Uitspraak
Arrest d.d. 16 februari 2010
Zaaknummer 107.002.406/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. T. Bogers, kantoorhoudende te [woonplaats],
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.S. Hagemann, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 23 januari 2007 en 16 oktober 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 januari 2008, hersteld bij exploot van 28 januari 2008, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 februari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"De vonnissen van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad d.d. 23 januari 2007 en 16 oktober 2007, met zaak-/rolnr. 320157 CV EXPL 06/2890 tussen partijen gewezen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende appellant in hoger beroep ontvankelijk te verklaren, en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen danwel te beperken, met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg."
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermindering van eis is door [geïntimeerde] onder het overleggen van één productie verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. De conclusie van deze memorie luidt :
" In het principaal appel
dat het Gerechtshof (zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden) zal bevestigen de vonnissen voor zover de grieven van [appellant] zich daartegen hebben gericht van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle (rolnr. 320157 CV EXPL 06/2890) op 23 januari 2007 en 16 oktober 2007 tussen partijen gewezen, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [geïntimeerde] toe te wijzen met dien verstande dat de eis verminderd wordt zoals in deze akte toegelicht, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
In het incidenteel appel
dat het aan het Gerechtshof behage te vernietigen, voor zover de incidentele grief zich daartegen richt het vonnis onder zaaknummer 320157 CV EXPL 06/2890 op 16 oktober 2007 tussen partijen door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle gewezen en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [geïntimeerde] toe te wijzen met dien verstande dat de eis verminderd wordt zoals in deze akte toegelicht, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"de vordering van appellante in het incidenteel appèl af te wijzen, met veroordeling van appellante in het incidenteel appèl betaling van de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
1. [appellant] heeft ook appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 23 januari 2007. In dit tussenvonnis heeft de kantonrechter het door [appellant] opgeworpen bevoegdheidsincident - [appellant] meende dat de sector kanton niet bevoegd was omdat de vordering geen betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst en meer dan € 5.000,00 beloopt -, welk incident door de kantonrechter is opgevat als een verzoek tot verwijzing naar de sector civiel van de rechtbank (artikel 71 Rv Pro), verworpen.
2. Op grond van artikel 71 lid 5 Rv Pro staat tegen een verwijzing en het achterwege laten van een verwijzing geen hogere voorziening open. [appellant] heeft niet gesteld dat de kantonrechter artikel 71 Rv Pro ten onrechte heeft toegepast of bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Een doorbreking van het appelverbod is dan ook niet aan de orde. [appellant] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van 23 januari 2007.
3. Het hof zal grief I in het principaal appel, die zich keert tegen genoemd tussenvonnis, om die reden onbehandeld laten.
Vaststaande feiten
4. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 16 oktober 2007 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Tezamen met hetgeen overigens omtrent de feiten is gebleken, staat in hoger beroep het volgende vast.
4.1. [geïntimeerde] is de rechtsopvolgster van Groene Land PWZ Zorgverzekeraar U.A. (hierna: Groene Land).
4.2. [appellant] was op basis van een arbeidscontract met [geïntimeerde] Personeel B.V. werkzaam bij Groene Land. Tot september 2004 werkte hij op de afdeling AWBZ, eenheid Persoons Gebonden Budgetten. Nadien is hij gaan werken op de afdeling personeelszaken van [geïntimeerde] Holding.
4.3. Eind 2005/begin 2006 is bij Groene Land een fraude aan het licht gekomen, die er in bestond dat in het kader van de uitvoering van de Algemene wet bijzondere zieketekosten (AWBZ) door kunstgrepen onder de noemer Persoons Gebonden Budget (PGB) gelden werden overgemaakt aan derden, waaronder
B. El Hamdouni, J.F. Patty, J.M. Falaksoroe, en S. Mondijk, als waren zij rechthebbenden.
4.4. Groene Land heeft in verband met deze fraude een intern onderzoek doen verrichten en heeft aangifte gedaan van verduistering/oplichting. [geïntimeerde] Personeel B.V. heeft de initiator van de fraude, [x], en [appellant] op staande voet ontslagen. Bij beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 19 april 2006 is de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] Personeel B.V. en [appellant], voor zover die mocht bestaan, met onmiddellijke ingang ontbonden.
4.5. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij (verstek)vonnis van 25 januari 2006 de in rechtsoverweging 4.3 genoemde derden veroordeeld tot terugbetaling aan Groene Land van de aan hen betaalde bedragen, in totaal € 278.347,61.
4.6. Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d.
