Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.003.773
(rolnummer rechtbank 218065 CV EXPL 1705/06)
arrest van de vijfde civiele kamer van 23 juni 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Heineken Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
1. mr. N. Hijmans q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vergane Glorie Almelo B.V.,
gevestigd te Oosterbeek,
2. de coöperatieve Rabobank Graafschap Midden U.A.,
gevestigd te Doetinchem,
geïntimeerden,
advocaat: mr. B. Martens.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
31 oktober 2006 en 11 december 2007 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen appellante (hierna ook te noemen: Heineken) als gedaagde en geïntimeerde sub 2 en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vergane Glorie Almelo B.V. anderzijds als eiseressen heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna ook worden aangeduid als: de curator. Geïntimeerde sub 2 zal hierna ook worden aangeduid als: de Rabobank. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vergane Glorie Almelo B.V. en de curator zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als Vergane Glorie. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vergane Glorie Almelo B.V. zal afzonderlijk ook wel worden aangeduid als Vergane Glorie B.V..
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Heineken heeft bij exploot van 5 maart 2008 aan de curator en de Rabobank aangezegd van de onder 1 genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator en de Rabobank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Heineken 20 grieven (het hof vat hetgeen is aangevoerd onder nummer 109 van de memorie van grieven op als één grief) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof (bedoeld zal zijn) de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vordering van Vergane Glorie en de Rabobank alsnog zal afwijzen, onder veroordeling van (bedoeld zal zijn:) de curator van Vergane Glorie en de Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties en bekrachtiging van (bedoeld zal zijn) de vonnissen waarvan beroep voor het overige.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben de curator en de Rabobank de grieven bestreden, en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen en bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, voor zover nodig onder aanvulling c.q. verbetering van gronden, met veroordeling van Heineken in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 13 februari 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Heineken door mr. Ch.Y.M. Moons, advocaat te Amsterdam en de curator en de Rabobank door mr.
B. Martens, advocaat te Arnhem; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 31 oktober 2006 onder 2 feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling zijn - behoudens voor zover het betreft de vaststelling onder 2.8 dat het rapport van 25 juni 2004 in opdracht van Heineken is opgemaakt, waartegen grief 4 is gericht - geen grieven aangevoerd of bezwaren zijn geuit. Het hof zal derhalve - behoudens voornoemde feitenvaststelling onder 2.8 - ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Heineken heeft als huurder een pand onderverhuurd aan Vergane Glorie B.V.. In het gehuurde is in december 2004 een horecagelegenheid gevestigd volgens het zogenaamde Vergane Glorie-concept. Dit houdt in dat er verschillende uitgaanssferen naast elkaar worden geëxploiteerd (danscafé, eetgelegenheid en grand café). Volgens het ondernemingsplan is het Vergane Glorie-concept gebaseerd op drie verschillende geluidsniveaus: heftig (100 decibel), stevig (90 dB) en achtergrond (80 dB). Eind december 2004 is Vergane Glorie B.V. door de gemeente aangeschreven met de mededeling dat de toegestane geluidniveaus werden overschreden. De gemeente is handhavend opgetreden. Vergane Glorie B.V. heeft de exploitatie gestaakt. Bij brief d.d. 15 maart 2005 heeft Vergane Glorie B.V. de huurovereenkomst primair ontbonden en subsidiair vernietigd wegens dwaling. Het bedrijfspand is vervolgens ontruimd en door een derde in gebruik genomen.
In eerste aanleg hebben Vergane Glorie B.V. en de Rabobank - verkort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren:
(i) primair: dat Heineken jegens Vergane Glorie B.V. (en Rabobank als pandhouder) aansprakelijk is voor de door Vergane Glorie B.V. geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen geldende huurovereenkomst en / of als gevolg van de door Heineken gepleegde onrechtmatige daad en
(ii) subsidiair: dat Heineken jegens Vergane Glorie B.V. (althans Rabobank) aansprakelijk is voor de door Vergane Glorie B.V. geleden schade als gevolg van het onrechtmatig gebruik van de in de bedrijfsruimte achtergebleven inventaris en de losse en vaste inventarisdelen,
alle schade nader op te maken bij staat.
