Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.023.025
(zaaknummer rechtbank 584103\VV EXPL 08-10154)
arrest van de vijfde civiele kamer van 30 juni 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.A. Jacobs,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gedo Beheer B.V.,
gevestigd te Weurt,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.C.J. Oomen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
19 december 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: Shell) als gedaagde in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Gedo) als eiseres in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie, heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Shell heeft bij exploot van 14 januari 2009 Gedo aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Gedo voor dit hof.
2.2 Bij conclusie van eis heeft Shell geconcludeerd overeenkomstig het appelexploot. Bij genoemd exploot heeft Shell zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof:
- het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Gedo niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in conventie, althans haar deze zal ontzeggen en de vordering van Shell in (voorwaardelijke) reconventie, zoals neergelegd in het petitum van de inleidende eis in reconventie, alsnog zal toewijzen;
- Gedo zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Gedo de grieven bestreden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof Shell niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het hoger beroep zal verwerpen, althans de vordering zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Shell in de kosten van het geding.
2.4 Ter zitting van 13 maart 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Shell door mr. M.A. Jacobs, advocaat te Rotterdam en Gedo door mr. H.C.J. Oomen, advocaat te Nijmegen. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Jacobs voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Oomen en het hof de producties 1 tot en met 5 gezonden. Mr. Oomen heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Jacobs en aan het hof de producties 15 tot en met 17 gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat die producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Het hof heeft beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
Shell heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
(Het hof leest telkens:) Shell kan zich in het door de (het hof leest telkens:) kantonrechter in rechtsoverweging 1.7 van het vonnis in aanmerking genomen feit niet vinden. Dit feit is te beknopt weergegeven en een aantal zeer relevante feiten en omstandigheden is in dit kader ten onrechte niet vermeld.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter verzuimd onder de vaststaande feiten melding te maken van de stelling van Shell dat zij als gevolg van de implementatie van de RBA-overeenkomst in haar organisatie in beginsel niet meer vorm kan geven aan de exploitatie zoals deze tot voor kort door TEM in opdracht van Shell werd uitgevoerd. De advocaat van Shell heeft dit los van het gestelde in de pleitaantekeningen ter zitting nadrukkelijk onder de aandacht gebracht.
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter verzuimd om onder de vaststaande feiten melding te maken van de stelling van Shell dat Gedo een vaste huur van Shell ontvangt. De advocaat van Shell heeft dit tijdens het pleidooi nadrukkelijk aangevoerd. Dit feit is bevestigd door (de advocaat van ) Gedo.
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 8 geoordeeld dat naar zijn voorlopig oordeel niet uit de brief van 21 juli 2008 kan worden afgeleid dat Gedo ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk toestemming heeft verleend tot onderverhuur.
Grief 5
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 9 geoordeeld dat naar zijn voorlopig oordeel het verweer van Shell, als verwoord in deze rechtsoverweging, niet (voldoende) feitelijk is geadstrueerd. De kantonrechter komt tot dit oordeel omdat het Shell vanwege de vertrouwelijkheidovereenkomst met de Retailer niet was toegestaan deze RBA-overeenkomst in het geding te brengen.
Grief 6
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 9 geoordeeld dat door Shell ter zitting niet de stelling van Gedo is weersproken dat in elk geval een verschil tussen onderverhuur aan een derde op basis van een RBA-overeenkomst en onderverhuur aan TEM of een andere 100% dochter is, dat een faillissement van een derde, dat een negatieve invloed op het gehuurde zal hebben, tot de mogelijkheden behoort terwijl een faillissement van TEM of een andere 100% dochteronderneming van Shell in redelijkheid uitgesloten moet worden geacht.
Grief 7
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 10 geoordeeld dat de voorwaardelijke reconventionele vordering van Shell, waarvan niet duidelijk is aan welke voorwaarde die is verbonden, zal worden afgewezen.
4. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis van 19 december 2008 onder 1.1 tot en met 1.7 feiten vastgesteld. Behoudens hetgeen Shell in de grieven 1, 2 en 3 heeft aangevoerd, waarop het hof voor zover nodig zal ingaan, zijn tegen de vastgestelde feiten geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit en zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Het gaat in deze zaak -kort weergegeven- om het volgende. Shell huurt vanaf 1 maart 1995 van Gedo benzinestations te Weurt, Beuningen en Wijchen (hierna te noemen de benzinestations) voor de duur van 20 jaar. Artikel 6 van Pro de huurovereenkomst tussen partijen vermeldt, voor zover van belang:
“Huurder is zonder schriftelijke toestemming van verhuurder niet bevoegd:
(…)
b. het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan een derde in huur, onderhuur of gebruik, kosteloos of tegen betaling, af te staan anders dan aan een van haar 100% dochtervennootschappen.
