Uitspraak
Arrest d.d. 23 juni 2009
Zaaknummer 200.014.359/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Bizon Mediagroep B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Bizon,
advocaat: mr. A.A. Westers, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Gemeente Zwolle,
zetelende te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. W.E. Klostermann, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis
uitgesproken op 23 juli 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 september 2008 is door Bizon hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 30 september 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"1. te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle waarvan beroep;
2. het verzet ongegrond te verklaren en de vorderingen in primo alsnog toe te wijzen, een en ander voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
"De vordering van Bizon behoort ongegrond verklaard te worden, met veroordeling van Bizon in de kosten van beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Bizon heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10), zijn, behoudens grief 1 die betrekking heeft op rechtsoverweging 2.4 geen verdere grieven gericht. Het hof hof zal dan ook verder van die feiten uitgaan.
Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het navolgende.
1.1. Bizon exploiteert afficheringsmogelijkheden voor A0-affiches. Onder meer bevestigt zij, met toestemming van de eigenaar (N.V. Edon Groep), reclame-affiches in aluminium frames aan transformatorstations.
1.2. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat het aanbrengen van deze affiches vergunningplichtig is op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. De gemeente heeft Bizon verplicht om de geplaatste affiches te verwijderen.
1.3. Bij besluit van 7 december 2005 heeft de gemeente Bizon gelast op straffe van verbeurte van een dwangsom, om de overtreding van de Woningwet te beëindigen en beëindigd te houden. Bizon heeft dit besluit, zonder succes, aangevochten. Zij heeft haar stelling dat geen sprake is van bouwvergunningplicht laten vallen.
1.4. Bij brieven, verzonden op 26 april 2006, 3 mei 2006, 31 juli 2006, 28 juli 2006 en 23 augustus 2006 heeft de gemeente aan Bizon aangezegd dat zij de last onder dwangsom heeft overtreden en om die reden dwangsommen heeft verbeurd.
1.5. Bij exploot van 8 december 2006 heeft de gemeente Bizon meegedeeld dat zij over de periode 26 april 2006 tot en met 7 september 2006 dwangsommen tot een totaalbedrag van € 39.840,-- heeft verbeurd. Bizon heeft daartegen bij brief van
20 december 2006 geprotesteerd.
1.6. Op 23 maart 2007 heeft de gemeente, onder verwijzing naar de brief van 20 december 2006 aan de advocaat van Bizon geschreven dat zij het dwangbevel c.q. de executiemaatregelen op zal schorten tot na de uispraak op het bezwaarschrift.
1.7. Bij besluit van 28 juni 2007 heeft de gemeente het door Bizon tegen het besluit van 7 december 2005 ingediende bezwaar ongegrond verklaard.
1.8. De gemeente heeft op 21 augustus 2007 tegen Bizon een dwangbevel uitgevaardigd tot betaling van € 39.840,-- te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.
1.9. Bizon heeft in de onderhavige procedure verzet ingesteld tegen dit dwangbevel.
De beslissing in eerste aanleg
2. De rechtbank heeft het verzet tegen het dwangbevel gedeeltelijk gegrond verklaard, voor zover het zag op de twee eerste aangezegde verbeuringen van een dwangsom, namelijk van 26 april 2006 en 3 mei 2006, elk € 8.040,-- groot. Voor het overige heeft de rechtbank de bezwaren van Bizon afgewezen.
Met betrekking tot grief I
3. De grief richt zich tegen rechtsoverweging 2.4 waarin de rechtbank de hiervoor onder 1.4 genoemde brieven uit 2006 opsomt. In de grief betoogt Bizon dat zij deze brieven nimmer heeft ontvangen.
4. Het hof overweegt dat Bizon bij haar grief voor zover die betrekking heeft op de beide eerstgenoemde brieven van 26 april en 3 mei 2006 geen belang heeft, nu de rechtbank heeft beslist dat het dwangbevel met betrekking tot de eerste en de tweede gevorderde dwangsomtermijn niet in stand blijft.
5. Ten aanzien van de resterende brieven overweegt het hof dat Bizon in eerste aanleg niet expliciet geklaagd heeft over het niet-ontvangen van door de gemeente in het geding gebrachte brieven. Bizon geeft in appel geen reden op - waar zulks wel op haar weg had gelegen - waarom zij hier eerst in appel een punt van maakt. Alle brieven waar het in deze grief om gaat dragen een stempel ten teken dat de brief is verzonden. Dat het adres dat zij dragen niet zou kloppen, is gesteld noch gebleken. De punctualiteit van de Nederlandse posterijen is zodanig, dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat vijf op verschillende dagen geposte brieven de geadresseerde nimmer hebben bereikt. Al met al is het hof vooralsnog dan ook van oordeel dat de stelling van Bizon onvoldoende gemotiveerd is.