Vergane Glorie legt aan haar vordering onder (i) ten grondslag dat de afwezigheid van afdoende geluidsisolerende voorzieningen een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: BW), waarvoor Heineken aansprakelijk is. Aan haar vordering onder (ii) legt zij ten grondslag dat Heineken niet vóór of tijdens de totstandkoming van de huurovereenkomst de rapporten van het Nibag aan Vergane Glorie heeft verstrekt, althans geen mededelingen heeft gedaan over de daarin opgenomen bevindingen ten aanzien van de in het gehuurde te realiseren geluidsniveaus, terwijl zij wist dat die rapporten relevante informatie voor Vergane Glorie bevatten.
De kantonrechter heeft - na bewijslevering - de onder (i) gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Heineken veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.2 Het hof is van oordeel dat de grief van Heineken, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft verzuimd Vergane Glorie B.V. niet-ontvankelijk te verklaren, terecht is voorgesteld. De Rabobank heeft mededeling gedaan van de door Vergane Glorie B.V. aan haar verpande vordering op Heineken en is daardoor, gelet op het bepaalde in de artikelen 3:246 en 3:253 lid 1 BW, met uitsluiting van Vergane Glorie B.V., bevoegd geworden om in rechte nakoming te vorderen van de vordering op Heineken. Voor zover het toegewezen bedrag meer bedraagt dan hetgeen de Rabobank in de onderlinge verhouding met (de curator van) Vergane Glorie B.V. toekomt, dient de Rabobank dit overschot aan de curator van Vergane Glorie B.V. af te dragen. In zoverre dienen de bestreden vonnissen te worden vernietigd. Het hof zal bij eindarrest de bestreden vonnissen van de kantonrechter in zoverre vernietigen, en de vorderingen van Vergane Glorie B.V. jegens Heineken afwijzen.
4.3 De grieven 4 tot en met 13, 16, 17 en 19 zijn - kort samengevat - gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro, waarvoor Heineken aansprakelijk is, alsmede de motivering die daaraan ten grondslag ligt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4 Vergane Glorie heeft van Heineken een pand gehuurd met bestemming ‘Cafébedrijf’. Vergane Glorie stelt dat Heineken op grond van de huurovereenkomst verplicht was aan haar te verhuren een pand waarin - kort gezegd - een geluidsniveau van 100dB(A) kon worden gedraaid. Heineken heeft dit gemotiveerd betwist. Voor het vaststellen van de inhoud van de huurovereenkomst - waartoe hebben partijen zich over en weer verbonden - zal deze huurovereenkomst moeten worden uitgelegd,. Bij de uitleg van dit schriftelijke contract zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het komt dan aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5 De door parijen ondertekende overeenkomst houdt onder andere in:
“(…)
1.3 Het gehuurde wordt opgeleverd en aanvaard in de staat zoals is aangegeven in het bij deze huurovereenkomst behorende opnamerapport of bij gebreke daarvan in de staat waarin het zich bij de aanvang van deze overeenkomst bevindt.
(..)
6.1. De huurder is verplicht voor het aangaan van de huurovereenkomst - hetzij zelf, hetzij bij onvoldoende deskundigheid door een terzake deskundige - voor zijn rekening te onderzoeken of het gehuurde geschikt is of door de huurder geschikt kan worden gemaakt voor de voorgenomen bedrijfsuitoefening.”
4.6 In de aanbiedingsbrief van 7 mei 2004 staat onder meer:
“(…)
Staat van oplevering
De staat van oplevering dient nader te worden bepaald in overleg met u en de pandeigenaar. De kosten van eventuele aanpassingen vaan het gehuurde zullen, bij wijze van opslag op de huurprijs aan u worden doorbelast. Deze opslag bedraagt 10% van de investering. Met de pandeigenaar is overeengekomen dat er nog een bedrag van maximaal €.200.000 kan worden aangewend voor aanpassingen.
Derhalve zal de huurprijs maximaal €.88.000,00 per jaar gaan bedragen.”
Uitgangspunt is overigens, dat de kosten van aanpassingen aan het pand die noodzakelijk zijn om het te kunnen (blijven) gebruiken conform de overeengekomen bestemming, voor uw rekening komen. Ook dient u te allen tijde zelf zorg te dragen voor de benodigde (gebruikers)vergunningen.”