Verhuurder zal een gevraagde toestemming niet anders onthouden dan op redelijke gronden; zij is gerechtigd redelijke nadere voorwaarden aan haar toestemming te verbinden.(…).”
5.2 De benzinestations werden voorheen geëxploiteerd door een dochtermaatschappij van Shell, Benzinestation Exploitatie Maatschappij Nederland B.V., verder te noemen: TEM. Medio 2005 heeft Shell voor de exploitatie van motorbrandstofverkooppunten wereldwijd een nieuwe samenwerkingsvorm ontwikkeld, waardoor deze verkooppunten door zelfstandige ondernemers worden geëxploiteerd op basis van een zogenaamde Retail Business Agreement (verder te noemen: RBA-overeenkomst). In Nederland zijn sedert 2006 met betrekking tot ongeveer 230 verkooppunten RBA-overeenkomsten gesloten met retailers. TEM heeft ten aanzien van deze verkooppunten de exploitatie overgedragen aan de desbetreffende retailers.
5.3 Tussen partijen is in 2007 en 2008 overleg gevoerd over het overdragen van de exploitatie van de benzinestations door Shell aan een retailer. Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Shell aan Gedo laten weten dat TEM per 1 januari 2009 zal worden ontbonden, dat de exploitatie door TEM van de benzinestations dan niet langer mogelijk is en dat die exploitatie zal worden overgenomen door de heer [A]. Shell heeft met deze [A] een RBA-overeenkomst gesloten.
5.4 Op vordering van Gedo heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis op straffe van een dwangsom aan Shell verboden om de benzinestations aan een derde, niet zijnde een 100% dochtervennootschap van Shell, in onderhuur of gebruik te geven totdat in een bodemprocedure is beslist dat het niet verlenen van toestemming door Gedo voor de door Shell gewenste onderhuur onredelijk is. De kantonrechter heeft daarbij a.) het verweer van Shell dat Gedo bij brief van 21 juli 2008 ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk toestemming heeft verleend tot onderverhuur en b.) het verweer van Shell dat Gedo geen redelijke grond heeft om de toestemming tot huur, onderhuur of in gebruik afstaan aan Shell te onthouden, verworpen.
5.5 Niet in geschil is dat Shell zonder schriftelijke toestemming van Gedo niet bevoegd is om de exploitatie te laten overnemen door [A] (voor zover deze niet een 100% dochtervennootschap van Shell is), tenzij er voor Gedo geen redelijke gronden zouden zijn om de gevraagde toestemming te weigeren. Ook in hoger gaat het derhalve om de beoordeling van de verweren van Shell als in rechtsoverweging 5.4 onder a. en b. weergegeven.
5.6 Alvorens toe te komen aan de beoordeling van de genoemde verweren, zal het hof een oordeel geven over de stelling van Gedo die erop neerkomt dat Shell geen spoedeisend belang heeft omdat geen grief gericht is tegen de overweging van de kantonrechter die inhoudt dat voor de uitleg van de brief van 21 juli 2008 die Shell voorstaat, (wellicht) een getuigenverhoor noodzakelijk is waarvoor in kort geding geen plaats is. Voorts zal het hof ingaan op de stelling van Gedo dat Shell niet-ontvankelijk is omdat geen grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de conventionele vordering sub I zal worden toegewezen totdat in een bodemprocedure is beslist dat het niet verlenen van toestemming door Gedo voor de door Shell gewenste onderverhuur onredelijk is. Gedo stelt dat dit bindende eindbeslissingen zijn waardoor het onderhavige geschil nog slechts in een bodemprocedure kan worden beslist.
spoedeisend belang
5.7 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het spoedeisend belang aangenomen op grond van het feit dat Shell bij brief van 30 oktober 2008 aan Gedo heeft laten weten dat TEM per 1 januari 209 zou worden ontbonden, dat de exploitatie door TEM van de benzinestations dan niet langer mogelijk is en dat die exploitatie zal worden overgenomen door de heer [A]. Het hof ziet niet dat het thans aan hoger beroep onderworpen door de kantonrechter gegeven verbod, gezien het nog steeds bestaande voornemen van Shell tot verandering van de exploitatie, een wijziging in die spoedeisendheid brengt. Bovendien is onweersproken gebleven dat Gedo overweegt om op basis van het bestreden vonnis tegen Shell executiemaatregelen te treffen, zodat ook alleen al om die reden Shell een spoedeisend belang heeft om het oordeel van de kantonrechter aan hoger beroep te onderwerpen. Het hof gaat derhalve uit van een spoedeisend belang van Shell.
niet-ontvankelijkheid
5.8 Gedo onderbouwt haar stelling dat Shell in het hoger beroep niet-ontvankelijk is aldus dat het hof gebonden is aan de overwegingen in het bestreden vonnis, die, zo meent Gedo althans, inhouden dat de uitleg van de brief van 21 juli 2008, alsmede de toetsing van de redelijkheid van de weigering van Gedo om toestemming tot onderhuur te geven, in een bodemprocedure moeten worden beslist. Gedo stelt dat deze overwegingen eindbeslissingen inhouden omdat daartegen geen grieven zijn gericht.
