Uitspraak
Arrest d.d. 15 december 2009
Rolnummer 107.001.595/01 (voorheen: 0700114)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. T.J. van Veen,
tegen
Aannemersbedrijf Kalter B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Kalter BV,
advocaat: mr. W.D. Huizinga.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 januari 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De door het hof benoemde deskundige, [naam deskundige] van BouwTechnologie RDA BV te [plaats] (hierna: de deskundige), heeft een rapport d.d. 10 mei 2009 uitgebracht.
Vervolgens heeft [appellant] een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna Kalter BV een akte na deskundigenbericht heeft genomen.
Tenslotte heeft Kalter BV de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Bij genoemd tussenarrest van 20 januari 2009 heeft het hof de deskundige verzocht een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:
a. Kunt u vaststellen of de omstandigheid dat omstreeks tien tegels van de tegelvloer in de woonkamer van de woning van [appellant] hebben losgelaten het gevolg is van de aanwezigheid van kalkresten op de cementdekvloer ten tijde van het leggen van de tegels?
b. Kunt u vaststellen of ook op andere plaatsen in de woonkamer, hal en keuken sprake is van loszittende tegels en, zo ja, of dit is veroorzaakt door de aanwezigheid van kalkresten op de cementdekvloer ten tijde van het leggen van de tegels?
c. Kunt u vaststellen of het loslaten c.q. loszitten van de tegels (mede) andere oorzaken heeft, zoals te zware belasting, vorstschade, verkeerde werking van de vloerverwarming en/of de in verband met de vloerverwarming aan de rand van de ruimtes aanwezige foamstrook?
d. Acht u, gelet op uw bevindingen, vervanging van de gehele tegelvloer in de woonkamer, hal en/of keuken noodzakelijk? Zo ja, is de noodzaak van algehele vervanging volledig toe te schrijven aan de aanwezigheid van kalkresten op de cementdekvloer ten tijde van het leggen van de tegels of (mede) aan andere door u vastgestelde oorzaken (zoals bijvoorbeeld kleurverschil met nieuw te leggen tegels)?
e. Op welk bedrag begroot u de kosten die met de gehele respectievelijk gedeeltelijke vervanging van de tegelvloer zijn gemoeid?
f. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
2. De deskundige heeft de vragen als volgt beantwoord:
Vraag a
"Tijdens de plaatsopname op 19 maart 2009 is onomstotelijk komen vast te staan dat het loslaten samenhangt met de ontwikkeling van een wit poeder met vooralsnog onbekende samenstelling. Vastgesteld is dat "kalkresten ten tijde van het leggen" niet de oorzaak zijn van het loslaten. Overigens is kalk niet onverenigbaar met cement, cement splitst zelfs kalk af bij de verharding. Maar van niet-samenhangende hoeveelheden gemorste kalk tijdens het leggen kan geen sprake zijn geweest."
Vraag b
"De loszittende tegels zijn eerder in kaart gebracht en ingetekend op een plattegrond. De vloer werd tijdens de plaatsopname opnieuw afgeklopt. De loszittende tegels in de hal, keuken en woonkamer werden inderdaad aangetroffen, zij het op een juist iets andere plaats dan was ingetekend. Van toename van het aantal loszittende tegels is geen sprake. Aangenomen moet worden dat op die plaatsen een soortgelijk schademechanisme geldt als op de opengebroken plek in het midden van de woonkamer. Op die plaatsen werd ter beperking van de overlast geen verder destructief onderzoek ingesteld. Overigens dient te worden gesteld dat plekken van beperkte omvang van loszittende tegels in het algemeen toelaatbaar is mits aan het gebruik geen beperkingen worden opgelegd."
Vraag c
"Bij te zware belasting zouden ook tegels zijn gebroken of beschadigd. Hiervan werd geen spoor aangetroffen. Vorstschade zou tot meestal lensvormige uitbrekingen hebben geleid die niet werden aangetroffen. Als een verkeerde werking van de vloerverwarming in het geding was zou de schade per groep worden verwacht, nagenoeg over het gehele vlak van die groep. Dit is niet aangetroffen. De randstroken, waarvan de aanwezigheid werd vastgesteld, zijn op zich niet de oorzaak van loslaten van tegels. Maar langs randen en bij hoeken van tegelwerk worden vaak losse tegels aangetroffen."
Vraag d
"Het tegelwerk is zichtbaar met vakmanschap uitgevoerd. Het oppervlak van de tegels toont nauwelijks sporen van slijtage. Het uitgebroken oppervlak in het midden van de woonkamer, dat ten behoeve van de plaatsopname nog werd uitgebreid, kan worden aangevuld en hersteld met, ook naar de smaak van de eigenaar, bijpassende tegels, zij het egaal, zij het in een gewenst patroon. Voor algehele vervanging van de tegelvloer bestaat geen noodzaak."
