Uitspraak
Arrest d.d. 12 januari 2010
Zaaknummer 107.002.286/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Gemeente Zwolle,
zetelende te Zwolle,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
Parkeermanagement Nederland C.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: PMN
advocaat: mr. A.R. de Jonge, kantoorhoudende te 's-Gravenhage.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 19 januari 2005, 6 juli 2005, 17 januari 2007, 13 juni 2007 en 26 september 2007 (hersteld op 17 oktober 2007) door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
PMN is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 juli 2005. Op dat appel heeft het hof Arnhem bij arrest van 22 augustus 2006 uitspraak gedaan.
Tegen de nadien door de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnissen van 17 januari 2007, 13 juni 2007 en 26 september 2007 (hersteld op 17 oktober 2007) is de gemeente bij exploot van 4 december 2007 in hoger beroep gekomen met dagvaarding van PMN tegen de zitting van 18 december 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat het gerechtshof de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 17 januari, 13 juni en 26 september 2007 vernietigt voor zover daarin is afgewezen de vordering van de Gemeente tot betaling door PMN van de door PMN ingehouden 'managementvergoedingen', en, uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, PMN veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van de volgende bedragen:
€ 13.188 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2004;
€ 13.188 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2004;
€ 13.188 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2004;
€ 13.188 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2004;
€ 13.188 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2004;
€ 13.188 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005
€ 13.188 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2005;
€ 13.491 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005;
€ 13.491 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2005;
€ 13.491 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2005;
€ 13.491 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005
€ 13.491 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005;
€ 13.491 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2005;
€ 6.745 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2005;
althans tot betaling van het naar het oordeel van het gerechtshof aan de Gemeente toekomende bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2004;
met veroordeling van PMN in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door PMN verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarin is toegewezen een bedrag ad € 34.699 inclusief BTW en wettelijke handelsrente en, opnieuw recht doende, de vordering van geïntimeerde in incidenteel appèl te veroordelen tot betaling aan appellante in incidenteel appèl op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 26 september 2007 met zaaknummer/rolnummer 103899/HA ZA 04-1620, hersteld door de rechtbank op 17 oktober 2007, aan geïntimeerde in incidenteel appèl onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door appellante in het incidenteel appèl tot aan de dag van integrale restitutie door geïntimeerde in het incidenteel appèl.
In principaal en incidenteel appèl: tot veroordeling van appellante in principaal appèl tevens geïntimeerde in incidenteel appèl in de kosten van het geding in hoger beroep, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest."
De gemeente heeft in het incidenteel appel geantwoord en tevens een akte in het principaal appel genomen, met als conclusie:
"Het door PMN ingestelde incidentele appèl dient verworpen te worden, met veroordeling van PMN in de kosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest."
Voorts heeft Parkeermanagement een antwoordakte in het principale appèl genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De gemeente heeft in het principaal appel één grief, onderverdeeld in subgrieven, opgeworpen.
Parkeermanagement heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Het hof neemt over hetgeen is overwogen en beslist in het in deze procedure reeds gewezen arrest van 22 augustus 2005.
In dat arrest is ook een weergave van de vaststaande feiten opgenomen.
De omlijning van de resterende geschilpunten
1. Het hof heeft in genoemd arrest geoordeeld dat de gemeente de managementovereenkomst met PMN, betreffende de parkeergarage Diezerpoort te Zwolle, met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden door opzegging mocht beëindigen per 1 juni 2004. Voorts heeft het hof de vordering van PMN tot het doorbetalen van de managementsvergoeding na 1 juni 2004 afgewezen, waarbij het hof heeft gememoreerd dat PMN wist dat haar verhuurder, Diezerpoort B.V., de huurovereenkomst met de gemeente niet zou verlengen.
Na dit arrest heeft PMN de garage feitelijk ontruimd per 10 oktober 2005.
