Uitspraak
Arrest d.d. 8 december 2009
Zaaknummer 107.002.573/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
BP Nederland B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: BP,
advocaat: mr. C.J.M. Stubenrouch, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen
Autobedrijf Jedi B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Jedi,
advocaat: mr. D.J.A. van den Berg, kantoorhoudende te 's-Gravenhage.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 30 januari 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 april 2008 is door BP hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Jedi tegen de zitting van 15 april 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis, op 30 januari 2008 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad tussen partijen onder zaaknummer 358016 CV EXPL 07-6202 gewezen, en opnieuw recht doende, alsnog bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar vorderingen jegens geïntimeerde ontvankelijk te verklaren en haar vorderingen ongegrond te verklaren, althans haar deze integraal toe te wijzen, en voorts alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen ongegrond te verklaren, althans deze integraal af te wijzen, en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in conventie als in reconventie."
Bij memorie van antwoord is door Jedi verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door appellante ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren, en het vonnis van de Kantonrechter te bekrachtigen, zulks met verbetering van gronden, en met veroordeling van appellante in de kosten van deze hoger beroepprocedure."
Door BP is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"In het incident: tot het niet-ontvankelijk verklaren van geïntimeerde, tevens appellante in het incident, in haar (incidentele) hoger beroep, althans de incidentele grief ongegrond te verklaren en/of af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde tevens appellante in het incident in de kosten van het incident."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
BP heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
Jedi heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.9) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten hierna kort weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
1.1. Jedi Beheer BV is eigenaar van het perceel grond met het daarop gevestigde tankstation met shop, gelegen aan de Markerkant 14-02 te Almere (verder: het tankstation). Zij verhuurt deze onroerende zaak aan Jedi, die het op haar beurt onderverhuurt aan BP.
1.2. Tussen partijen (althans hun rechtsvoorgangers) is de (onder)huurovereenkomst schriftelijk neergelegd in een huurcontract van 14 februari 1997. Daarin staat in artikel 2, eerste lid, dat de huur is ingegaan op 1 augustus 1997 en zal eindigen op 31 juli 2007.
Lid 2 en 3 van deze bepaling luiden als volgt:
(2) Optie. BP heeft de optie de huur met een aansluitende periode van 10 jaren op gelijke condities te verlengen behoudens dat partijen alsdan de huurprijs voor deze aansluitende periode van 10 jaar in redelijkheid zullen vaststellen. BP wordt geacht van deze optie gebruik te hebben gemaakt indien zij niet uiterlijk op 1 februari 2007 schriftelijk bij aangetekend schrijven aan verhuurder te kennen heeft gegeven van dit recht af te zien.
(3) Ingeval BP van de onder (2) genoemde optie gebruik heeft gemaakt en verhuurder en BP het per 30 juni 2007 (nog) niet eens zijn over de vaststelling van de huurprijs voor de optieperiode zal verhuurder met derden mogen onderhandelen; met dien verstande dat BP alsdan nog een maand de gelegenheid krijgt het gehuurde gedurende de optieperiode te huren op condities waarop verhuurder bereid en in staat blijkt het gehuurde aan een derde te verhuren.
1.3. Het huurcontract bepaalt over de huurprijs in artikel 3 dat deze bestaat uit een vast bedrag per jaar, aanvankelijk hfl. 355.000,00 jaarlijks te indexeren, en een variabel bedrag, namelijk 7 cent per verkochte liter motorbrandstof boven een volume van 3.800.000 liter.
1.4. Over het gebruik bepaalt het huurcontract het volgende:
4 Gebruik - exploitatie
(1) Gebruik volgens bestemming. BP zal het tankstation geheel conform de in artikel 1(2) hieraan gegeven bestemming inrichten, (doen) gebruiken en exploiteren, dus als verkooppunt voor motorbrandstoffen (benzines, autodieselolie en autogas), smeermiddelen, accessoires en andere de automobilist en de auto dienende artikelen, alsmede voor het verrichten van kleine diensten, alles zoals bij dergelijke stations gebruikelijk.