Vraag e
"De grootste kosten zijn gemoeid met de keuze van de aan te vullen tegels. Deze kosten zijn te maken aan de daartoe te besteden tijd. De aankoop van ten hoogste 36 tegels kan een bedrag van € 100,-- tot € 250,-- vergen. Met het lijmen en inwassen van de tegels is ten hoogste nog een bedrag van € 400,-- gemoeid. De woonruimte behoeft niet te worden ontruimd, gedeeltelijk dient de kamer te worden vrij gemaakt. Het tegelwerk langs de randen waaraan geen schade is ontstaan, behoeft geen verdere ingrepen."
Vraag f
"Een helder wit poeder werd aangetroffen dat met zekerheid met het ontstaan van de schade te maken heeft. Dit poeder was ten tijde van het leggen met zekerheid niet aanwezig. De identiteit van dit poeder is niet vastgesteld. De kosten hiervoor worden begroot op € 2.400,-- exclusief BTW. Voor een definitieve opheldering van het mechanisme van de schade is identificatie vereist.
Aan het tegelwerk is vakmanschap af te leiden. Ook de ondergrond (de cementdekvloer) is deugdelijk. Tenslotte zijn er geen indicaties die wijzen op een onjuist gebruik van de tegelvloer.
Een dergelijke schade tussen cementdekvloer en tegellijm werd door de auteur van dit rapport niet eerder aangetroffen."
3. Het hof constateert dat volgens de deskundige onomstotelijk is komen vast te staan dat het loslaten van de tegels "samenhangt met de ontwikkeling van een wit poeder met vooralsnog onbekende samenstelling", en dat "kalkresten ten tijde van het leggen" met zekerheid niet de oorzaak zijn van het loslaten, en voorts dat volgens de deskundige het loslaten van de tegels geen andere oorzaken heeft, zoals te zware belasting, vorstschade, verkeerde werking van de vloerverwarming en/of de in verband met de vloerverwarming aan de rand van de ruimtes aanwezige foamstrook. Het hof stelt vervolgens vast dat beide partijen de bevindingen van de deskundige op dit punt onderschrijven. Bij de verdere beoordeling van het geschil zal dan ook van deze bevindingen worden uitgegaan.
4. Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen, thans vaststaat dat het loslaten van de tegels een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Kalter BV oplevert. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Weliswaar is niet komen vast te staan dat de oorzaak van het loslaten gelegen is in de aanwezigheid van kalkresten, zoals door [appellant] was gesteld, maar wel is met het deskundigenrapport in genoegzame mate komen vast te staan dat - zoals eveneens van aanvang af in de stellingen van [appellant] besloten ligt - het resultaat waartoe Kalter B.V. zich had verbonden is uitgebleven. Tegels horen immers niet los te laten en van een oorzaak in de risicosfeer van [appellant] is niet gebleken. Het feit dat de deskundige niet heeft vastgesteld wat de "identiteit" is van het witte poeder en door welk "mechanisme" de schade is ingetreden, doet daar niet aan af.
5. Met het bovenstaande is ook gegeven dat het beroep van Kalter B.V. op overmacht (art. 6:75 BW Pro) niet opgaat. Weliswaar is geen sprake van een schuldverwijt, doch evenzo ontbreekt een toereikende grond om te oordelen dat de tekortkoming van Kalter BV niet in haar risicosfeer valt maar in die van [appellant].
6. Thans komt het hof toe aan de vaststelling van de omvang van de schade.
7. Het hof constateert dat de deskundige algehele vervanging van de tegelvloer niet noodzakelijk heeft geacht, nu het tegelwerk volgens hem zichtbaar met vakmanschap is uitgevoerd en het oppervlak van de tegels nauwelijks sporen van slijtage vertoont. Daarbij heeft de deskundige opgemerkt dat "Het uitgebroken oppervlak in het midden van de woonkamer, dat ten behoeve van de plaatsopname nog werd uitgebreid, kan worden aangevuld en hersteld met, ook naar de smaak van de eigenaar, bijpassende tegels, zij het egaal, zij het in een gewenst patroon." Voorts heeft de deskundige in zijn antwoord op vraag e opgemerkt dat "De grootste kosten zijn gemoeid met de keuze van de aan te vullen tegels. Deze kosten zijn te maken aan de daartoe te besteden tijd." Uit deze opmerkingen, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat dezelfde tegels kennelijk niet meer verkrijgbaar zijn en dat de deskundige kennelijk van het - naar het oordeel van het hof onjuiste - standpunt is uitgegaan dat [appellant] genoegen zou moeten nemen met het herstel van het uitgebroken oppervlak door het leggen van andere, bijpassende tegels. Het hof neemt laatstgenoemde bevinding van de deskundige dan ook niet over.
