Uitspraak
Arrest d.d. 2 februari 2010
Zaaknummer 200.033.935/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. J.W.C. Giebels, kantoorhoudende te Nijmegen,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ([streek], [land]),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R. de Falco, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het bij verstek gewezen kort geding vonnis uitgesproken op 1 juli 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad alsmede het na verzet gewezen kort geding vonnis uitgesproken op 17 maart 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 maart 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 17 maart 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 juni 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad de dato 17 maart 2009 (zaaknummer 150158 / KG ZA 08-491) te vernietigen en opnieuw rechtdoende
primair
De man niet ontvankelijk te verklaren;
subsidiair
het door de voorzieningenrechter op 1 juli 2008 gewezen verstekvonnis te bekrachtigen, dan wel de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank in [woonplaats] van 21 april 2008, voorzover dit betrekking heeft op de vastgestelde omgangsregeling, te schorsen totdat de rechter in Nederland in een bodemprocedure een oordeel heeft gegeven over de omgang.
De man te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"om het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 maart 2009 (rolnummer
150158 / KG ZA 08-491), tussen partijen gewezen te bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden."
Op 2 december 2009 is de minderjarige [kind] door de raadsheer-commissaris mr. R.Ch. Verschuur gehoord.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, [appellante] onder overlegging van een pleitnota.
Tenslotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Partijen zijn op 12 december 1996 te Laren (Noord-Holland) gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geboren de navolgende twee minderjarige kinderen:
[kind], te [woonplaats] ([land]) op 22 april 1997 en
[kind], te [woonplaats] ([land]) op 15 juli 2000.
2. Partijen woonden na hun huwelijk te [woonplaats], [streek]. Sinds juli 2004 woont [appellante] met de kinderen van partijen in Nederland. Tot en met de zomervakantie van 2007 hebben [geïntimeerde] en de minderjarige kinderen in de vakanties regelmatig contact gehad, met name op [streek].
3. Bij vonnis van 21 april 2008 heeft het Tribunale di [woonplaats] (de rechtbank van [woonplaats]) de scheiding van tafel en bed tussen partijen uitgesproken en daarbij onder meer bepaald dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarigen zullen uitoefenen en dat deze minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij [appellante] hebben. Voorts is als omgangsregeling bepaald dat de kinderen bij [geïntimeerde] kunnen verblijven:
- in Nederland om de week elke middag van 16.00 tot 20.00 uur alsmede van zaterdag 9.00 tot zondag 21.00 uur, waarbij [geïntimeerde] rekening dient te houden met de schoolverplichtingen van de kinderen;
- in [land] elk jaar van 1 juli tot 20 juli;
- in Nederland elk jaar van 1 augustus tot 20 augustus;
- om het jaar, het ene jaar van 23 december tot 2 januari en het jaar daarop van 30 december tot 7 januari afwisselend in Nederland en [land], met dien verstande dat in het jaar 2008 de kinderen in Nederland zullen verblijven van 23 december 2008 tot 2 januari 2009 en het daarop volgende jaar van 30 december 2009 tot 7 januari 2010 in [land] enzovoorts om het jaar;
- in Nederland tijdens de helft van de voorjaarsvakantie van de kinderen, zoals deze vakantie door de school van de kinderen zal worden bepaald.
3.1. In hoger beroep tegen het genoemde vonnis van de rechtbank [woonplaats] van 21 april 2008 heeft het Corte de Appello (gerechtshof) van Caltanisetta bij vonnis van 9 april 2009 op verzoek van [appellante], gegrond op artikel 15 van Pro de Vo Brussel IIbis (Verordening EG nr. 2201/2003 van 27 november 2003) alle (verdere) beslissingen omtrent de minderjarige kinderen naar de Nederlandse rechter verwezen. Bij beschikking van 19 augustus 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad op verzoek van [appellante] voorlopig de bevoegdheid aanvaard om met betrekking tot de minderjarige kinderen beslissingen te nemen ten aanzien van het gezag, de hoofdverblijfplaats en de omgang. De mondelinge behandeling voor een definitieve beslissing over deze bevoegdheid was bepaald op 17 december 2009. [appellante] heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad verzocht de beslissing van de rechtbank [woonplaats] van 21 april 2008 te wijzigen en voorts onder meer te bepalen dat [appellante] alleen wordt belast met het ouderlijk gezag en dat er geen omgang zal zijn tussen [geïntimeerde] en de minderjarige kinderen.