(2) Plicht tot gebruik. BP is verplicht ervoor zorg te dragen dat het gebruik en de exploitatie van het gehuurde complex zoals in het voorgaande lid omschreven, tijdens de huur niet zonder uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring van verhuurder wordt gestaakt. Dit geldt evenzeer voor gedeeltelijke staking, dus voor wat betref een der profit centra: tankstation/shop.
(3) Inachtneming voorschriften (...)
5. Onderverhuur - vrijwaring
(1) Exploitatie door derden. Het zal BP vrijstaan het gehuurde hetzij zelf te exploiteren hetzij zulks -na schriftelijke kennisgeving aan verhuurder- geheel of in gedeelten te laten doen (krachtens welke titel ook) door derden van haar keuze. Exploitatie door derden geschiedt geheel voor hun rekening en risico, maar wel "als een goed huisvader". Voorts doet die exploitatie niets af aan al BP's verplichtingen tegenover verhuurder. Als exploitant zal niet worden aangesteld: een autobedrijf of een autohandelaar.
(...)
9 Einde van de huur
(...)
(3) Weghalen. Bij het einde van de huur zal BP gerechtigd zijn de typische "BP"zaken, zoals de "BP"reclame- en identificatiematerialen, de voorraden alsmede alle losse inventaris te verwijderen en tot zich te nemen, zulks met uitzondering van de eventueel aan verhuurder toebehorende inventaris".
1.5. BP liet de feitelijke exploitatie van het tankstation over aan [betrokkene].
Bij brief van 21 december 2006 heeft BP aan Jedi medegedeeld dat het tankstation qua profiel niet meer paste binnen haar huidige strategie en dat Gulf Vastgoed BV te [plaats] (verder: Gulf) geïnteresseerd was om de rechten en plichten van BP over te nemen. BP heeft Jedi verzocht in te stemmen met contractsoverneming ex artikel 6:159 BW. Jedi heeft geweigerd de door BP opgestelde formulieren te tekenen.
1.6. BP heeft haar overeenkomst met [betrokkene] per 31 januari 2007 beëindigd. De exploitatie van het tankstation is vervolgens overgenomen door Demarol BV, een aan Gulf gelieerde vennootschap, die het als BP-tankstation exploiteert. Een vordering in kort geding om het tankstation om te mogen bouwen tot een Gulf-benzinestation (door partijen als omkleuren aangeduid) is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad afgewezen op 26 april 2007).
1.7. BP heeft begin 2007 aan Jedi doen weten dat zij gebruik wenste te maken van het optierecht tot verlenging van de huurovereenkomst met tien jaar. De tussen partijen gestarte onderhandelingen over de huurprijs hebben niet tot overeenstemming geleid. Jedi heeft ook met derden onderhandeld over een huurovereenkomst betreffende het tankstation. Daarbij heeft Shell interesse getoond en een huurprijs geboden van, hetzij een vaste jaarhuur van € 135.000,00, hetzij een vaste jaarhuur van € 100.000, plus € 10,-- per m3 verkochte motorbrandstof, alles exclusief BTW.
1.8. BP heeft een huurprijs geboden van een vast bedrag van € 120.000,00 plus € 0,03 per liter verkochte brandstof boven de vier miljoen liter.
1.9. BP heeft in het boekjaar 2006-2007 via het tankstation 3,63 miljoen liter brandstof verkocht
1.10. Jedi heeft bij brief van 13 april 2007 aan BP de huur van het tankstation opgezegd tegen 15 april 2008.
1.11. BP heeft op 10 mei 2007 de inleidende dagvaarding uitgebracht, strekkende tot indeplaatsstelling op grond van artikel 7:307 BW van Gulf als nieuwe huurder van het tankstation.
De uitspraak in eerste aanleg en aanduiding van het geschil in appel
2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering van BP tot indeplaatsstelling moet worden afgewezen, omdat BP onvoldoende heeft gesteld zowel omtrent de overdracht van bedrijfsonderdelen aan Gulf als over haar zwaarwichtig belang daarbij. Tegen deze beslissing keren zich de grieven 1 en 2 en 3 zijdens BP.