8. Het hof neemt derhalve bij de schadevaststelling tot uitgangspunt dat door [appellant] de gehele tegelvloer dient te worden vervangen.
9. [appellant] heeft ter zake van de kosten van vervanging van de gehele tegelvloer in woonkamer, keuken en hal een bedrag van € 5.635,- gevorderd. Tegen dit bedrag als zodanig heeft Kalter BV geen verweer gevoerd.
10. Ten aanzien van het beroep van Kalter BV op eigen schuld aan de zijde van [appellant] c.q. schending van diens schadebeperkingsplicht overweegt het hof als volgt.
11. Aanvankelijk heeft Kalter BV in dit verband gesteld dat [appellant] de losgelaten tegels opnieuw had kunnen laten verlijmen. [appellant] heeft betwist dat dit mogelijk was, stellende dat een aantal tegels gebroken is en voorts dat de losgekomen tegels vanwege de daarop aanwezige lijm- en voegresten niet meer deugdelijk te gebruiken zijn. Nu Kalter BV niet op dit verweer heeft gereageerd, heeft zij in zoverre haar beroep op eigen schuld onvoldoende onderbouwd.
12. Voorts heeft Kalter BV in dit verband gesteld dat zij aan [betrokkene], de oorspronkelijke eigenaar, restant tegels heeft meegeleverd, waarmee [appellant] de schade als gevolg van de toen loszittende tegels had kunnen herstellen, waardoor verdere schade had kunnen worden voorkomen. De omstandigheid dat [appellant] daarover niet beschikt, dient volgens Kalter BV voor zijn rekening te komen. [appellant] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
13. Naar het oordeel van het hof heeft Kalter BV onvoldoende onderbouwd dat zij een zodanig aantal restant tegels aan [betrokkene] heeft meegeleverd, dat de schade als gevolg van de toen loszittende tegels daarmee had kunnen worden hersteld, terwijl zij evenmin, gelet op de hiervoor overgenomen bevindingen van de deskundige, voldoende onderbouwt dat daardoor verdere schade had kunnen worden voorkomen. Bovendien doet Kalter BV ter zake geen gespecificeerd bewijsaanbod.
14. Het beroep op eigen schuld c.q. schending van een schadebeperkingsplicht wordt derhalve verworpen.
15. Voor een correctie nieuw voor oud acht het hof geen grond aanwezig.
Hiertoe is redengevend dat een tegelvloer in beginsel zeer langdurig behoort mee te kunnen gaan en dat de deskundige heeft vastgesteld dat de vloer in kwestie nauwelijks slijtagesporen vertoont.
16. Het vorenoverwogene brengt mee dat de vordering tot betaling van een bedrag van € 5.635,- toewijsbaar is.
17. Op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro acht het hof ook toewijsbaar de gevorderde kosten voor de door [appellant] ingeschakelde expert van CED-Nomex ad € 450,- ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, nu het redelijk was dergelijke kosten te maken, en deze tot een redelijk bedrag zijn gemaakt.
18. De gevorderde kosten voor de raadsman ad € 662,52 (2 punten liquidatietarief) ter zake van verkrijging van voldoening buiten rechte acht het hof niet toewijsbaar, nu [appellant] niet heeft gesteld welke kosten zijn gemaakt anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak (art. 241 Rv Pro).
19. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de gevorderde datum, 2 november 2004, nu, gelet op de brief van de raadsman van [appellant] aan Kalter BV d.d. 25 oktober 2004, op die datum het verzuim is ontstaan.
De slotsom in het principaal appel en incidenteel appel
20. In het principaal appel dient het vonnis d.d. 11 oktober 2006 waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal de gevorderde verklaring van recht toewijzen. Voorts zal Kalter BV worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van (€ 5.635,- + € 450,- =) € 6.085,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2004. Het incidenteel appel zal worden verworpen.
21. Kalter BV zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de kosten van het deskundigenbericht (eerste aanleg: 4 punten in tarief I; principaal appel: 3 punten in tarief I; incidenteel appel: 1 punt in de helft van tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
vernietigt het vonnis d.d. 11 oktober 2006 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Kalter BV jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten en in verzuim is ten aanzien van de nakoming van de koop/aannemingsovereenkomst d.d. 29 februari 1996;
veroordeelt Kalter BV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 6.085,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Kalter BV in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 367,60 aan verschotten en € 1.152,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 488,91 aan verschotten en € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, alsmede in de kosten van het deskundigenbericht;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt Kalter BV in de kosten van het geding in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en € 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 december 2009 in bijzijn van de griffier.