Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.003.167
(zaaknummer rechtbank 109975)
arrest van de tweede civiele kamer van 14 december 2010
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder 1] ,
gevestigd te [woonplaats]
advocaat: mr. A. de Feijter,
en
2.
[verweerder 2],
[verweerder 2],
[verweerder 2]
wonende te [woonplaats] ),
advocaat: mr. W.J.M. Gitmans,
geïntimeerden.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van de 28 juli 2009. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 3 juni 2010 een door [verzoekster] voorgebrachte deskundige een mondeling deskundigenbericht uitgebracht. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2
[verzoekster] heeft op 6 juli 2010 een memorie na deskundigenbericht genomen, gevolgd door aanvullende memorie na deskundigenverhoor van 17 augustus 2010.
1.3
De Havikerwaard heeft een antwoordmemorie na deskundigenverhoor met producties genomen.
1.4
[verweerder 2] heeft eveneens een antwoordmemorie na deskundigenverhoor met producties genomen.
1.5
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
[verweerder 2] heeft in zijn antwoordmemorie na deskundigenverhoor bezwaar gemaakt tegen het feit dat [verzoekster] op 17 augustus 2010 een aanvullende memorie na deskundigenverhoor heeft genomen.
2.2
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Bij brief van 22 juli 2010 aan de rolraadsheer, met afschrift aan de andere advocaten, heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij wegens een door de ernstige en ongeneeslijke ziekte van haar advocaat ontstane miscommunicatie geen kennis heeft genomen van de voor haar genomen memorie na deskundigenbericht van 6 juli 2010 en verzocht om een aanvullend processtuk te mogen nemen ter rolle van 17 augustus 2010. Toen daarop afwijzende reacties uitbleven, heeft de rolraadsheer op 12 of 13 augustus 2010 toegestaan dat [verzoekster] een aanvullende memorie zou nemen, waarvan partijen op 13 augustus 2010 op de hoogte zijn gesteld. Ook toen heeft [verweerder 2] tegen die gang van zaken niet geprotesteerd. [verzoekster] heeft op 17 augustus 2010 haar aanvullende memorie genomen. Op beide memories van [verzoekster] tezamen heeft [verweerder 2] op 14 september 2010 in zijn antwoordmemorie inhoudelijk gereageerd. Tegen die achtergrond valt in redelijkheid niet in te zien dat [verweerder 2] in zijn verdediging zou zijn benadeeld door de omstandigheid dat de argumenten van [verzoekster] zijn verdeeld over twee aansluitende memories. Er bestaat dan ook geen aanleiding om de, wegens de ernstige ziekte van de advocaat, gegeven toestemming van de rolraadsheer terug te draaien. Het hof verwerpt het bezwaar van [verweerder 2] .
2.3
In het tussenarrest van 12 februari 2008 heeft het hof onder meer overwogen:
(rov. 4.5, laatste alinea, hof) "Het hof acht in het licht van de zojuist weergegeven stellingen van partijen voor de vraag of sprake is van non-conformiteit van belang of de pony het afwijkende gedrag in die mate vertoont, althans na de levering vertoonde, dat deze als gevolg daarvan niet binnen een periode van enkele maanden in staat was om als dressuurpony met een twaalfjarige amazone met - anders dan incidenteel - goede resultaten op wedstrijden op EK-niveau uit te komen. Tevens kan daarbij naar het oordeel van het hof een rol spelen of de door [verzoekster] voor de pony betaalde koopprijs hoger ligt dan de doorgaans voor soortgelijke pony's betaalde koopprijzen en zo ja, hoeveel hoger.
4.6
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op [verzoekster] de last te bewijzen dat de pony het afwijkende gedrag in de mate als in 4.5, laatste alinea aangeduid vertoont, althans na de levering vertoonde. Ook is het aan [verzoekster] te bewijzen dat de door haar betaalde koopprijs (veel) hoger ligt dan doorgaans voor soortgelijke pony's wordt betaald.