2. Na dit tussenarrest handelt het geding nog over het bedrag dat PMN aan de gemeente dient af te dragen als opbrengst voor de parkeergarage totdat zij deze feitelijk heeft ontruimd en aan de gemeente ter beschikking heeft gesteld. PMN heeft op die opbrengst in mindering gebracht een bedrag gelijk aan de managementsvergoeding en een bedrag aan overnamekosten van volgens haar door de gemeente overgenomen materiële activa.
3. In het tussenvonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente te vaag is geweest over wie per 1 juni 2004 het management zou overnemen. Voorts heeft de gemeente, aldus de rechtbank, niet in kort geding de ontruiming van de parkeergarage gevorderd. Dit leidt er toe dat op basis van redelijkheid en billijkheid PMN van de gemeente kan vorderen dat zij wordt betaald voor het management over de maanden juni 2004 tot juli 2005 en dat de gemeente ongerechtvaardigd verrijkt zou worden indien zij zich zou laten betalen voor management dat door PMN is uitgevoerd.
De rechtbank heeft vervolgens de procedure naar de rol verwezen voor nadere berekeningen.
4. Bij tussenvonnis van 13 juni 2007 is de rechtbank ingegaan op de vraag aan wie de in de parkeergarage aanwezige apparatuur toebehoorde. De rechtbank heeft geoordeeld dat van natrekking als door de gemeente gesteld geen sprake was en vervolgens geoordeeld dat PMN diende te bewijzen dat de apparatuur niet geheel afgeschreven was en zij gerechtigd was om daarvoor een bedrag van bruto € 26.518,-- ex BTW en rente af te schrijven en in mindering te brengen op haar afdracht van de parkeergelden.
5. Bij vonnis van 26 september 2007 heeft de rechtbank beslist, gedeeltelijk terugkomend op haar oordeel verwoord in het tussenvonnis van 13 juni 2007, dat de gemeente geen materiële activa van PMN heeft overgenomen en dat PMN ten onrechte de door haar berekende boekwaarde van de activa op de opbrengsten van de parkeergarage in mindering heeft gebracht.
De rechtbank heeft vervolgens PMN tot betaling van € 34.699,-- inclusief BTW veroordeeld.
6. In het principaal appel vecht de gemeente, onder aanvoering van één grief, het tussenvonnis van 17 januari 2007 aan, alsmede de daaruit voortvloeiende beslissingen in de vervolgvonnisen voor zover daarbij geoordeeld is dat PMN de door haar ingehouden managementvergoeding mag behouden. De gemeente heeft dit bedrag becijferd op een totale hoofdsom van € 180.004,-- hetgeen zij vermeerderd met rente terugvordert.
7. In het incidentele appel hebben de grieven 1 en 2 betrekking op de inhouding betreffende de overdracht van materiële activa.
De derde grief, die een subsidiair karaker draagt, keert zich tegen de in het herstelvonnis opgenomen veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente en strekt ten betoge dat, zo PMN al iets zou moeten betalen, slechts de normale wettelijke rente verschuldigd is.
De beoordeling van de grieven.
Ten aanzien van de managementvergoeding
8. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen en beslist dat de gemeente de managementovereenkomst met PMN rechtsgeldig tegen 1 juni 2004 heeft opgezegd en dat PMN geen recht heeft op doorbetaling van de managementvergoeding nadien. De aangevochten beslissingen van de rechtbank hebben op dit punt tot gevolg dat PMN toch de door haar geclaimde managementvergoeding mag behouden. Daartegen heeft de gemeente zich verzet.
9. Het hof oordeelt dat PMN in weerwil van de opzegging van de overeenkomst, de exploitatie van de parkeergarage niet heeft gestaakt en deze zonder recht of titel heeft voortgezet. De parkeerinkomsten uit deze garage komen in beginsel integraal aan de gemeente toe en uit het hiervoor gememoreerde oordeel van het hof volgt dat PMN voor de na de opzegging gelegen periode geen rechten meer aan de managementovereenkomst kon ontlenen. De vordering van de gemeente dat PMN het ten titel van managementvergoeding ingehouden bedrag alsnog aan haar zou moeten afdragen, is dan ook toewijsbaar tenzij PMN voldoende heeft gesteld en zo nodig aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat zij uit anderen hoofde alsnog een gerechtvaardigde aanspraak heeft op (een deel van) dit door haar ingehouden bedrag.