3.2. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystand heeft bij voornoemd verstekvonnis van 1 juli 2008 op vordering van [appellante] de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van [woonplaats] van 21 april 2008 geschorst voor zover dit vonnis betrekking heeft op de omgangsregeling.
3.3. [geïntimeerde] heeft tegen het vonnis van 1 juli 2008 verzet aangetekend. Na de mondelinge behandeling op 5 november 2008 is de beslissing door de voorzieningenrechter aangehouden. In januari 2009 hebben onder begeleiding van het omgangshuis in Noord-Holland enkele contacten tussen [geïntimeerde] en de minderjarige kinderen plaats gehad, die echter niet tot een minnelijke regeling tussen partijen hebben geleid. Bij het bestreden kort geding vonnis van 17 maart 2009 is de vordering van [appellante] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van [woonplaats] van 21 april 2008 alsnog afgewezen en is in reconventie op vordering van [geïntimeerde] [appellante] veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank van [woonplaats] vastgestelde omgangsregeling op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [appellante] in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,--.
Met betrekking tot de grieven
Grief 1
4. De grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de namens [geïntimeerde] op 20 oktober 2008 uitgebrachte verzetdagvaarding tijdig is uitgebracht.
[appellante] stelt hierbij dat het verstekvonnis op 23 juli 2008 aan het adres van [geïntimeerde] in [woonplaats] is betekend, maar niet aan hem in persoon is uitgereikt. Op 3 september 2008 is dit vonnis alsnog aan [geïntimeerde] in persoon betekend.
5. [appellante] stelt dat geoordeeld moet worden dat [geïntimeerde] op 1juli 2008 naar buiten blijk heeft gegeven van een daad waaruit bekendheid met het vonnis van 1 juli 2008 blijkt. Zij stelt dat [geïntimeerde] op 1 juli 2008 in Nederland was voor een bezoek aan de kinderen en toen hij de kinderen niet bij de woning van [appellante] aantrof, naar het politiebureau van haar woonplaats is gegaan. De politie heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met [appellante], die aan de politie heeft meegedeeld dat de beslissing van de rechtbank [woonplaats] inzake de omgangsregeling was geschorst. Voorts stelt [appellante] dat zij een afschrift van het verstekvonnis van 1 juli 2008 op het politiebureau had achtergelaten. De politie heeft, aldus [appellante], de van haar verkregen informatie aan [geïntimeerde] meegedeeld [geïntimeerde] is vervolgens naar [land] teruggekeerd zonder in contact te treden met [appellante] en/of de minderjarige kinderen. Het is volgens [appellante] ongeloofwaardig en onaannemelijk dat de man zonder meer naar [land] is teruggekeerd, als hij geen kennis had genomen van het verstekvonnis van 1 juli 2008.
6. [geïntimeerde] heeft ontkend dat de politie hem op 1 juli 2008 op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van het verstekvonnis. De politie heeft hem destijds slechts meegedeeld niets voor hem te kunnen doen, omdat er een beslissing van een Nederlandse rechter voorlag.
7. Het hof is van oordeel dat het door [appellante] gestelde, indien al juist, onvoldoende aannemelijk maakt dat [geïntimeerde] op 1 juli 2008 van het verstekvonnis heeft kennis genomen in die zin dat hij blijk heeft gegeven van bekendheid met de hoofdinhoud van het vonnis. Een daad van bekendheid impliceert een gedraging naar buiten toe. Zelfs als [geïntimeerde] het vonnis heeft aangehoord - hetgeen niet is komen vast te staan -, is dat niet voldoende om aan te nemen dat hij door het aanhoren globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt (vgl. HR 23 september 2005, NJ 2005, 487).
8. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de verzettermijn, die in het onderhavige geval acht weken bedraagt, eerst een aanvang heeft genomen met de betekening van het verstekvonnis aan [geïntimeerde] in persoon op 3 september, zodat - zoals [appellante] voor dit geval concludeert - de verzetdagvaarding tijdig is uitgebracht.
9. De grief faalt.
Grief 2
10. De grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft beslist dat het vonnis van de rechtbank [woonplaats] niet kan worden geschorst op de door [appellante] aangevoerde gronden, dat de uitvoering op praktische belemmeringen stuit en in strijd is met de in eerste instantie door een deskundige uitgebrachte adviezen/rapporten.
11. Het hof kan in het midden laten of de door [appellante] ter zake aangevoerde gronden juist zijn. Het hof is namelijk met de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van artikel 26 Vo Pro Brussel IIbis de juistheid van de Italiaanse beslissing niet mag worden onderzocht.
13. Het hof overweegt dat artikel 12 van Pro het IVRK in dit verband spreekt over 'het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen … waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd'. In verband hiermede is in de Nederlandse wetgeving in artikel 809 lid 1 Rv Pro. opgenomen dat in zaken betreffende minderjarigen de minderjarigen van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid dienen te worden gesteld hun mening aan de rechter kenbaar te maken.
13.1. Het hof is van oordeel dat de Nederlandse wetgever met de opneming van artikel 809 Rv Pro. heeft voldaan aan de genoemde verdragsverplichtingen. Het hof gaat er voorts van uit dat ook naar Italiaans recht het niet nodig is dat kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaar in de gelegenheid dienen te worden gesteld hun mening aan de rechter kenbaar te maken.
13.2. [Kind x] is op 22 april 2009 twaalf jaar geworden. [kind y] is thans negen jaar oud.
13.3. Slechts voor [Kind x] geldt sinds 22 april 2009 het genoemde hoorrecht. Alle betreffende hem genomen Italiaanse en Nederlandse rechterlijke beslissingen zijn genomen voor deze datum, zodat voor hen in de betreffende procedures nog niet het hoorrecht van toepassing was.. Het hof vindt in de stellingen van [appellante] geen reden om aan te nemen dat desalniettemin [Kind x] en [kind y] in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld om hun mening kenbaar te maken.
13.4. Het hof heeft in de onderhavige procedure in hoger beroep [Kind x] in de gelegenheid gesteld van zijn recht om gehoord te worden gebruik te maken. Op 2 december 2009 is [Kind x] daadwerkelijk door de raadsheer-commissaris gehoord.
14. De grief faalt.
15. Nu echter de raadsman van [geïntimeerde] ten pleidooie heeft meegedeeld dat ook [geïntimeerde] thans praktische bezwaren onderkent met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de door de rechtbank [woonplaats] vastgestelde omgangsregeling voor zover deze in de nabije toekomst in [land] zal hebben plaats te vinden, zal het hof, gelet op artikel 48 Vo Pro Brussel IIbis, bepalen dat totdat door de rechtbank Zwolle-Lelystad een inhoudelijke beslissing zal zijn gegeven ten aanzien van het door [appellante] ingediende verzoek tot wijziging van de omgangsregeling, de omgang tussen [geïntimeerde] en de minderjarige kinderen slechts in Nederland zal dienen plaats te hebben. Het hof zal dus de tenuitvoerlegging schorsen voor het gedeelte van de omgangsregeling dat in [land] moet plaats vinden.
Grief 3
16. De grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het vonnis van de rechtbank [woonplaats] is gebaseerd op een uitvoerige en goed gedocumenteerde rapportage van de door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige.