(…)
[verzoekster] zal dan ook moeten bewijzen dat het door haar gestelde afwijkende gedrag zich ook ten tijde van dan wel voorafgaande aan de aflevering reeds (structureel) voordeed. (…)".
In rov. 4.7 heeft het hof in de kritiek van [verzoekster] op het schriftelijk deskundigenbericht van [deskundige] aanleiding gevonden om hem te horen, waarbij ook plaats zou zijn voor verhoor van deskundigen van partijen.
Verder heeft het hof aldaar overwogen:
"Daarnaast heeft [verzoekster] de grondslag van haar vordering in hoger beroep uitgebreid met de aan het rapport van de deskundige [deskundige] ontleende stelling dat de pony sterk scheef (achterhand) naar links loopt en zich duidelijk terughoudend toont bij en moeite heeft met het corrigeren hiervan door de amazone en het meer in verbinding proberen te rijden. [verzoekster] heeft betoogd (memorie van grieven onder 3.17) dat ook dit een gebrek is van de pony dat zij op grond van de overeenkomst niet behoefde te verwachten, ook gezien de koopsom van € 40.000, en dat in ieder geval door dit gebrek sprake is van non-conformiteit."
Het hof heeft besloten de deskundige ook over die klacht te horen en voorts in rov. 4.8 overwogen:
"Het hof is voorlopig met [verzoekster] van oordeel dat het onder 4.6 bedoelde bewijs niet uitsluitend door deskundigen behoeft te worden geleverd, maar in beginsel ook kan worden geleverd door getuigen die het afwijkende gedrag hebben waargenomen, zeker als het gaat om getuigen die veel ervaring hebben met dressuurpony's. Nu [verzoekster] haar stellingen ten aanzien van het afwijkende gedrag van de pony genoegzaam heeft onderbouwd, onder meer door overlegging van schriftelijke verklaringen van personen die getuige zijn geweest van het gedrag van de pony, en een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, dient zij naar het voorlopig oordeel van het hof in beginsel tot dat bewijs te worden toegelaten. Het hof zal de definitieve beslissing daaromtrent evenwel aanhouden tot na het onder 4.7 bedoelde verhoor van de deskundige [deskundige] en eventuele andere deskundigen."
2.4
Na de verhoren van deskundige [deskundige] en de partijdeskundigen hebben partijen uitvoerig gedebatteerd over de vraag of het deskundigenonderzoek van [deskundige] en zijn schriftelijk en mondeling bericht daarvan niet (volgens [verzoekster] ) of wel (volgens De Havikerwaard en [verweerder 2] ) deugdelijk zijn.
2.5
Verder heeft [verzoekster] getuigenbewijs aangeboden, in eerste aanleg bij haar inleidende dagvaarding onder 72 en bij conclusie na deskundigenbericht onder 72 tot en met 74 verder uitgewerkt met vermelding van personalia van getuigen. De rechtbank heeft het bewijsaanbod in haar eindvonnis van 6 september 2006 in rov. 2.21 als niet terzake dienend gepasseerd op de grond dat tussen de verklaringen van de getuigen en de conclusie van steegsheid een beoordelingssprong zit (ongewenst gedrag van de pony kan immers ook door andere oorzaken dan een karakter gebrek ontstaan), die nu juist aan de deskundige is voorbehouden. Tegen dit oordeel heeft [verzoekster] in haar memorie van grieven onder 3.16 een subgrief aangevoerd en in verband daarmee onder 5.1 opnieuw getuigenbewijs aangeboden, evenals in haar memorie na deskundigenverhoor van 6 juli 2010 onder 10 tot en met 12.
[verzoekster] heeft voor De Havikerwaard en [verweerder 2] dus onmiskenbaar steeds beoogd bewijs aan te bieden van de door haar gestelde non-conformiteit en dwaling en dan met name toegespitst op het gedrag van de pony voor en omstreeks de koop.