5.9 Het hof kan Gedo daarin niet volgen. Gesteld al dat de overwegingen waarop Gedo het oog heeft, niet behoren tot het gebied dat door de grieven wordt ontsloten, dan nog valt niet in te zien dat deze overwegingen van de kantonrechter in het kader van een voorlopige voorziening opgevat zouden kunnen worden als eindbeslissingen die de toegang naar het hoger beroep afsluiten. Shell kan derhalve in haar hoger beroep worden ontvangen.
de brief van 21 juli 2008
5.10 Voor zover van belang behelst de brief van de advocaat van Gedo aan Shell van
21 juli 2008 het navolgende:
(…)
4. Niettemin is cliënte bereid tot enige aanpassing van de lopende huurovereenkomst. Voor alle duidelijkheid dus: de lopende huurovereenkomst moet altijd basis blijven voor een verlenging van de lopende huurperiode. Uitgangspunt in de lopende huurovereenkomst is, dat in-de-plaats-stelling uitgesloten is. Daarover heeft u met cliënte al geprocedeerd. De uitspraak van de kantonrechter te Nijmegen is u bekend. Het is uw eigen keuze geweest om het tegen die uitspraak ingestelde beroep in te trekken.
5. Wel is cliënte bereid toe te staan, dat u ten behoeve van de exploitatie van de van haar gehuurde benzinestations een onderhuurder aanstelt, die als zelfstandig ondernemer de benzinestations zal gaan exploiteren. Daarmee doet cliënte u al een belangrijke tegemoetkoming. Zij neemt daarmee immers het risico, dat de van haar gehuurde benzinestations aan het einde van de looptijd minder goed renderen dan wanneer Shell die benzinestations zelf zou hebben geëxploiteerd.
6. Een nieuwe huurovereenkomst zal echter een periode moeten beslaan van twintig jaar, te rekenen vanaf de einddatum van de lopende huurovereenkomst. Cliënte kan akkoord gaan met een huurprijs van € 775.000,00 per jaar vanaf 15 maart 2015, mits deze huurprijs jaarlijks, te beginnen vanaf 15 maart 2009 zal worden geïndexeerd en tot 15 maart 2015 de huidige huurprijs, inclusief indexeringsclausule, van kracht blijft. Ook zal Shell na 15 maart 2015 de jaarlijks terugkerende erfpachtcanon en precariorechten voor haar rekening moeten blijven nemen.
(…)
8. Graag verneem ik van u, of het zinvol is om op basis van het bovenstaande een allonge op de lopende huurovereenkomst op te stellen. (…)
5.11 Bij brief van 25 augustus 2008 heeft Shell, voor zover van belang, aan Gedo in reactie op de brief van 21 juli 2008, het volgende meegedeeld:
(…)
De in uw brief vermelde condities voor een nieuwe huurovereenkomst zijn voor Shell helaas niet haalbaar en aanvaardbaar. Shell is ervan overtuigd uw cliënte een goed, marktconform huurvoorstel te hebben gedaan. (…)
5.12 Naar het voorlopige oordeel van het hof moet de stelling van Shell dat Gedo haar in de brief van haar advocaat van 21 juli 2008 onvoorwaardelijk en ongeclausuleerd toestemming heeft verleend voor onderhuur, worden gepasseerd. De tekst van de brief duidt erop dat de toestemming tot het aanstellen van een onderhuurder, als weergegeven onder punt 5 van bedoelde brief, gebonden was aan de voorwaarden die in punt 6 van die brief daar meteen op volgen. Volgens deze tekst was van een onvoorwaardelijke en ongeclausuleerde toestemming geen sprake. Shell heeft niet onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen, waarom zij niet had behoeven te begrijpen dat de toestemming aan voorwaarden was gebonden.
