Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.002.214
(zaaknummer rechtbank 81768)
arrest van de tweede civiele kamer van 23 maart 2010
inzake
1. [appellant sub 1] en
2. [appellante sub 2]
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. W.H.B.M. Litjens,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Emdee Beheer B.V.,
gevestigd te Deil, gemeente Geldermalsen,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: onttrokken.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 februari 2002, 26 februari 2003, 23 april 2003, 12 november 2003, 25 februari 2004, 18 augustus 2004, 2 februari 2005, 27 juli 2005, 24 mei 2006, 30 augustus 2006 en 14 februari 2007, die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna: [appellanten]) als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerden (hierna gezamenlijk: Emdee c.s. en afzonderlijk Emdee en [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht, behoudens van het vonnis van 14 februari 2002.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben blijkens het griffiedossier bij exploot van 26 april 2007, hersteld bij exploten van 2 november 2007 en 3 maart 2008 onder instandhouding van de eerdere exploten, Emdee c.s. aangezegd van voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Emdee c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Emdee c.s. als volgt zal veroordelen te betalen:
1. [geïntimeerde sub 2] aan [appellant sub 1] een bedrag van € 192.475,10 vermeerderd met de rente van 6,5% van 1 januari 2001 tot 14 dagen na de dag van de [inleidende] dagvaarding (8 november 2001) en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Emdee c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan [appellant sub 1] een bedrag van € 32.432,17 vermeerderd met de rente van 6,5% van 1 januari 2001 tot 14 dagen na 8 november 2001 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. [geïntimeerde sub 2] aan [appellante sub 2] een bedrag van € 46.688,18 en € 12.305,17 vermeerderd met de rente van 6,5% van 1 januari 2001 tot 14 dagen na 8 november 2001 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. [geïntimeerde sub 2] aan [appellant sub 1] de bedragen waartoe de Kaasgroothandel [geïntimeerde sub 2] B.V. is veroordeeld bij vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel van 23 januari 2002 met rolnummer 235908/01-8070;
5. Emdee c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, de kosten van beide instanties, waaronder ook begrepen de kosten van alle beslagleggingen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
2.3 Vervolgens hebben [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op één dossier. Nadat het hof had geconstateerd dat in het overgelegde partijdossier de conclusie van Emdee c.s. na het tweede deskundigenbericht en productie 1 bij akte van [appellanten] van 20 april 2005 ontbraken, zijn deze stukken alsnog aan het hof ter beschikking gesteld.
3 De vaststaande feiten
Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 26 februari 2003 onder 1.1 tot en met 1.7 heeft vermeld.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om het volgende. [appellanten] zijn tot 1 oktober 2001 respectievelijk 1 juni 2001 als werknemers in loondienst werkzaam geweest voor (een) onderneming(en) van [geïntimeerde sub 2]. [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn broers en [appellante sub 2] is de echtgenote van [appellant sub 1]. [appellanten] hadden aan de vennootschappen Kagro Kaas B.V., Kaasgroothandel [geïntimeerde sub 2] B.V. en Emdee bedragen uitstaan dan wel uitgeleend. Een en ander werd bijgehouden in rekening-courant tussen hen en de vennootschappen. [geïntimeerde sub 2] is (middellijk) directeur en (middellijk) aandeelhouder van genoemde vennootschappen. Hij heeft een verklaring van aansprakelijkheid/borg ondertekend, gedateerd 1 oktober 1999, waarin hij zich persoonlijk borg heeft gesteld ten bedrage van alles wat [appellanten] tegoed hebben van de hiervoor genoemde drie vennootschappen. De echtgenote van [geïntimeerde sub 2] heeft op 14 januari 2002 de nietigheid ingeroepen van de borgstelling.
4.2 Kaasgroothandel [geïntimeerde sub 2] B.V. is bij vonnis van 23 januari 2002 van de kantonrechter te Tiel veroordeeld om aan [appellanten] bedragen uit te betalen vanwege achterstallig salaris, vakantiegeld, spaarloonregelingen en premiespaarrekeningen. Kagro Kaas B.V. en Kaasgroothandel [geïntimeerde sub 2] B.V. zijn inmiddels failliet verklaard. In eerste aanleg is de procedure tegen laatstgenoemde vennootschap geschorst.
4.3 In eerste aanleg hebben [appellanten] jegens Emdee c.s. na wijzigingen van eis gevorderd overeenkomstig hun vorderingen in hoger beroep. Na deskundigenberichten en getuigenverhoor heeft de rechtbank uiteindelijk bij vonnis van 14 februari 2007 een deel van het gevorderde toewijsbaar geoordeeld en de rest afgewezen omdat de gegrondheid van enkele in de rekening-courant opgenomen bedragen niet was komen vast te staan. De proceskosten zijn deels gecompenseerd en deels zijn Emdee c.s. in de kosten van [appellanten], inclusief de beslagkosten, veroordeeld. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen.
4.4 Nu tegen de vonnissen van 14 februari 2002, 23 april 2003, 12 november 2003 en 18 augustus 2004 geen grieven zijn gericht, zullen [appellanten] in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep.