10. Het hof stelt vast dat PMN er ten onrechte vanuit gaat dat de stelplicht en de bewijslast in deze geheel bij de gemeente zouden rusten.
Dat standpunt van PMN komt erop neer dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is indien zij over de periode waarin zij zonder recht of titel de parkeergarage heeft geëxploiteerd, in het geheel geen exploitatievergoeding in rekening zou mogen brengen en dat de gemeente het tegendeel moet aantonen.
11. Het hof oordeelt dat PMN in beginsel zelf de nadelige gevolgen van haar beslissingen heeft te dragen. Zij heeft er bewust voor gekozen om, tegen de wil van de gemeente in, de parkeergarage niet te verlaten en deze op oude voet te blijven exploiteren. Nu haar argumenten tot continuering van de relatie met de gemeente gewogen en te licht bevonden zijn, komen de nadelige gevolgen van die beslissing dan ook voor haar rekening. Het hof verwerpt het standpunt van PMN dat zij gerechtvaardigd mocht menen dat haar vordering tot voortzetting van de overeenkomst een kans zou maken en dat zij daarom recht zou hebben op continuering van de managementvergoeding. PMN heeft een inschatting van haar (proces)kansen gemaakt, die niet is bewaarheid. De gevolgen daarvan heeft alleen zij te dragen en kan zij niet op de gemeente afwentelen. Deze stelling levert dan ook geen grondslag op waarop PMN de zich toegeëigende managementsvergoeding mag behouden.
12. Slechts voor zover zij heeft aangetoond dat de gemeente zich kosten heeft bespaard doordat PMN de exploitatie van de parkeergarage heeft voortgezet, acht het hof haar beroep op de redelijkheid en billijkheid niet van grond ontbloot; het hof vat dit beroep op als te zijn gestoeld op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248, eerste lid, BW, ingekleurd door de ongerechtvaardigde verrijking als (voorwaardelijke) tegenvordering van PMN.
13. Vast staat de gemeente de exploitatie van de parkeergarage in eigen beheer - met behulp van Securicor - heeft voortgezet en dat de gemeente ook altijd de wil heeft gehad om de parkeergarage te blijven exploiteren. De door de gemeente gemaakte vergelijking met een geheel opgedrongen dienst als het schilderen van een huis zonder enige opdracht gaat dan ook in zoverre niet op, omdat vaststaat dat de parkeergarage Diezerpoort verder geëxploiteerd werd en dat daarmee menskracht en dus geld was gemoeid. Volgens de gemeente was een belangrijke reden dat zij niet verder met PMN in zee wilde dat zij de door PMN gehanteerde tarieven te hoog vond.
Het hof acht hierin voldoende grond aanwezig om te oordelen dat de gemeente de kosten die zij zich heeft bespaard doordat PMN de exploitatie van de garage heeft voortgezet, niet van PMN terug mag vorderen.
14. De gemeente heeft bij akte van 14 februari 2007 berekend dat, indien zij de garage in eigen beheer zou hebben geëxploiteerd, zij een bedrag van € 7.670,-- aan beheerskosten per maand kwijt zou zijn geweest, bestaande uit € 4.375,-- aan directe personeelskosten, € 320,-- aan extra kosten van de financiële administratie en € 2 .975,-- aan kosten van beheer door derden. De gemeente heeft voorts aangevoerd dat zij twee medewerkers beschikbaar had die min of meer overtollig waren. Om die reden maakt zij in ieder geval wel aanspraak op de post directe personeelskosten.