6. De gemeente heeft bij de memorie van antwoord als productie 1 een brief van de secretaresse van mr. Westers heeft overgelegd, gericht aan de gemeente Zwolle, betreffende de zaak Bizon/ Gemeente Zwolle, d.d. 2 augustus 2006, waarin zij schrijft:
"Van cliënte ontving ik uw schrijven aan haar van 31 juli 2006. Naar aanleiding hiervan kan ik u het navolgende berichten. Wegens vakantie is mr. A.A. Westers, raadsman van cliënte, tot 23 augustus a.s. niet aanwezig op kantoor. Zodra hij terug is van vakantie zal ik uw schrijven onder zijn aandacht brengen en verneemt u nader van hem"
Bizon heeft op deze productie niet kunnen reageren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Bizon daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Het hof zal de beoordeling van deze grief verder aanhouden.
Met betrekking tot grief II
7. In deze grief betwist Bizon dat zij in de periodes waarop de dwangsommen betrekking hebben, posters op transformatorhokjes heeft geplaatst.
De gemeente heeft in reactie hierop bij memorie van antwoord een aantal foto's in het geding gebracht waaruit de overtreding moet blijken. Ook op deze producties heeft Bizon nog niet gereageerd. Het hof zal haar daartoe alsnog in staat stellen.
Met betrekking tot grief III
8. Deze grief heeft betrekking op het verjaringsverweer en knoopt primair aan bij grief I, zodat daarvoor hetzelfde geldt als in hiervoor onder 6 is overwogen.
9. Subsidiair wordt in de toelichting betoogd de mogelijkheid tot invordering van de dwangsommen is verjaard omdat er na het dwangbevel van 8 december 2006 gedurende meer dan zes maanden geen actie is ondernomen. Volgens Bizon heeft de brief van 23 maart 2007 (aangehaald in rechtsoverweging 1.6) geen stuitende werking noch is daardoor de verjaring opgeschort.
10. De rechtbank heeft overwogen dat de gemeente bij de brief van 27 maart 2007 een verzoek van Bizon tot opschorting van de executiemaatregelen heeft ingewilligd. Dit levert, aldus de rechtbank , op grond van artikel 5:34 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een wettelijk beletsel op, waardoor ingevolge artikel 5:35 Awb Pro, tweede lid, de verjaring is geschorst. Deze schorsingsgrond is weggevallen nadat de gemeente het bezwaar bij besluit van 30 juni 2007 had verworpen, waarna de gemeente tijdig het onder 1.7 vermelde dwangbevel van 21 augustus 2007 heeft uitgevaardigd.
11. Voor zover Bizon betoogt dat het opschorten van de last onder dwangsom als bedoelde in artikel 5:34 Awb Pro niet ziet op het opschorten van de invordering van reeds verbeurde dwangsommen, is dit betoog juist. Artikel 5:34 Awb Pro ziet op het opschorten van de looptijd voor een bepaalde termijn, en heeft dan als gevolg dat gedurende de termijn van opschorting geen nieuwe dwangsommen worden verbeurd. Die situatie doet zich hier niet voor.
12. Voor zover in de toelichting op de grief betoogd wordt dat de brief van 23 maart 2007 ook stuitende werking ontbeert, volgt het hof Bizon niet in haar stellingen. Bizon heeft zelf om opschorting van de invorderingsmaatregelen verzocht. De gemeente heeft dit verzoek bij deze brief ingewilligd tot na de beslissing op het bezwaarschrift. Deze brief kan, in deze context, niet anders worden begrepen dan dat de gemeente aanspraak bleef maken op de in haar ogen verbeurde dwangsommen, maar vooralsnog van de inning zou afzien totdat op het ingediende bezwaar zou zijn beslist. Het hof is met de gemeente van oordeel dat de brief van 23 maart 2007 de verjaring van de inning van de dwangsommen heeft gestuit.
13. Per saldo treft derhalve het subsidiaire deel van grief 3 geen doel.
Met betrekking tot de overige grieven
14. Het hof zal de behandeling van de overige grieven aanhouden tot nadere arrestwijzing.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens nader te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 juli 2009 om Bizon in de gelegenheid zich bij akte ter rolle uit te laten over de hiervoor onder 6 en 7 genoemde punten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Rowel - van der Linde, en Kuiper raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 juni 2009 in bijzijn van de griffier.