Uitspraak
Arrest d.d. 23 februari 2010
Zaaknummer 107.002.261/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. C.W.J. Okkerse, kantoorhoudende te Almere,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: L. Hoekstra, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 november 2006 en 17 oktober 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 november 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 17 oktober 2007, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 december 2007.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"Alsdan namens mijn rekwirante als appellante te horen eisen en concluderen:
1. Dat het Uw Gerechtshof moge behage (het hof leest: behagen) bij arrest, op nader aan te voeren gronden, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 oktober 2007 (rolnummer: 122416/HA ZA 06-878) tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende;
IN CONVENTIE
2. Geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen;
(VOORWAARDELIJK) IN RECONVENTIE
3. De tussen partijen gesloten overeenkomst van 25 januari 2005 te ontbinden, althans gedeeltelijk te ontbinden;
4. Geïntimeerde, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 58.169,23, althans een zodanig bedrag als uw gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der gehele voldoening;
IN CONVENTIE EN (VOORWAARDELIJK) RECONVENTIE
5. Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties één en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding. "
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat uw Gerechthof te Arnhem, nevenvestiging Leeuwarden [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep te verklaren en het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 17 oktober 2007 te bekrachtigen, - zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide procedures."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Hierbij is door [appellante] - zonder akte - als productie een verklaring overgelegd van de heer [x] d.d. 4 december 2009. Van de zijde van [geïntimeerde] is hiertegen geen bezwaar aangevoerd, zodat het hof mede acht zal slaan op bedoelde productie.
Na afloop van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de pleitstukken.
De grieven
[appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 17 oktober 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.13) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
Het geschil
2. [appellante] verricht bodemonderzoek met gebruikmaking van een sondeerwagen. Zij heeft [geïntimeerde] opdracht verstrekt tot het ontwikkelen en leveren van een apparaat voor het verwisselen van sondeerbuizen in die sondeerwagen. Dit zogenaamde tourniquet zou de werkzaamheden van het personeel van [appellante] moeten verlichten. [geïntimeerde] heeft in overleg met [appellante] een dergelijke machine ontworpen en gebouwd en heeft (in de oorspronkelijke conventie) betaling gevorderd van de daarop betrekking hebbende facturen. [appellante] heeft betaling geweigerd en heeft in de oorspronkelijke (voorwaardelijke) reconventie gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst gevorderd, alsmede terugbetaling van hetgeen zij al aan [geïntimeerde] heeft voldaan. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen (met uitzondering van de mede gevorderde buitengerechtelijke incassokosten) en die van [appellante] afgewezen.
Verholen grieven
3. [appellante] heeft vier genummerde grieven opgeworpen. Voorts heeft zij bij gelegenheid van het pleidooi een aantal nieuwe grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen het betrekken van deze nieuwe grieven in de rechtsstrijd in hoger beroep. Het hof oordeelt als volgt.
4. In beginsel mag van [appellante] als appellante worden verlangd dat zij in haar memorie van grieven al haar bezwaren tegen de beslissingen van de rechter in eerste aanleg aanvoert (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Aangezien het hof niet inziet waarom de bij pleidooi ontwikkelde grieven niet reeds bij de memorie van grieven naar voren konden worden gebracht en ook overigens door [appellante] geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die een afwijking van deze regel rechtvaardigen, zal het hof voorbijgaan aan deze nieuwe grieven.
Met betrekking tot de grieven 1, 2 en 4
5. Grief 4 richt zich tegen rechtsoverweging 4.21 van het bestreden vonnis, waarin kort gezegd is overwogen dat [appellante] als werkgever ervan op de hoogte had dienen te zijn dat de sondeertoren op grond van de arbowetgeving stil moet staan bij het opzetten en afdraaien van een sondeerbuis, nu zij in het kader van bodemkundige adviezen bodemonderzoek verricht en daarbij gebruikt maakt van een sondeerwagen.
6. Het hof is van oordeel dat deze grief een zelfstandig belang ontbeert, nu op zich niet in geschil is dat met de door [geïntimeerde] ontwikkelde tourniquet kan worden gewerkt zonder dat wordt gehandeld in strijd met de arbowetgeving. Wel is in dat geval, vanwege het hiervoor bedoelde stilstaan, mogelijk sprake van vertraging (en daarmee van productieverlies) in vergelijking met de oude situatie. Voor zover met de grief wordt bedoeld het standpunt te onderbouwen dat die vertraging een tekortkoming oplevert, zal dat bij de behandeling van de grieven 1 en 2 aan de orde komen.
7. De grieven 1 en 2 richten zich tegen rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank in de kern heeft overwogen dat sprake is van een inspanningsverbintenis. [appellante] stelt zich op standpunt dat een voldoende omlijnd resultaat is overeengekomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
8. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar grieven - in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], onder meer inhoudende dat zij nimmer enige garantie heeft gegeven - onvoldoende onderbouwd, nu [appellante] zelf op de pleitzitting heeft doen concluderen dat juist géén sprake is van een resultaatsverbintenis, althans 'geen zuivere resultaatsverbintenis.' Het hof verwijst naar bladzijde 4 bovenaan van de pleitnota van mr. Okkerse, alsmede naar de eerste zin op bladzijde 2 van die pleitnota, waarbij het getypte woord "inspanningsverbintenis" op aangeven van mr. Okkerse door de griffier is doorgehaald en op zijn verzoek is vervangen door het woord "resultaatsverbintenis."
9. Als met de grief wordt bedoeld dat partijen ernaar hebben gestreefd een machine te ontwikkelen die geschikt is voor éénmansbediening, die slechts een beperkt tijd- en productieverlies zou opleveren ten opzichte van de bestaande methode en die "economisch rendabel" zou zijn, dan geldt dat een dergelijk streven niet zonder meer tot een resultaatsverbintenis leidt. Ook een inspanningsverbintenis kan daarop zijn gericht. Niet is gesteld dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om bedoelde doelstelling te verwezenlijken. Daarbij komt dat - zeker gelet op de beperkingen die de arbowetgeving bij de bediening oplegt - onduidelijk blijft waarop de stelling van [appellante] is gebaseerd dat het tourniquet feitelijk slechts door twee mensen kan worden bediend. Anders dan [appellante] stelt (sub 8 MvG) rust de bewijslast (en dus de stelplicht) terzake daarvan op haar.
10. De grieven falen.
Met betrekking tot grief 3
11. De derde grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.5 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank kort gezegd heeft overwogen dat [appellante] [geïntimeerde] op het punt van de éénmansbediening in gebreke had dienen te stellen.
12. Hiervoor is overwogen dat [appellante] haar stelling dat sprake is van een tekortkoming niet deugdelijk heeft onderbouwd. Reeds daarom heeft [appellante] geen belang bij bespreking van deze grief.
13. De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
Bewijsaanbod
14. Aan bewijslevering komt het hof gezien het vorenstaande niet toe. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod is overigens niet voldoende gespecificeerd.
De slotsom.
15. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 17 oktober 2007 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.745,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Falkena, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 februari 2010 in bijzijn van de griffier.