15. PMN heeft deze bedragen niet in aangevochten, behoudens dat zij heeft gesteld dat de gemeente zou moeten aangeven om welke gemeenteambtenaren het in concreto betreft. Voorts heeft PMN aangevoerd dat de gemeente Securicor heeft ingeschakeld bij de exploitatie van de parkeergarage, zodat de gemeente kennelijk helemaal geen ambtenaren beschikbaar had voor deze werkzaamheden.
16. Het hof oordeelt als volgt. Dat de gemeente derden als Securicor zou inschakelen, is al in de berekening van de gemeente meegenomen, namelijk in de post beheer door derden, die door de gemeente aldus is toegelicht dat de twee medewerkers die de gemeente op het oog had, niet alle benodigde uren leveren.
De door de gemeente opgegeven kosten voor inschakeling derden en de extra kosten voor de administratie zijn naar 's hofs oordeel door de gemeente in desbetreffende periode bespaarde kosten, die zij niet van PMN terug mag vorderen.
17. Ten aanzien van de salarispost voor de eigen medewerkers van de gemeente komt het hof tot eenzelfde oordeel. De gemeente heeft aanvankelijk gesteld dat zij twee werknemers boventallig had die de werkzaamheden in de parkeergarage zouden kunnen vervullen. Deze stelling heeft zij niet geconcretiseerd. Eerst in haar laatste akte heeft zij twee namen van ambtenaren genoemd die deze werkzaamheden zouden kunnen verrichten, ([G.] en [G.]), doch nu bij wege van voorbeeld, hetgeen niet strookt met de eerdere stelling dat zij twee boventallige ambtenaren beschikbaar had. De boventalligheid heeft de gemeente ook op geen enkele wijze verder aangetoond. Het hof neemt dan ook aan dat de gemeente - die niet heeft aangevoerd dat zij ambtenaren had aangesteld met het oog op de exploitatie van de parkeergarage - in de betrokken periode van juni 2004 tot augustus 2005 alle bij haar in dienst zijnde ambtenaren elders nuttige werkzaamheden heeft laten verrichten.
18. Het hof gaat, op grond van het voorgaande, dan ook uit van de door de gemeente, subsidiair, berekende bedrag van € 7.670.-- per maand aan kosten die zij zich heeft bespaard doordat PMN de parkeergarage is blijven exploiteren. PMN dient dan aan de gemeente alsnog het bedrag af te dragen dat het verschil vormt tussen de door haar ingehouden managementsvergoeding en dit bedrag aan bespaarde kosten, hetgeen, door de gemeente berekend, in hoofdsom neerkomt op een bedrage van ongeveer € 75.600,--..
19. Het hof deelt niet het, door de rechtbank gehonoreerde, standpunt van PMN dat de gemeente eigen schuld heeft doordat zij niet een ontruimingskortgeding heeft geëntameerd. De gemeente heeft duidelijk de huur opgezegd en PMN heeft de beslissing genomen die opzegging te negeren, zelfs nadat de rechtbank haar verweer had verworpen. Dit komt voor haar risico. Het standpunt dat de gemeente op straffe van verval van enig recht gehouden was een kort geding tot ontruiming te beginnen, wordt door het hof dan ook niet gehonoreerd.
20. Het hof is derhalve van oordeel dat PMN datgene wat zij aan vergoeding meer heeft ingehouden dan € 7.670,-- per maand, alsnog aan de gemeente moet afdragen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als gevorderd.
21. De grieven in het principaal appel slagen in zoverre.
22. Ten aanzien van de rente is het hof met de gemeente van oordeel dat de wettelijke handelsrente toewijsbaar is. Het hof verwerpt het betoog van PMN dat op grond van het overgangsrecht artikel 6:199a BW in dit geval toepassing zou missen. De overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit, is tot stand gekomen na 8 augustus 2002 en de rentevordering is ontstaan na 1 december 2002, namelijk na 1 juli 2004, zodat het nieuwe artikel 6:119a BW op de vordering kan worden toegepast (Verslag I, kamerstukken I 2002/03 23 239, nr. 16a p.2).
23. Grief 3 in het incidentele appel faalt.
Ten aanzien van de overdracht van materiele activa.