2.1. De kantonrechter heeft vervolgens de subsidiaire vordering van BP beoordeeld om het tankstation (met BP als huurder) te mogen omkleuren tot een Gulfstation. De kantonrechter heeft deze vordering eveneens afgewezen, daartoe overwegende dat met namen het variabele deel van de huurprijs voor Jedi in gevaar zou komen indien BP een ander merk zou mogen voeren dan haar eigen merk.
Tegen deze beslissing richten zich enerzijds de grief in het incidenteel appel, waarin Jedi betoogt dat de kantonrechter op dit punt tot een niet-ontvankelijkverklaring had moeten komen, en anderzijds grief 4 in het principaal appel, waarin BP betoogt dat de vordering juist had moeten worden toegewezen
2.2. Vervolgens heeft de kantonrechter de vordering van Jedi beoordeeld tot beëindiging van de huurovereenkomst en tot ontruiming van BP als huurster. De kantonrechter heeft geoordeeld dat na de inroeping van de verlengingsoptie door BP er op grond van de wet sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, die door Jedi rechtsgeldig is opgezegd. De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van Jedi tot ontruiming afgewezen, gelet op artikel 7:295 BW, dat bepaalt dat de huurovereenkomst van kracht blijft totdat onherroepelijk op de beëindigingsvordering is beslist. Met grief 5 vecht BP dit oordeel aan, uitsluitend voor zover de kantonrechter heeft aangenomen dat sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die per jaar opzegbaar was.
De beoordeling van de grieven
De vordering tot indeplaatstreding
3. Partijen zijn het er over eens dat op de huurovereenkomst van het tankstation afdeling 6 van titel 4 van boek 7 van toepassing is en daarmee ook artikel 7:307 BW. Dit artikel voorziet in een bijzondere vorm van contractsovername waarbij de huurder - in afwijking van artikel 6:159 BW - ook tegen de zin van de verhuurder in zijn positie als huurder kan overdragen aan een derde. De wetgever heeft daarbij (zoals blijkt uit de oorspronkelijke memorie van toelichting uit 1967) de situatie voor ogen gehad dat de huurder gedurende de huurtijd een zeer zwaarwichtig belang krijgt om zijn bedrijf te verkopen.
"Overdracht van het bedrijf is dan niet mogelijk zonder overdracht van het huurrecht. Voor die gevallen is een bijzondere regeling ontworpen, in die zin dat de huuroverdracht met rechterlijke tussenkomst zal plaatsvinden indien de verhuurder niet bereid is zijn medewerking te verlenen. Wanneer van de huurder naar maatschappelijke opvattingen moeilijk anders verwacht kan worden dan dat hij zijn bedrijf overdraagt en hij daarvoor ook de huur moet overdragen, weegt het belang van de verhuurder om zich te houden aan de door hemzelf gekozen huurder niet zwaar genoeg."
4. De wetgever heeft daarbij vooral gedacht aan de middenstander die zelf in het gehuurde zijn bedrijf uitoefende en zich genoodzaakt zag dat te verkopen. In de loop der jaren zijn de eisen wel wat verruimd en is ook de overdracht door de huurder van een bedrijf dat hij niet zelf exploiteert onder het bereik van de voorganger van thans artikel 7:307 BW gebracht (zie arrest HR 8 mei 1992, NJ 1992, 690 (Schuitema/De Vestingwachter). Wel blijft voor de toepassing van dit artikel noodzakelijk dat het gaat om de overdracht van een aan de huurder toebehorend bedrijf en niet uitsluitend om de overdracht van het huurrecht aan een derde tegen voordelige huurcondities (zie HR 16 juni 1995, NJ 1995, 582 Andelbeek/Tordjman). De kantonrechter heeft terecht overwogen dat, gelijk uit laatstgenoemde arrest volgt, de positie van de feitelijke exploitant/ onder(onder)huurder er niet toe doet.