22 maart 2007 is [appellant] veroordeeld tot 240 uren dienstverlening. De rechtbank achtte bewezen dat [appellant]:
op tijdstippen in de periode van 1 april 2005 tot en met 31 oktober 2005 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander of anderen, telkens opzettelijk geldbedragen (totaal 278.317,50), die geheel of ten dele toebehoorden aan Groene Land [geïntimeerde], en welke geldbedragen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als medewerker van de afdeling Persoons Gebonden Budgetten (PGB) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;”
Ter motivering van de strafmaat heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de rol van [appellant] bij de fraude beperkter is geweest dan die van [x], aan wie een hogere straf is opgelegd. [appellant] is in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis.
4.7. Bij vonnis van de kantonrechter te Zwolle d.d. 17 juli 2007 is [x] veroordeeld tot betaling aan Groene Land van een bedrag van € 215.640,74, het totale fraudebedrag verminderd met het bedrag dat door El Hamdouni aan Groene Land betaald was c.q. zou worden op grond van een tussen Groene Land en El Hamdouni gesloten vaststellingsovereenkomst.
Procedure in eerste aanleg
5. Groene Land heeft, na vermindering van eis, hoofdelijke veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 215.640,74, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] door mee te werken aan de fraude wanprestatie jegens haar heeft gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld heeft. [appellant] heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot een veroordeling van Groene Land om een rectificatie te plaatsen en om [appellant] een bedrag van ruim
€ 10.500,00 schadevergoeding te betalen. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat Groene Land hem ten onrechte van fraude heeft beschuldigd en ten onrechte rechtsmaatregelen tegen hem heeft getroffen.
6. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] vanaf in elk geval juni 2005 op de hoogte was van de fraudeplannen en van het feit dat [x] zijn, [appellant], privé pc en e-mailadres daarvoor gebruikt had. Op [appellant] rustte om die reden een spreekplicht om schade te voorkomen. In plaats van aan die spreekplicht te voldoen, heeft [appellant], nog steeds volgens de kantonrechter, zich ten onrechte ondersteunend opgesteld jegens [x] en heeft hij meegewerkt aan het bemoeilijken van de ontdekking van de fraude. Door aldus te handelen - te zwijgen waar spreken geboden was en de plannen van [x] te faciliteren - heeft [appellant] volgens de kantonrechter onrechtmatig jegens Groene Land gehandeld en is hij op grond van artikel
6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de door [x] frauduleus toegebrachte schade. Omdat niet vaststaat dat [appellant] al op 14 juni 2005 op de hoogte was van de fraudeplannen, acht de kantonrechter hem niet aansprakelijk voor de in die maand gedane betaling aan Falksoroe van € 46.936,86. De kantonrechter heeft de vordering van Groene Land toegewezen tot een bedrag van € 168.703,88 met rente en kosten en de reconventionele vorderingen afgewezen.
Reikwijdte van het geding in hoger beroep
7. Het hof stelt vast dat [appellant] niet is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter om de reconventionele vorderingen af te wijzen. Deze beslissing staat in appel dan ook niet ter discussie. Voorts kan worden vastgesteld dat [appellant] ook niet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Groene Land door niet te spreken waar dat wel geboden was en door [x] te faciliteren en evenmin tegen het oordeel van de kantonrechter dat de fraude daardoor vergemakkelijkt is en ontdekking daardoor bemoeilijkt is. Tenslotte is van belang dat [appellant] niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] op grond van artikel 6:166 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [x] frauduleus toegebrachte schade. In appel dient er dan ook van te worden uitgegaan dat [appellant] onrechtmatig jegens Groene Land gehandeld heeft en op grond van artikel 6:166 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade.
8. Zowel in het principaal als in het incidenteel appel staat de vraag centraal naar de omvang van de vordering van [geïntimeerde] (als rechtsopvolgster van Groene Land) op [appellant]. [appellant] meent dat de kantonrechter hem ten onrechte hoofdelijk aansprakelijk heeft gehouden voor nagenoeg de volledige schade als gevolg van de fraude, [geïntimeerde] meent dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte niet ook veroordeeld heeft voor de in juni 2005 ontstane schade.
9. In appel heeft [geïntimeerde] haar vordering verminderd, in die zin dat zij - in verband met inmiddels door [x] gedane nadere betalingen - betaling vordert van een bedrag van € 208.844,92.
