoelde schriftelijke kennisgeving niet aan [appellant sub 1] heeft verzonden. Dit houdt in dat [appellant sub 1] thans ontvankelijk is in zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof gaat er voorts van uit dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] nog in Nederland is gelegen nu zij daar beiden werkzaam zijn in loondienst en dat de Nederlandse rechter bevoegd is.
3.5 Het hof is evenwel van oordeel dat het verzoek van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen dient te worden. Voor het onder 3.3 genoemde verduisterde bedrag heeft de benadeelde een vordering ingediend bij de curator, die deze vordering heeft erkend. Deze schuld is naar haar aard zeer verwijtbaar. [appellant sub 1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze schuld te goeder trouw is ontstaan en onbetaald gelaten in de periode van vijf jaar voor de indiening van het verzoekschrift. Deze schuld is ook aan [appellante sub 2] verwijtbaar. Zij heeft immers bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij ervan op de hoogte was dat het bedrag van € 6.857,- haar en [appellant sub 1] niet toekwam, maar dat zij en [appellant sub 1] door geldnood geen andere uitweg zagen dan zich dit bedrag (deels) toe te eigenen om huishoudelijke rekeningen mee te betalen en dat [appellant sub 1] het geld met haar medeweten voor andere doeleinden heeft gebruikt. Voorts is het hof van oordeel dat door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] – bij gebreke van enige toelichting – niet aannemelijk is gemaakt dat de vele andere schulden te goeder trouw zijn aangegaan.
3.6 Nu ook van (overige) bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen niet is gebleken, faalt het hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 24 maart 2009.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, A. Smeeïng-van Hees en A.M.C. Groen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2009.