24. Het hof constateert dat PMN zich in nevelen hult rond wat er nu door haar krachtens welke titel aan de gemeente in eigendom is overdragen en de daarvoor overeengekomen vergoeding. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de aanwezige parkeerapparatuur krachtens de met Diezerpoort BV gesloten huurovereenkomst automatisch haar eigendom is geworden - zonder dat zij daarvoor iets verschuldigd was - nadat deze huurovereenkomst was beëindigd.
25. Anders dan PMN betoogt, kan het hof in de brief van 18 oktober 2002 (productie 4 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie) geen overeenkomst tussen partijen ontwaren. Dit is een brief van PMN aan de gemeente Zwolle waarin PMN stelt dat zij ten behoeve van de exploitatie diverse investeringen heeft gedaan en dat de gemeente deze investeringen tegen boekwaarde kan overnemen. Uit deze brief volgt geenszins dat de gemeente dit aanbod heeft aanvaard. PMN stelt ook niet dat de gemeente dit aanbod op enig moment wel heeft aanvaard. Een andere grondslag voor haar vordering heeft zij evenmin gesteld. De gemeente heeft aangevoerd dat zij alle apparatuur in de parkeergarage heeft laten vervangen door modernere.
Nu een toereikende grondslag voor de vordering van PMN ontbreekt, moet haar vordering ook op dit onderdeel worden afgewezen. De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel snijden geen hout.
Het bewijsaanbod van PMN
26. Het hof passeert het aanbod om getuigen te horen voor alle stellingen van PMN nu dit onvoldoende is gespecifeerd. PMN heeft weliswaar een aantal namen genoemd, doch zij heeft niet aangegeven welke stellingen deze getuigen zouden kunnen bewijzen, hetgeen wel op haar weg had gelegen.
De slotsom
27. Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle van 17 januari 2007 vernietigen, evenals de daarop voortbordurende beslissingen in de vonnissen van 13 juni 2007 en 22 augustus 2007, zoals hersteld op 15 oktober 2007, voor zover daarbij is geoordeeld dat PMN de door haar ingehouden managementvergoeding geheel mocht behouden.
Het hof zal het eindvonnis van 22 augustus 2007, zoals hersteld op 15 oktober 2007 voor het overige bekrachtigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, PMN veroordelen om aan de gemeente Zwolle, naast de bedragen reeds in het eindvonnis vermeld, te voldoen de in het dictum genoemde bedragen, steeds vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
28. Het hof ziet aanleiding om de in eerste aanleg uitgesproken kostencompensatie in stand te laten, nu de vordering van de gemeente niet ten volle wordt toegewezen.
In appel zal het hof PMN als de in het overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten veroordelen, zowel van het principaal appel (1,5 punt tegen tarief IV voor het geliquideerde salaris van de procureur) als in het incidenteel appel (0,5 punt tegen tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle van 17 januari 2007 en de daarop voortbordurende beslissingen in de vonnissen van 13 juni 2007 en 22 augustus 2007, voor zover daarbij is geoordeeld dat PMN de door haar ingehouden managementvergoeding geheel mocht behouden.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle van 22 augustus 2007, als hersteld op 17 oktober 2007, voor het overige,
veroordeelt PMN daarnaast om aan de gemeente Zwolle te betalen de volgende bedragen:
€ 5.518,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2004;
€ 5.518,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2004;
€ 5.518,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 oktober 2004;
€ 5.518,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2004;
€ 5.518,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2004;
€ 5.518,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2005;
€ 5.518,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2005;
€ 5.821,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2005;
€ 5.821,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april
€ 5.821,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2005;
€ 5.821,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2005;
€ 5.821,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2005;
€ 5.821,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2005;
€ 2.910,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 augustus 2005;
in alle gevallen de rente berekend tot de dag der algehele voldoening.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
veroordeelt PMN in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 385,60 aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat in het principaal appel en op € 579,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat in het incidenteel appel en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 januari 2010 in bijzijn van de griffier.