redelijkheid onthouding toestemming onderhuur
5.13 Gedo heeft aangevoerd – en dit is door Shell niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken- dat het voor haar bij de totstandkoming van de huurovereenkomst van grote betekenis is geweest dat daarin werd opgenomen dat de exploitatie van het gehuurde zou plaatsvinden door Shell of door een 100% dochtervennootschap. Dit is tot uitdrukking gekomen in de artikelen 6 en 11 van de huurovereenkomst. Gedo leest daarin dat het uitgangspunt was dat onderhuur niet was toegestaan. Door deze bepalingen, aldus Gedo, is haar belang maximaal gewaarborgd dat de door Shell gehuurde benzinestations aan het einde van de huurtermijn hun beleggingswaarde hebben behouden. Gedo stelt dat deze waarborg bij onderverhuur aan een retailer verloren dreigt te gaan, althans dat zij onvoldoende inzicht heeft in de met de beoogde retailer [A] te sluiten overeenkomst om te kunnen beoordelen of deze waarborg blijft bestaan. Gedo voert verder aan dat zij geen inzicht heeft in de wijze waarop met een faillissement van een retailer wordt omgegaan, terwijl een faillissement van een 100% dochtermaatschappij van Shell uitgesloten moet worden geacht. Zij meent dat Shell de met [A] te sluiten overeenkomst, waar nodig met weglating van bedrijfsgevoelige informatie, ter beschikking dient te stellen opdat zij zich daarover een oordeel kan vormen.
5.14 Shell heeft weersproken dat uit de bepalingen van de huurovereenkomst zou voortvloeien dat partijen de bedoeling hebben gehad om onderhuur uit te sluiten. Shell stelt dat Gedo haar op niet redelijke gronden de toestemming weigert om het gehuurde te doen exploiteren door middel van een met een retailer te sluiten RBA-overeenkomst. Zij heeft een standaard RBA-overeenkomst overgelegd. Zij meent dat de garantie dat na het einde van de huur een rendabel en goed onderhouden benzinestation wordt opgeleverd, onverminderd van kracht blijft omdat zij de pompprijs blijft bepalen, verantwoordelijk blijft voor de betaling van de huur, terwijl de selectie van de retailer onder haar verantwoordelijkheid plaatsvindt en zij aan de retailer aanwijzingen kan geven voor het optimaliseren van de concurrentiepositie van de benzinestations.
5.15 Naar voorlopig oordeel van het hof leiden de bepalingen van de huurovereenkomst niet tot het oordeel dat partijen de mogelijkheid van onderhuur zouden hebben uitgesloten. Artikel 6 van Pro de huurovereenkomst moet voorshands aldus worden gelezen dat voor het geheel of gedeeltelijk in gebruik afstaan dan wel onderverhuren van het benzinestation de schriftelijke toestemming van de verhuurder nodig is, behalve als het gaat om een 100% dochtervennootschap van de huurder. Ter beoordeling ligt derhalve thans nog voor of Gedo de toestemming tot onderverhuur op redelijke gronden weigert. Naar het oordeel van het hof kan de weigering van Gedo niet als onredelijk worden gekwalificeerd indien zij door Shell niet in de gelegenheid wordt gesteld om te beoordelen of haar belangen met betrekking tot het beleggingsrendement aan het einde van de huurtermijn, bij de exploitatie door een retailer, op dezelfde wijze gewaarborgd zijn als thans het geval is.
Naar het oordeel van het hof is daartoe het overleggen van de standaard RBA-overeenkomst onvoldoende, nu Shell heeft erkend dat de modelovereenkomst (zij het geringe) ruimte geeft voor afwijkingen. Bovendien geeft de modelovereenkomst geen antwoord op de vraag op welke wijze in de exploitatie wordt voorzien in geval van een faillissement van de retailer, terwijl in de huidige situatie een faillissement van de huurder zo goed als uitgesloten moet worden geacht. Het niet overleggen van de met [A] gesloten RBA-overeenkomst heeft tot gevolg dat niet vastgesteld kan worden dat Gedo aan Shell op onredelijke gronden toestemming tot onderverhuur onthoudt. Dit verweer van Shell dient derhalve te worden gepasseerd. Dat Shell hierdoor in haar bedrijfsvoering wordt gehinderd is -wat daar ook van zij- een voor haar risico komende omstandigheid nu Shell, alvorens de toestemming van Gedo te verkrijgen, de RBA-overeenkomst met [A] is aangegaan. Met hetgeen hier boven is overwogen, is ook het lot bezegeld van de reconventionele vordering inhoudende het gebod tot het verlenen van schriftelijke toestemming tot onderverhuur aan een retailer: deze vordering dient te worden afgewezen.
5.16 Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het hoger beroep van Shell geen succes heeft. De afzonderlijke grieven behoeven geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Shell zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 19 december 2008;
veroordeelt Shell in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gedo begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, C.J.H.G. Bronzwaer en
W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2009.