4.7 De tekst van de huurovereenkomst in samenhang met de aanbiedingsbrief geven onvoldoende aanwijzingen om voorshands aan te nemen dat Heineken gehouden was aan Vergane Glorie B.V. een pand te verhuren dat geschikt was voor een geluidsniveau van 100dB(A). Ingevolge artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) is het aan Vergane Glorie om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit kan worden afgeleid dat Heineken op grond van de huurovereenkomst verplicht was aan haar een pand te verhuren dat geschikt was voor een geluidsniveau van 100dB(A).
4.8 Vergane Glorie heeft zich in dat verband beroepen op een aantal andere schriftelijke documenten, opgesteld voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst, alsmede op hetgeen tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van huurovereenkomst is besproken. Het hof oordeelt als volgt.
4.9 In het ‘Ondernemingsplan Vergane Glorie Almelo’, is vermeld dat in de Vergane Glorie drie geluidsniveaus zullen worden gehanteerd, waaronder een geluidsniveau van 100db.
4.10 In de brief van het Nibag van 9 juni 2004, gericht aan de heer [A] van Heineken, waarin door Nibag aan Heineken de mondelinge opdracht voor het uitvoeren van een aanvullende akoestisch onderzoek wordt bevestigd, is vermeld: “(…) Voorbereiding/ overleg over de uitgangspunten met de opdrachtgever. Zoals door de heer [B] aangegeven is, zal uitgegaan worden van een gewenst binnenniveau van 100 dB(A) popmuziek (…)”
4.11 De heer [C] van Heineken (verder te noemen: [C]) heeft als getuige in eerste aanleg verklaard: (…) Ik ben zijdelings betrokken geweest bij de bespreking over het oprichten van een zaak van Vergane Glorie in Deventer. De heer [D] voerde de besprekingen. Intern volgde ik ze in de zijlijn. Pas in de laatste fase ben ik ook aanwezig geweest bij de besprekingen met de heer [B] ter kantore van de eigenaar van het pand in Deventer de heer [E]. We waren toen ook al in gesprek over Almelo. Het was in de periode dat de beslissing werd gemaakt of Deventer wel of niet door zal gaan. Ik heb een ondernemingsplan voor Almelo gezien. Ik ben me niet bewust of ik ook een ondernemingsplan voor Deventer heb gezien. Het was go of no go. Het account werd aan mij overgedragen, omdat Almelo erbij zat. In het ondernemingsplan voor Almelo stonden de decibellen die Vergane Glorie wilde voeren vermeld. Met name 100 decibel in de danszaal. In de aanbiedingsbrief die Heineken aan Vergane Glorie heeft gestuurd met betrekking tot het plan in Deventer stond een verplichting in om in Deventer decibellen te regelen en andere aanpassingen te doen. De verplichting is opgenomen richting de pandeigenaar van het pand in Deventer. Wenselijk was 95 decibel, maar de eis was 85 decibel voor Deventer. Die brief is door [B] ondertekent. Ik heb die brief pas later gezien in 2004 toen ik het dossier overgedragen kreeg van [D].(…). Er is gesproken over de benodigde decibellen namelijk 100 in Almelo. Ik weet niet waarom de decibellen in Almelo meer waren (…)”.
4.12 Het voorgaande vormt een aanwijzing dat Heineken ermee bekend was, althans had moeten zijn dat in het gehuurde een geluidsniveau van 100dB(A) vereist was.
4.13 Daar staat echter tegenover dat in de huuraanbieding en de huurovereenkomst ter zake van het gehuurde in Almelo niets is opgenomen ten aanzien van de vereiste geluidsniveaus in het gehuurde. Indien dit - zoals Vergane Glorie stelt - een wezenlijk element van de huurovereenkomst vormde, had het naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen, dat dit element in het belang van Vergane Glorie B.V. expliciet zou zijn vermeld in de huurovereenkomst.
4.14 Het voorgaande klemt temeer nu vereisten omtrent het geluidniveau wel waren opgenomen in de huuraanbiedingsbrief van 18 december 2003 van Heineken aan [B] Horeca Groep B.V. ten aanzien van het pand in Deventer, waarin partijen aanvankelijk een horecagelegenheid eveneens conform het Vergane Glorie-concept hadden wilden vestigen. In die huuraanbiedingsbrief was vermeld:
“(…) 1. Het pand dient door u geïsoleerd worden zodat er minimaal een geluidsniveau van 85 dB(A) geproduceerd kan worden. U zult zich er evenwel voor inspannen om een geluidsniveau van 95 dB(A) te realiseren.(…)”.