Tegen toelating van [verzoekster] tot getuigenverhoor heeft [verweerder 2] bezwaar gemaakt, laatstelijk bij zijn antwoordmemorie na deskundigenverhoor onder 49 tot en met 51.
2.6
Bij zijn beoordeling van dit verzoek verwijst het hof allereerst naar hetgeen het reeds heeft overwogen in het tussenarrest van 12 februari 2008 in rov. 4.8. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter ingevolge artikel 166 lid 1 Rv Pro een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.
De deskundige [deskundige] heeft de pony in de periode van 20 september tot 1 oktober 2005 gezien, de partijdeskundigen (van [verzoekster] : [partijdeskundige 1] , [partijdeskundige 2] , [partijdeskundige 3] en [partijdeskundige 4] en van De Havikerwaard en [verweerder 2] : [partijdeskundige 6] ) kennelijk niet. Een aantal door [verzoekster] opgegeven getuigen heeft feitelijk ervaringen opgedaan met de pony voor of omstreeks de aankoop in juni 2003 van [verzoekster] . [verzoekster] heeft in eerste aanleg schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (producties 1 tot en met 3 bij brief van 18 februari 2004), [getuige 4] van 24 mei 2004 (bij de kort geding stukken) en van 25 november 2004 (bij akte van [verzoekster] van 1 december 2004) en van [getuige 5] en [getuige 6] (gevoegd bij diezelfde akte). De inhoud van deze schriftelijke verklaringen heeft [verweerder 2] bestreden.
De passering van het bewijsaanbod door de rechtbank oordeelt het hof niet terecht. Juist getuigenverklaringen in het bijzonder over het gedrag van de pony voor of omstreeks de aankoop kunnen bijdragen aan de bewijslevering. Zij kunnen de door de rechtbank gesignaleerde beoordelingssprong tussen het feitelijk waargenomen gedrag en de oorzaak (steegsheid) op zijn minst verkleinen. Er zijn wel schriftelijke verklaringen overgelegd van een beperkt aantal getuigen en niet van alle in aanmerking komende getuigen. In het licht van de bewijsopdracht en op basis van de voortgeschreden stand van de procedure kunnen aan de getuigen nu gerichter vragen worden gesteld. Daarom oordeelt het hof het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend. Het hof zal [verzoekster] overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten haar stellingen zoals weergegeven in rov. 2.2 te bewijzen door het horen van getuigen. Voor zover [verweerder 2] nog aanvoert dat De Havikerwaard en [verweerder 2] meer getuigen kunnen voorbrengen die kunnen verklaren dat zij het gestelde karaktergebrek en de gedragsafwijkingen vóór de aflevering nooit hebben waargenomen, mag hij deze getuigen in tegenverhoor doen horen, maar vormt dat geen argument tegen toelating van [verzoekster] tot bewijslevering. Zijn verweer dat de pony volgens de deskundige en zijn partijdeskundige geen karaktergebrek of gedragsafwijkingen heeft (gehad), staat evenmin in de weg aan bewijslevering door getuigen.
2.7
In afwachting van de uitkomst van de getuigenverklaringen zal het hof de waardering van het deskundigenrapport en van de verklaringen van de deskundige en de partijdeskundigen opschorten tot na de getuigenverhoren.
3.De slotsom
3.1
[verzoekster] wordt toegelaten tot bewijslevering door het horen van getuigen.
3.2
Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [verzoekster] toe tot getuigenbewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt zoals hiervoor weergegeven in rov. 2.2;
bepaalt dat, nu [verzoekster] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [verzoekster] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden februari tot met april 2011 zal opgeven op de
roldatum 11 januari 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
roldatum 11 januari 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat [verzoekster] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de terechtzitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de terechtzitting kunnen zijn ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.M. Wattendorff en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 14 december 2010.