Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.364
(zaaknummer rechtbank 270750 CV EXPL 02-4250/PH 218/IL
arrest van de vijfde civiele kamer van 28 juli 2009
inzake
de naamloze vennootschap
Bavaria N.V.,
gevestigd te Lieshout,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.J. Boom,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Havebo Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.V.M. Stevens.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 19 februari 2008, waarbij het onder meer de zaak naar de rol heeft verwezen.
Vervolgens heeft Bavaria bij memorie van grieven dertien grieven aangevoerd en toegelicht, producties overgelegd en bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Havebo alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die vordering zal ontzeggen, voorts Havebo zal veroordelen al hetgeen Bavaria ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de handelsrente c.q. wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele terugbetaling, alles met veroordeling van Havebo in de kosten van beide instanties.
1.2 Havebo heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl de grieven bestreden. Zij heeft in incidenteel appèl twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof Bavaria niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appèl, althans de grieven van Bavaria zal verwerpen en het bestreden vonnis van 5 november 2004 zal vernietigen met inachtneming van het incidenteel appèl en voor het overige zal bekrachtigen en het vonnis van 25 augustus 2006 zal bekrachtigen, met veroordeling van Bavaria in de kosten van beide instanties.
1.3 Bavaria heeft vervolgens in het incidenteel appèl onder overlegging van producties geantwoord en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 5 november 2004 in stand zal laten, voor zover niet door Havebo grieven tegen dat vonnis zijn gericht, voorts Havebo in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, voorts Havebo zal veroordelen om hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan of zal voldoen aan Bavaria terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot en met de dag der algehele terugbetaling, en ten slotte Havebo zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
1.4 Havebo heeft een akte uitlating producties genomen.
1.5 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis van 5 november 2004 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het hof bespreekt eerst de grieven III tot en met V, waarmee Bavaria het oordeel van de kantonrechter bestrijdt in r.o. 4.7 van het vonnis van 5 november 2004, dat Bavaria zich in de onderhandelingen (‘de precontractuele fase’) heeft te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat niet heeft gedaan.
3.2 Bavaria heeft in hoger beroep alsnog de in eerste instantie geweigerde antwoord- akte in het geding gebracht. Kennisneming van de correspondentie die bij deze akte is gevoegd en van hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd leidt tot de volgende bevindingen.
Vaststaat dat het bestaande pand moest worden gesloopt.
Bavaria heeft Havebo toegezegd dat zij eerste gesprekspartner voor een nieuw te bouwen horecapand zou zijn. Verdergaande toezeggingen heeft Bavaria niet gedaan. De gesprekken zouden “vriendelijk en vrijblijvend” zijn. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat Bavaria niet heeft toegezegd dat partijen een nieuwe huurovereenkomst zouden sluiten. In haar beroep op een “voorkeursrecht” dat haar zou toekomen kan het hof, evenals de kantonrechter, Havebo dan ook niet volgen.
Bavaria hééft gesproken met Havebo, als eerste gesprekspartner, zoals toegezegd.
Het hof is van oordeel dat Bavaria geen verdergaande verplichting had aangaande het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst betreffende een nieuw te bouwen pand aan de Molenstraat 49-51. Een afspraak om onderhandelingen te beginnen leest het hof niet in punt 7 van de brief van 30 maart 2000 van Bavaria.
Het oordeel van de kantonrechter dat Bavaria onderhandelingen heeft afgebroken kan het hof niet onderschrijven. Onderhandelingen waren immers nog niet op gang gekomen; er was onvoldoende duidelijkheid over het bouwoppervlak en ook over het object van de huur stond onvoldoende vast. Na offertes van de ingeschakelde architecten en contacten met de gemeente is het plan om nieuwbouw tot stand te brengen uiteindelijk niet gerealiseerd. Dat levert geen toerekenbare tekortkoming op van Bavaria en evenmin is het onrechtmatig. Het stond Bavaria vrij af te zien van nieuwbouw, Bavaria was niet jegens Havebo verplicht nieuwbouw tot stand te brengen. Als er geen nieuwbouw is, valt er ook geen nieuwbouw te verhuren en hebben (verdere) gesprekken geen zin. Haar stelling dat Bavaria nooit van plan is geweest nieuwbouw te gaan realiseren heeft Havebo niet onderbouwd.
Het hof betrekt daarbij dat Havebo onvoldoende heeft bestreden dat Bavaria, nu nieuwbouw intussen erg duur was geworden vanwege de (overigens algemeen bekende) strenge eisen die met het bouwen van een nieuwe discotheek gepaard gaan, een goede reden had af te zien van haar plan tot bouwen.
3.3 De grieven III tot en met V slagen. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De overige door Bavaria aangevoerde grieven behoeven niet meer te worden besproken.
3.4 De grieven in het incidenteel appel betreffen de hoogte van de door Havebo gestelde schade. Nu, zoals uit hetgeen in het principaal appel is overwogen blijkt, Bavaria niet is gehouden tot enige schadevergoeding, falen de grieven in het incidenteel appel. Dat hoger beroep zal moeten worden verworpen en Havebo zal worden veroordeeld in de kosten ervan.
3.5 In het principaal appel zullen de bestreden vonnissen worden vernietigd. De vordering van Havebo dient alsnog te worden afgewezen. Het hof passeert het gedane bewijsaanbod nu niets te bewijzen is aangeboden wat tot een ander oordeel kan leiden. Het hof zal de kosten in het incident als volgt compenseren, nu partijen in dat incident over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld. Voor het geval Bavaria iets aan Havebo mocht hebben betaald ter voldoening aan het eindvonnis van 25 augustus 2006 veroordeelt het hof Havebo tot terugbetaling, vermeerderd met de wettelijke rente. De wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, nu de terugbetalingsverplichting voortvloeit uit het onverschuldigd voldaan hebben aan de veroordeling in eerste aanleg; het betreft hier dus onverschuldigde betaling, niet een schadevergoeding wegens vertraging van een geldsom als bedoeld in artikel 6:119a BW. handelsovereenkomst. Wel is de wettelijke rente toewijsbaar.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel;
- vernietigt de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende:
- ontzegt Havebo haar vorderingen;
- veroordeelt Havebo in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bavaria wat betreft de eerste aanleg begroot op € 3.500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep begroot op € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251,- voor griffierecht en € 84,87 explootkosten;
- veroordeelt Havebo al hetgeen Bavaria ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan aan Bavaria terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag betaling tot de dag van voldoening;
in het incidenteel appel:
-verwerpt het hoger beroep;
- veroordeelt Havebo in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Bavaria tot aan deze uitspraak begroot op € 1.947,50 aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil aan verschotten;
in het incident:
- compenseert de kosten in het incident aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
in het principaal en het incidenteel appel:
- verklaart dit arrest voorzover het de voornoemde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst de vorderingen voor het overige af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. van Loo en R. Prakke –Nieuwenhuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2009.