Uitspraak
Beschikking d.d. 25 februari 2010
Zaaknummer 200.035.339
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. R.A. Scherpenhuysen, kantoorhoudende te Harderwijk,
tegen
xxx [geïntimeerde],
ook bekend onder de naam: [geïntimeerde],
verbijvende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen, kantoorhoudende
te Zeewolde.
Belanghebbende:
mr. E.A.C. Nijhof-Top,
gevestigd te Zeewolde,
hierna te noemen: bijzonder curator.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 20 maart 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, onder meer het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige [kind] (hierna ook: de minderjarige), geboren op [...] 2005 in de gemeente Harderwijk, toegewezen.
Het verzoek ten aanzien van de omgangsregeling is door de rechtbank (bij de bestreden beschikking) aangehouden, in afwachting van een terzake verzocht rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna ook: de raad).
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 12 juni 2009, heeft de moeder verzocht de beschikking van 20 maart 2009 te vernietigen ten aanzien van de vervangende toestemming erkenning en opnieuw beslissende het verzoek van de man alsnog af te wijzen.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 3 augustus 2009, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 17 augustus 2009 met bijlagen en een brief van 18 januari 2010, beide van mr. Beijersbergen van Henegouwen en een brief van 13 januari 2010 met bijlagen van mr. Scherpenhuysen.
Ter zitting van 26 januari 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen en hun advocaten, alsmede de bijzonder curator. Tevens was ten behoeve van de man een beëdigd tolk in de Engelse taal aanwezig.
Mr. Scherpenhuysen heeft pleitnotities overgelegd.
De beoordeling
Inleiding
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten, zoals neergelegd in de bestreden beschikking van de rechtbank, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Rapportage raad
Namens de man is, bij brief van 18 januari 2010, bezwaar gemaakt tegen het door de moeder (bij brief van 13 januari 2010) inbrengen van de rapportage van
8 december 2009 die door de raad is opgemaakt, aangezien dat rapport is opgemaakt in het kader van het verzoek omgangsregeling. De vader stelt zich op het standpunt dat deze rapportage niet ten doel heeft de vervangende toestemming tot erkenning.
3. Het hof neemt wel kennis van de inhoud van dit rapport. Rapporten worden door de raad immers opgemaakt met als doel om in het belang van het desbetreffende kind de rechter te informeren en te adviseren. Dat is bij het onderhavige rapport niet anders. Dat de aanleiding van dit rapport ziet op een omgangsregeling doet daar niet aan af.
Grieven
4. De moeder heeft in het beroepschrift als laatste, vijfde, grief aangevoerd dat de man ten tijde van de erkenning gehuwd was met een ander. De man heeft gesteld dat deze grief door de moeder nimmer in prima is aangevoerd en dat het hof daarop geen acht dient te slaan.
Het hof zal deze grief als eerste behandelen, nu deze het meest verstrekkend is.
5. Voor zover de man bedoelt te stellen dat de moeder niet voor het eerst in hoger beroep een nieuwe grief kan formuleren, is dat standpunt onjuist.
De man miskent dat het hoger beroep mede ertoe strekt partijen de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg hebben gedaan en/of nagelaten.
6. Het hof zal derhalve als eerste ingaan op de stelling dat de man (nog steeds) gehuwd is.
7. Dat de man is gehuwd in 2007 wordt door hem niet ontkend. Hij stelt echter dat hij nadien van die vrouw is gescheiden. De moeder weerspreekt dat.
Het hof constateert het volgende.
8. Uit de overgelegde producties, met name een "affidavit" in een procedure van mevrouw [x] (Applicant) tegen [y] (Respondent) van 5 december 2008, en daarvan in het bijzonder de pagina met het bijgeschreven bladnummer 19, blijkt dat zij (onder 3.1.) heeft verklaard dat zij met hem is gehuwd in februari 2007:
'3.1. The Respondent and I met in England in about August 2006. We were engaged by November 2006 and started living together in December 2006.
We married in Februari 2007 in Wanganui, New Zealand.'
Voorts blijkt uit het vervolg van die verklaring dat uit dit huwelijk twee kinderen zijn geboren, een in augustus 2007 en de ander in augustus 2008.
9. In diezelfde productie heeft ze op dezelfde pagina (punt 3.2.) verklaard:
'(…) The Respondent and I separated in December 2007.'
10. Er wordt in de stukken echter niet gesproken over een 'divorce'. Dat partijen apart zijn gaan wonen en/of feitelijk uit elkaar zijn gegaan, wil nog niet zeggen dat er juridisch een ontbinding van het huwelijk heeft plaatsgevonden.
11. Nu de moeder dit punt in haar beroepschrift reeds naar voren heeft gebracht, had het op de weg van de man gelegen om, met bewijsstukken, aan te tonen dat er wel sprake is geweest van een juridische ontbinding van dat huwelijk.