Uit die passage zou bovendien kunnen worden afgeleid dat voor het uitvoeren van het Vergane Glorie-concept een geluidsniveau van 100 dB(A) geen vereiste is, althans dat Heineken dit niet zo hoefde te begrijpen. In de aanbiedingsbrief wordt immers uitgegaan van een minimaal niveau van 85 dB(A) en een gewenst niveau van 95 dB(A), terwijl in het ondernemingsplan terzake van die locatie in Deventer ook een vereist geluidsniveau van 100 dB(A) was vermeld. In zoverre nuanceert die aanbiedingsbrief het in het ondernemingsplan opgenomen vereiste van 100dB(A).
4.15 Hier komt bij dat het voor Heineken - in tegenstelling tot voor Vergane Glorie - om een nieuw concept ging, waarbij kennelijk specifieke eisen aan het geluidsniveau werden gesteld. Vergane Glorie mocht er derhalve niet zonder meer vanuit gaan dat die specifieke eisen voor Heineken duidelijk waren.
4.16 De schriftelijke verklaring van [F] van 23 juni 2006, gericht aan [B], leidt vooralsnog niet tot een ander oordeel. [F] heeft verklaard:
“In 2004 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen u, Heineken Nederland B.V. en [E] Vastgoed B.V. te Deventer. Bij dit gesprek was ik namens [E] Vastgoed B.V. aanwezig. Onderwerp van gesprek was het pand aan de [....] eigendom van [E] Vastgoed B.V., en de eventuele mogelijkheden hierin een horecabedrijf volgende de Vergane Glorie formule te exploiteren.
Tijdens dit gesprek zijn er door u een tweetal voorwaarden gesteld waaraan het pand in ieder geval zou moeten voldoen, te weten late openingstijden en voldoende geluidsisolatie. U stelde als voorwaarde dat het pand zodanig geïsoleerd zou moeten zijn dan wel worden dat een geluidsniveau van 100d(B)A zou kunnen worden gehaald”.
Het hof acht die verklaring onvoldoende concreet, nu niet duidelijk is wanneer dit gesprek heeft plaatsgevonden en wie namens Heineken bij dit gesprek aanwezig is geweest.
4.17 De conclusie uit het voorgaande is dat op grond van de in het geding gebrachte stukken niet is komen vast te staan dat Vergane Glorie mocht verwachten, naar Heineken redelijkerwijze had moeten begrijpen, dat het pand geschikt was voor een geluidsniveau van 100 dB(A). De Rabobank zal echter - gelet op haar in eerste aanleg gedane en in hoger beroep niet prijsgegeven bewijsaanbod - in de gelegenheid worden gesteld het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden, waaruit dit kan worden afgeleid.
4.18 Het hof ziet aanleiding om in dat verband alvast het volgende op te merken. Heineken heeft aangevoerd dat Vergane Glorie B.V. voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst met de inhoud van het rapport van het Nibag van 15 april 2004 bekend was, althans had moeten zijn, nu [C] dit rapport aan [B] heeft overhandigd. Indien dit juist is, volgt hieruit naar het voorlopig oordeel van het hof dat Vergane Glorie reeds op die grond niet had mogen verwachten dat een geluidsniveau van 100 dB(A) haalbaar was.
4.19 De slotsom van het voorgaande is dat het hof bij eindarrest de bestreden vonnissen van de kantonrechter zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Vergane Glorie B.V. zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Vergane Glorie B.V. alsnog zal afwijzen. Verder zal de Rabobank in de gelegenheid worden gesteld het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat Heineken op grond van de huurovereenkomst verplicht was aan Vergane Glorie B.V. een pand te verhuren dat geschikt was voor een geluidsniveau van 100dB(A).
4.20 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat de Rabobank toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijk dat Heineken op grond van de huurovereenkomst verplicht was aan Vergane Glorie B.V. een pand te verhuren dat geschikt was voor een geluidsniveau van 100dB(A);
bepaalt dat, indien de Rabobank dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. Wammes die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat de Rabobank het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum van 14 juli 2009 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat de Rabobank overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2009.