5. Over de vraag wat BP nu precies aan Gulf heeft overgedaan, is BP gedurende de hele procedure zeer verhullend geweest. Vast staat dat BP niet haar gehele bedrijf of haar volledige activiteit van verkoop van motorbrandstoffen aan Gulf heeft overgedragen, doch alleen een onderdeel daarvan, namelijk een aantal tankstations die niet aan interne rendementseisen van BP voldeden. Zij heeft expliciet - voor het laatst bij de memorie van grieven - geweigerd om de onderliggende overeenkomsten - die betrekking hebben op een package deal voor de overdracht van 20 tankstations - in het geding te brengen omdat daar financieel vertrouwelijke gegevens in zouden staan waarmee derden niets van doen hebben. Zij heeft in haar conclusie van repliek een artikel uit de overeenkomst aangehaald. Dit artikel ziet op het in geding zijnde tankstation.
Het citaat luidt:
3. BP Markerkant, Markerkant 14-02 te Almere.
Het betreft hier met name de overdracht van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst d.d. 16 december 1997 tussen verhuurder en BP Nederland V.O.F. (rechtsvoorgangster van BP) met betrekking tot een terrein met het daarop aanwezige tankstation, gelegen aan de Markerkant 14-02-te Almere.
Voorts omvatten de over te dragen rechten en verplichtingen de bestaande exploitatie overeenkomst met de huidige exploitant, inclusief de verleende goedkeuring op het verzoekschrift van de Rechtbank met betrekking tot het eindigen van de exploitatieovereenkomst. In de overeenkomst met de huidige exploitant is vastgelegd dat diens exploitatie eindigt uiterlijk op 31 januari 2007.
De overdrachten van de huurovereenkomsten zullen worden geëffectueerd per 22 december 2006( ...)
Het personeel dat thans werkzaam is op onderstaand tankstation en dat in dienst is van de huidige exploitant per de overdrachtsdatum in dienst treden van uw onderneming.
6. Het hof constateert dat in dit geciteerde deel van de door BP achtergehouden overeenkomst niet blijkt dat veel meer wordt overgedragen dan de huurderspositie. Verder is alleen sprake van overdracht van een nog lopende, reeds opgezegde exploitatieovereenkomst, die op het moment van overdracht nog amper meer dan een maand te lopen had. Uit de processtukken blijkt niet dat daadwerkelijk personeel is overgegaan naar Gulf, nog daargelaten dat het dan zou gaan om personeel dat nimmer in dienst is geweest van BP, maar dat in dienst was van de exploitant.
In de toelichting op grief 1 somt BP voorts ook alleen een aantal huurdersinvesteringen in het tankstation op die zij aan Gulf heeft overgedragen, overigens zonder aan te geven wat daarvoor betaald is. Het hof constateert dat dit voor het merendeel zaken zijn die een bestanddeel vormen van het tankstation als onroerende zaak. Volgens BP heef zij ook voorraden overgedragen, maar het bewijsstuk dat zij daarvoor heeft overgelegd is een rekening van [betrokkene] aan Demarol BV. Die rekening betreft derhalve de overdracht van de ene onderonderhuurder aan de andere, die hier nu juist buiten beschouwing moeten blijven.
Over een vergoeding voor goodwill en klantenkring blijft BP uitermate vaag.
7. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de kantonrechter dat BP ten aanzien van het noodzakelijke element bedrijfsoverdracht onvoldoende gesteld en gesubstantieerd heeft.
8. Ook indien wel aangenomen zou mogen worden dat BP (nog net) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overdracht van (een deel van) haar bedrijf zodat het hof zou moeten toekomen aan de weging van de belangen van huurder en verhuurder, geldt dat BP haar belang bij de indeplaatsstelling zeer summier omschreven heeft. Op zich heeft BP terecht naar voren gebracht dat ook een puur geldelijk belang aan de zijde van de huurder de balans in het voordeel van de huurder kan doen omslaan, doch over de precieze hoogte van dit belang heeft zij zich immer in nevelen gehuld. Zij heeft niet aangegeven welke tegenprestatie zij van Gulf krijgt voor de overdracht van dit onderdeel van haar bedrijf. Ook haar argument dat sprake is van een package deal voor ongeveer 20 tankstations en dat die integraal op de tocht zou komen te staan als dit tankstation uit die deal wordt gelicht, is door haar op geen enkele manier onderbouwd.