12. Het hof constateert dat door de man niet, althans onvoldoende, is aangetoond dat er een echtscheiding is uitgesproken. Het hof houdt het er dan ook voor dat de man nog steeds gehuwd is.
13. Dat de moeder vervolgens stelt dat een erkenning door de man nietig is, omdat hij op dat moment was gehuwd met een andere vrouw is onjuist.
Immers, artikel 1:204 lid 1 onder Pro e (BW) stelt dat de erkenning nietig is, indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man, tenzij wordt vastgesteld (a) dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of (b) dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
14. Het hof is van oordeel dat het niet aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen en overweegt daartoe het volgende.
15. De man heeft gesteld dat hij drie jaar heeft samengewoond met de moeder. De moeder heeft dit gemotiveerd bestreden.
Op zichzelf staat het niet samenwonen er niet aan in de weg om toch tot de in voorgaande rechtsoverweging bedoelde band te concluderen, nu er ook geen wettelijke verplichting tot samenwonen voor echtelieden meer is. Er dienen dan echter wel voldoende andere aanknopingspunten te worden gevonden om tot die band te kunnen concluderen. Het hof kan die conclusie op basis van de stukken en de behandeling ter zitting niet, althans onvoldoende, trekken.
Immers de moeder heeft - onweersproken - verklaard dat tijdens de zwangerschap
de man haar niet heeft ondersteund op emotioneel of ander gebied. Ook de bevalling heeft zij alleen beleefd. Voor de geboorte van de minderjarige was de man al naar het buitenland vertrokken, alwaar hij na niet al te lange tijd gehuwd is met een andere vrouw. Hij heeft haar gezegd dat hij niets te maken wilde hebben met het kind.
Van wederzijdse verzorging van de ouders ten opzichte van elkaar is in de periode voor de zwangerschap ook overigens niets gebleken.
De relatie tussen hen is naar het oordeel van het hof dan ook niet gelijk te stellen aan een huwelijk. Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat de relatie op één lijn te stellen zou zijn met een huwelijk.
16. Evenmin is er naar het oordeel van het hof sprake van dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
17. Door de moeder is, niet weersproken, gesteld dat de man niet of nauwelijks aanwezig was gedurende de zwangerschap en evenmin aanwezig was bij de geboorte van de minderjarige. Het eerste contact tussen man en kind was omstreeks eind 2005, derhalve ruim negen maanden na diens geboorte.
18. In de jaren daarna is ook summier contact geweest. Dit blijkt alleen al uit de hiervoor onder ro 8 weergegeven verklaring van mw. [x].
Ook tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg heeft de man, blijkens het proces-verbaal van de behandeling verklaard:
'In november 2008 heb ik voor het laatst de minderjarige gezien. Dit was door het raam. Het laatste echte contact was ongeveer twee jaar geleden. Ik heb de minderjarige misschien wel te weinig gezien, maar dat komt omdat ik veel onderweg ben.'
Ter zitting van het hof heeft de man verklaard dat hij, ten kantore van de raad, de minderjarige één uur heeft gezien in oktober 2009. Voorts heeft hij opgemerkt dat hij in het verleden dingen niet goed heeft gedaan maar dat hij het verleden niet kan wijzigen en dat hij van zijn fouten heeft geleerd.
Dat er niet of nauwelijks contact is geweest tussen de man en de minderjarige staat voor het hof, op grond van het vorenstaande, voldoende vast en is naar het oordeel van het hof voornamelijk het gevolg van de keuzes die de man heeft gemaakt.
Daarbij zij opgemerkt dat het niet de bedoeling van de moeder geweest kan zijn om de man geheel buiten het beeld van de minderjarige te houden. Zij heeft de minderjarige immers een Maori voornaam gegeven, zodat zijn afkomst niet verhuld is door haar.
Naar het oordeel van het hof heeft de man niet, althans onvoldoende, gesteld en onderbouwd dat er sprake is geweest van 'Family life'.
19. Nu aan geen van beide wettelijk gestelde voorwaarden is voldaan, stelt het hof vast dat een erkenning door de man van deze minderjarige in strijd met de wet en dus nietig is, zodat hiervoor ook geen vervangende toestemming kon worden verleend.
20. Na het voorgaande heeft de moeder geen belang meer bij behandeling van de overige grieven. Het hof zal de behandeling van deze grieven daarom achterwege laten.
Slotsom
21. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
wijst het inleidend verzoek van de man strekkende tot het geven van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige af;
wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
Aldus gegeven door mrs. Beversluis, voorzitter, Garos en Van Lokven- Van der Meer, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van donderdag 25 februari 2010 in bijzijn van de griffier.