Bespreking van de (overige) grieven
10. In grief II in het principaal appel stelt [appellant] dat de kantonrechter in rechtsoverweging 6 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in strijd met de eisen van goed werknemerschap heeft gehandeld door te zwijgen daar waar hij had moeten spreken. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter het begrip goed werknemerschap ten onrechte toegepast op de verhouding tussen hem en Groene Land, nu de kantonrechter juist heeft vastgesteld dat [geïntimeerde]
Personeel B.V. de formele werkgever van [appellant] was.
11. De grief berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 6. De kantonrechter heeft overwogen dat voor de door hem aangenomen spreekplicht een grondslag te vinden is “in de hier analoog toe te passen bepaling inzake goed werknemerschap (artikel 7:611 BW Pro).” De kantonrechter heeft het begrip goed werknemerschap dan ook niet rechtstreeks toegepast op de verhouding tussen [appellant] en Groene Land en heeft aldus niet miskend dat van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Groene Land geen sprake was. Dat volgt trouwens ook uit rechtsoverweging 7 van het eindvonnis, waar de kantonrechter uitdrukkelijk overweegt dat Groene Land materieel wel maar formeel niet de werkgever van [appellant] is, zodat het nalaten van [appellant] niet als een wanprestatie maar als een onrechtmatige daad dient te worden gekwalificeerd.
12. De grief faalt dan ook.
13. Met grief III in het principaal appel komt [appellant] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de volgende bedragen met de volgende personen:
- samen met [x] en Falaksoroe voor een bedrag van (€ 78.833,28 - € 46.936,86)
€ 31.896,32
- samen met [x] en S. Mondijk voor een bedrag van € 69.414,27 en
- samen met [x] en J.F. Patty voor een bedrag van € 67.393,29.
14. [appellant] voert tegen deze beslissing allereerst aan dat slechts het door Falaksoroe betaalde bedrag in mindering is gebracht op de vordering, maar dat ten onrechte geen rekening is gehouden met eventuele andere betalingen. Het hof volgt [appellant] niet in deze stelling. [geïntimeerde] heeft in appel haar vordering verminderd in verband met door [x] gedane betalingen. Het is niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] daarnaast nog andere betalingen ontvangen heeft of regelingen getroffen heeft met de andere aansprakelijken. Indien [appellant] al heeft willen stellen dat [geïntimeerde] andere betalingen ontvangen of regelingen getroffen heeft, heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Overigens geldt ook hier wat het hof hierna onder 16 overweegt.
15. [appellant] heeft vervolgens gesteld dat hij in vergelijking tot de andere betrokkenen slechts een beperkte rol heeft gespeeld bij de fraude. Hij heeft daartoe onder meer verwezen naar schriftelijke verklaringen van [x] en Falaksoroe en naar de strafmaatmotivering in het vonnis van de meervoudige strafkamer van 22 maart 2007. Ook deze stelling van [appellant] gaat niet op. Nu de kantonrechter, onbestreden door [appellant], heeft vastgesteld dat hij op grond van artikel 6:166 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is jegens [geïntimeerde], regardeert het feit dat [appellant] een in vergelijking tot de anderen beperktere rol heeft gespeeld bij de fraude [geïntimeerde] niet. In de verhouding tot [geïntimeerde] is [appellant] op gelijke voet met de mededaders aansprakelijk voor de schade. Uit het feit dat sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid volgt dat [geïntimeerde] jegens ieder van de hoofdelijke schuldenaren, dus ook jegens [appellant], aanspraak heeft op nakoming voor het geheel (artikel 6:7 lid 1 BW Pro).
16. [appellant] voert tenslotte aan dat nu Groene Land ook veroordelende vonnissen tegen de anderen heeft verkregen, [geïntimeerde] op basis van deze vonnissen meer kan executeren dan het totaalbedrag van haar vordering. Om die reden dient volgens [appellant] een voorbehoud te worden gemaakt ten aanzien van de reeds geëxecuteerde bedragen bij de mededaders. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [geïntimeerde] heeft jegens [appellant] aanspraak op betaling van het volledige schadebedrag, zodat haar vordering tot betaling van deze schade toewijsbaar is. In de overwegingen van het eindvonnis van de kantonrechter is tot uitdrukking gebracht dat en in hoeverre de schuld van [appellant] een hoofdelijk karakter heeft. Daaruit volgt reeds dat betalingen van de andere hoofdelijke schuldenaren (overigens net als betalingen van [appellant] zelf) in mindering strekken op hetgeen [appellant] op grond van het vonnis c.q. dit arrest aan [geïntimeerde] verschuldigd is.