Het hof onderschrijft dan ook eveneens het oordeel van de kantonrechter dat BP onvoldoende heeft gesteld en toegelicht dat wijst op een voldoende zwaarwichtig belang aan haar zijde bij de indeplaatsstelling.
9. Tegen dit onvoldoende toegelichte belang van BP staat het belang van Jedi om niet met een door haar niet aangezochte huurster opgescheept te worden. Zij heeft aangevoerd dat Gulf over minder financiële draagkracht beschikt dan BP of andere oliemaatschappijen die belangstelling hebben voor het tankstation en over minder wervende kracht beschikt (in de vorm van premiumbrandstof en aansprekende reclameacties) om extra klanten te werven, zodat Jedi voor een lagere huur vreest voor zover die omzet gerelateerd is.
Het hof overweegt dat de onvoldoende toegelichte belangen van BP niet genoeg gewicht in de schaal leggen om, zo al aan de belangenafweging zou worden toegekomen, de balans te haren gunste te doen uitslaan. Het belang van BP om niet langer met de exploitatie van een tankstation te worden geconfronteerd dat niet meer in haar bedrijfsfilosofie past, had BP ook kunnen bereiken door geen beroep te doen op de optieclausule.
10. De grieven 1 tot en met 3 snijden geen hout.
11. Het hof passeert het aanbod om alsnog schriftelijke stukken in het geding te brengen, nu BP daartoe ruimschoots in de gelegenheid is geweest en zij welbewust geweigerd heeft om de overnameovereenkomst met Gulf over te leggen. Het aanbod om getuigen te horen wordt afgewezen omdat dit onvoldoende specifiek is.
De huuropzegging
12. Het hof ziet aanleiding om eerst de huuropzegging te behandelen.
BP voert aan dat de huur met 10 jaar is verlengd nu zij geopteerd heeft voor verlenging.
Het hof overweegt dat de kantonrechter de opzegging van de huurovereenkomst terecht aan artikel 7:300 BW, eerste lid, heeft getoetst. Deze bepaling, waarvan moet worden aangenomen dat deze ook van toepassing is op huurovereenkomsten die voor tien jaar of langer zijn aangegaan, houdt in dat de niet opgezegde huurovereenkomst, na ommekomst van de aanvankelijk contractuele duur, voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit of partijen iets anders zijn overeengekomen.
13. BP stelt dat uit de huurovereenkomst voortvloeit dat, indien zij gebruik heeft gemaakt van de optie, de huurovereenkomst met tien jaar wordt verlengd, ook indien, zoals in dit geval, partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over een nieuwe huurprijs. Deze huurprijs moet volgens BP langs de weg van artikel 7:303 BW door de rechter worden vastgesteld.
14. Evenals de kantonrechter neemt het hof deze uitleg niet over, aangezien deze uitleg geheel voorbijgaat aan artikel 2, derde lid van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het hof legt die bepaling, in het voetspoor van Jedi en de kantonrechter, aldus uit dat indien BP weigert het aanbod van de derde te pareren, de huurovereenkomst alsdan alsnog eindigt. Dit laatste is evenwel in strijd met artikel 7:300 BW, eerste lid, zodat, nadat BP het aanbod van Shell niet wilde pareren, sprake was van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen de tevoren geldende condities, die overeenkomstig artikel 7:300 BW, tweede lid, door elk der partijen kan worden opgezegd. Jedi heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Tegen de beoordeling van die opzegging door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat vaststaat dat Jedi de huur rechtsgeldig heeft opgezegd.
15. Grief 5 in het principaal appel treft geen doel.
Dit heeft tot gevolg dat het hof voor het vervolg uitgaat van een terecht opgezegde huurovereenkomst.