17. Het hof verenigt zich met het door de voorzieningenrechter gegeven oordeel en daarvoor gegeven motivering.
18. De grief faalt.
Grieven 4 en 5
19. In de grieven richt [appellante] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] geen na het vonnis van de rechtbank [woonplaats] voorgevallen feiten of omstandigheden die zijn vastgesteld door een onafhankelijke onderzoeker, heeft aangevoerd waaruit volgt dat door de tenuitvoerlegging van het Italiaanse vonnis aan de zijde van [appellante] een noodtoestand zal ontstaan, alsmede dat de door [appellante] overgelegde stukken geen nieuw licht werpen op hetgeen door de Italiaanse deskundige dottoressa Inguì is aangevoerd.
20. Het hof verenigt zich met het door de voorzieningenrechter gegeven oordeel en daarvoor gegeven motivering. Ook in het door [appellante] nog in hoger beroep door [appellante] overgelegde rapport van drs. B.W.F.M. Spijkers van 18 mei 2009 leest het hof geen aanwijzingen dat door de tenuitvoerlegging van het Italiaanse vonnis aan de zijde van [appellante] een noodtoestand zal ontstaan. Hierbij merkt het hof nog op dat ook Spijkers in de voorbereiding van zijn rapportage slechts contacten heeft onderhouden met [appellante] en niet met [geïntimeerde].
21.[Kind x] heeft op 2 december 2009 aan de raadsheer-commissaris - samengevat - verklaard dat hij niet gelooft dat [geïntimeerde] hem graag wil zien en dat hij,[Kind x], [geïntimeerde] niet wil zien als deze hem in Nederland komt bezoeken. Hij zegt nog bang te zijn voor zijn vader, maar hij kan verder niet goed uitleggen waarom hij [geïntimeerde] niet wil zien.
21.1. Ook deze mening van[Kind x], die het hof niet ongebruikelijk vindt voor een minderjarige van twaalf jaar oud, die zijn vader gedurende vele jaren nauwelijks heeft gezien, maakt het oordeel van het hof niet anders.
22. De grieven falen.
Grief 6 en grief 7 (gedeeltelijk)
23. De grieven en de toelichting erop bestrijden in algemene bewoordingen de afwijzing van de door [appellante] gevorderde schorsing van de van het vonnis van de rechtbank [woonplaats].
24. In het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de grieven 2 tot en met 5 behoeven deze grieven in zoverre geen afzonderlijke behandeling.
25. Grief 6 en grief 7 (gedeeltelijk) falen.
Grief 7
26. [appellante] bestrijdt in de grief nog de door de voorzieningenrechter uitgesproken dwangsomveroordeling.
27. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige zaak er reden is tot toewijzing van de gevorderde dwangsom, zoals deze door de voorzieningenrechter is vastgesteld. Het hof tekent hierbij aan dat ook de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom slechts zal hebben te gelden voor zover deze de in Nederland uit te voeren omgangsregeling betreft.
28. Grief 7 faalt ook overigens.
De slotsom.
Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden bekrachtigd en gedeeltelijk worden vernietigd, zoals hierna zal worden beslist. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt..
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij is afgewezen de vordering van [appellante] tot schorsing van de door de rechtbank [woonplaats] vastgestelde omgangsregeling voor zover deze in [land] zal hebben plaats te vinden alsmede de door de rechtbank in reconventie uitgesproken dwangsomveroordeling voor zover deze betrekking heeft op het betreffende gedeelte van de omgangsregeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
schorst de tenuitvoerlegging van de door de rechtbank [woonplaats] vastgestelde omgangsregeling voor zover deze in [land] zal hebben plaats te vinden, waarbij het hof tevens verstaat dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken dwangsomveroordeling slechts zal hebben te gelden indien [appellante] in gebreke blijft haar medewerking te verlenen aan het gedeelte van de omgangsregeling dat in Nederland moet worden uitgevoerd;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Wind en Buijs, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 februari 2010 in bijzijn van de griffier.