17. De grief faalt derhalve.
18. Grief IV in het principaal appel keert zich tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van wettelijke rente over een hoger bedrag dan € 168.703,88, te weten
€ 231.410,73.
19. Het hof stelt voorop dat [appellant] is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over € 231.410,73 gedurende de periode van 22 februari 2006 (datum dagvaarding) tot 17 april 2007. Op laatstgenoemde datum heeft Groene Land haar eis verminderd in verband met de met El Hamdouni getroffen regeling, die een bedrag van € 62.706,85, het bedrag van (de hoofdsom van de) hoofdelijke vordering op El Hamdouni, betrof. Uit de in eerste aanleg overgelegde vaststellingsovereenkomst tussen Groene Land en El Hamdouni volgt dat de regeling op 21 september 2006 getroffen is, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [appellant] over het bedrag van € 62.706,85 ook na 21 september 2006 wettelijke rente verschuldigd zou zijn. De grief slaagt in zoverre.
20. Met de grief in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vordering. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen en beslist dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] al in juni 2005, toen de eerste betaling aan Falaksoroe gedaan werd, op de hoogte was van de fraude. [geïntimeerde] verwijst daartoe naar het vonnis in de strafzaak, waarin de betrokkenheid van [appellant] bij de fraude vanaf april 2005 bewezen is verklaard en naar diverse door [appellant] bij de politie afgelegde verklaringen.
21. Dat er vóór 14 juni 2005 al frauduleuze betalingen zouden zijn gedaan, zoals [geïntimeerde] oppert, heeft [geïntimeerde] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de eerste frauduleuze betaling op 14 juni 2005 heeft plaatsgevonden en dat dit een betaling van € 46.936,86 aan Falaksoroe betrof. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door [geïntimeerde] aangehaalde verklaringen van [appellant] bij de politie niet dat [appellant] al vóór of op 14 juni 2005, toen de eerste betaling aan Falaksoroe werd gedaan, op de hoogte was van de fraude en van deze betaling. Uit de verklaringen kan weliswaar worden afgeleid dat in mei/juni 2005 door [x] bestanden zijn gemaild naar de computer van [appellant], maar niet dat [appellant] toen ook al op de hoogte was van het doel van deze bestanden.
22. Nu [appellant] hoger beroep heeft ingesteld tegen het strafvonnis en gesteld noch gebleken is dat dit vonnis inmiddels is bevestigd, heeft dit vonnis vrije bewijskracht. Naar het oordeel van het hof vindt de door de rechtbank ten aanzien van [appellant] bewezen verklaarde periode onvoldoende steun in hetgeen in deze procedure (in eerste aanleg en in appel) is gebleken omtrent de betrokkenheid van [appellant] bij de fraude. [geïntimeerde] heeft dan ook nog niet bewezen dat [appellant] ook ten tijde van de eerste betaling aan Falaksoroe al van de fraude op de hoogte was. Nu [geïntimeerde] slechts een algemeen en ongespecificeerd aanbod tot het horen van getuigen heeft gedaan - [geïntimeerde] heeft onvermeld gelaten welke getuigen zij zou willen horen en op welke punten - ziet het hof geen reden om [geïntimeerde] toe te laten tot het leveren van getuigenbewijs.
23. De vordering van [geïntimeerde] betreffende de eerste betaling aan Falaksoroe is derhalve niet toewijsbaar. De grief faalt.
Slotsom
24. Het hof zal het eindvonnis van de kantonrechter vernietigen, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling, nu zowel de toegewezen hoofdsom (in verband met de wijziging van eis) als de periode waarover de wettelijke rente over het hogere bedrag is toegewezen veranderingen ondergaan.
25. In het principaal appel is [appellant] overwegend in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof hem veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt, tarief V). In het incidenteel appel is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld, zodat zij in de proceskosten van het incidenteel appel (geliquideerd salaris van de advocaat 1/2 punt, tarief IV) veroordeeld zal worden.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van 23 januari 2007;
bekrachtigt het vonnis van 16 oktober 2007 voor wat betreft de beslissingen in reconventie en de beslissing omtrent de proceskosten in conventie en vernietigt het vonnis voor het overige;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 161.908,06, vermeerderd met de wettelijke rente over € 231.410,73 van 22 februari 2006 tot en met 21 september 2006, over € 168.703,88 van 22 september 2006 tot en met 17 maart 2009 en over € 161.908,06 vanaf 18 maart 2009;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 254,00 aan verschotten en op € 2.632,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op nihil aan verschotten en op € 815,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 februari 2010 in bijzijn van de griffier.