De vordering tot "omkleuring"
16. Gelet op het voorgaande kan de vordering tot omkleuring - het exploiteren van het tankstation als Gulf-station terwijl BP de huurster blijft - alleen nog betrekking hebben op de periode zolang de beslissing omtrent de beëindiging van de huur nog niet onherroepelijk is geworden
17. Jedi heeft in haar incidentele grief betoogd dat BP niet-ontvankelijk zou zijn in deze vordering, omdat de advocaat van BP zou hebben toegezegd dat BP niet tot omkleuring zou overgaan indien zij geen toestemming zou krijgen voor de indeplaatsstelling. Zij beroept zich daartoe op een emailbericht van mr. A. Hendriks (een kantoorgenoot van mr. Stubenrouch) d.d. 16 februari 2007 aan mr. Van den Berg, waarin deze schrijft
"Wat ik u met mijn e-mail bedoelde te zeggen is dat cliënten de uitkomst van de indeplaatsstelling procedure (zo uw cliënte niet alsnog instemt met indeplaatsstelling) zullen afwachten alvorens zal worden omgekleurd. Ik bericht u zoals gezegd op korte termijn nader"
18. Het hof oordeelt dat, nog daargelaten of een dergelijke toezegging de ontvankelijkheid van de vordering raakt of uitsluitend een rol speelt bij de toewijsbaarheid ervan, het hof niet is gebleken dat BP een toezegging heeft gedaan als Jedi veronderstelt, namelijk dat BP alleen een verzoek tot omkleuring zou doen als haar vordering tot indeplaatsstelling door de rechter zou zijn toegewezen. De confraternele mailwisseling waarop Jedi zich beroept kan naar 's hofs oordeel zeer wel aldus worden uitgelegd dat BP zich heeft geconformeerd niet tot omkleuring over te zullen gaan voordat zij daartoe van de rechter toestemming heeft gekregen.
19. De incidentele grief treft geen doel.
20. Wat de vordering als zodanig betreft, onderschrijft het hof evenwel het oordeel van de kantonrechter. Hoewel het huurcontract niet expliciet voorschrijft dat BP het tankstation als BP-tankstation moet (doen) exploiteren, ademt het contract wel die geest. BP heeft niet weersproken dat het contract door haar rechtsvoorgangster is opgesteld. Artikel 9, derde lid, van de huurovereenkomst (als hiervoor onder 1.4 aangehaald) wijst erop dat partijen eerst bij het einde van de huur door BP hebben gedacht aan het weghalen van typische "BP-uitingen" en dat de situatie dat BP een tankstation zou huren om dat vervolgens door een concurrerend merk te laten exploiteren door partijen bij het sluiten van de overeenkomst nimmer is beoogd noch voorzien. Als dat wel was beoogd, had het voor de hand gelegen dat partijen zulks in het huurcontract hadden geregeld. Dat BP het tankstation niet feitelijk zelf behoefde te exploiteren, is geheel wat anders dan dat BP het huurrecht van het tankstation ook onder een andere vlag dan die van BP (of eventueel een submerk van BP) zou mogen uitnutten. Terecht heeft de kantonrechter dan ook geoordeeld dat het "klusrecht" van de huurder als verwoord in artikel 7:215 BW hier niet met zich brengt dat Jedi toestemming voor omkleuring had moeten geven. Jedi heeft een gerechtvaardigd belang bij exploitatie van het tankstation door BP zelf, waarbij het hof wijst op het omzetgerelateerde deel van de huur en was niet gehouden met de omkleuring in te stemmen naar de kleuren van een benzinemaatschappij die in een ander marktsegment opereert.
21. Grief 4 van BP treft evenmin doel.
De slotsom
22. Nu de grieven alle falen zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en BP veroordelen in de kosten van het principaal appel, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II, terwijl Jedi in de kosten van het incidenteel appel zal worden veroordeeld, voor wat genoemd salaris betreft te begroten op 0,5 punt naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt BP in de kosten van het geding in hoger beroep in principaal appel en begroot die aan de zijde van Jedi tot aan deze uitspraak op € 254,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
veroordeelt Jedi in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van BP op nihil aan verschotten en € 447,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de hiervoor gegeven proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 december 2009 in bijzijn van de griffier.