4.5 De grieven 1, 3 en 4 zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank betreffende de gevorderde bedragen die gebaseerd zijn op rekening-courantverhoudingen. [appellanten] beroepen zich op artikel 6:140 BW Pro. De eerste drie leden van dit artikel bepalen:
"1. Moeten tussen twee partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldvorderingen en geldschulden in één rekening worden opgenomen, dan worden zij in de volgorde waarin partijen volgens de voorgaande artikelen van deze afdeling of krachtens hun onderlinge rechtsverhouding tot verrekening bevoegd worden, dadelijk van rechtswege verrekend en is op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd. Artikel 137 is Pro niet van toepassing.
2. De partij die de rekening bijhoudt, sluit deze jaarlijks af en deelt het op dat tijdstip verschuldigde saldo mede aan de wederpartij met opgave van de aan deze nog niet eerder medegedeelde posten waaruit het is samengesteld.
3. Indien de wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het ingevolge het vorige lid medegedeelde saldo protesteert, geldt dit als tussen partijen vastgesteld."
4.6 Uit de in zoverre niet weersproken stellingen van [appellanten] en de bewijslevering in eerste aanleg (deskundigenbericht van 27 september 2004 van T. de Vries en de getuigen-verklaringen) volgt dat de rekening-courant jaarlijks werd afgesloten door de boekhouders van de verschillende vennootschappen. Deze vennootschappen hebben te gelden als de partij die de rekening bijhoudt in de zin van lid 2 van artikel 6:140 BW Pro. Aan de werknemers, ook aan [appellanten], werd voorts jaarlijks een specificatie verstrekt van de rekening-courantverhoudingen. [geïntimeerde sub 2] in zijn hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder/bestuurder van de verschillende vennootschappen heeft vervolgens steeds de jaarrekeningen vastgesteld (bijlage 27 bij het deskundigenrapport, notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders). Nu gesteld noch gebleken is dat de wederpartij als bedoeld in lid 3 van artikel 6:140 BW Pro - in dit geval [appellanten] – (tijdig) tegen de saldi in de opvolgende jaren hebben geprotesteerd, gelden die saldi tussen partijen (de vennootschappen en [appellanten]) als vastgesteld. Deze saldi (en rentepercentages) blijken uit producties 1 tot en met 3 bij conclusie van repliek in conventie, tevens vermeerdering van eis, alsmede conclusie van antwoord in reconventie.
4.7 De door [appellanten] gevorderde bedragen jegens Emdee die gegrond zijn op het saldo van een rekening-courantverhouding met haar, gelden als bindend voor Emdee. De saldi van de rekening-courantverhoudingen met Kagro Kaas B.V. en Kaasgroothandel [geïntimeerde sub 2] B.V. gelden eveneens als vastgesteld, zodat deze vennootschappen de op grond daarvan gevorderde bedragen zijn verschuldigd.
4.8 [geïntimeerde sub 2] heeft zich persoonlijk als borg bij overeenkomst verbonden voor de bij voormelde vennootschappen uitstaande of aan hen uitgeleende bedragen (die in rekening-courant zijn opgenomen). In artikel 7:852 lid 1 BW Pro ligt besloten dat, nu de vennootschappen door de vaststellingen geen verweer ten aanzien van de inhoud van hun verbintenis kunnen voeren (zie hierna rov. 4.11), dit eveneens voor de borg geldt. Voor zover al moet worden aangenomen dat een borg niet aan deze vaststellingen zou zijn gebonden, ligt dat in dit geval anders. [geïntimeerde sub 2] heeft als rechtsgeldig vertegenwoordiger van de vennootschappen de rekening-courant vastgesteld in de zin van artikel 6:140 leden Pro 2 en 3 BW en heeft zich eveneens, terwijl hij die hoedanigheid bezat, borg gesteld. Het beroep van [geïntimeerde sub 2] (als borg) op onbekendheid met de rekening-courantverhoudingen faalt daarom. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde sub 2] als borg aan de vaststellingen is gebonden.
4.9 Terecht komen [appellanten] dan ook op tegen de oordelen van de rechtbank dat op [appellanten] de bewijslast rust van - kort samengevat - de gegrondheid van de opvolgende saldi van de rekening-courantverhoudingen. Die gelden immers krachtens artikel 6:140 BW Pro als tussen partijen vastgesteld. In zoverre heeft de rechtbank ten onrechte een deskundigenbericht gelast (vgl. rov. 25 van het vonnis van 26 februari 2003) en getuigenbewijs toegelaten ten aanzien van onder meer het bedrag van fl. 81.015 (rov. 8 van het vonnis van 27 juli 2005).
4.10 Ten overvloede merkt het hof het volgende op. De juistheid van de saldi van de rekening-courantverhoudingen blijkt voldoende uit het feit dat de saldi steeds op elkaar hebben aangesloten. Steun kan ook gevonden worden in de schriftelijke verklaringen die [appellanten] bij akte van 20 april 2005 in het geding hebben gebracht en die Emdee c.s. bij antwoordakte van 18 mei 2005 onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. Uit die verklaringen kan onder meer worden opgemaakt dat het gebruikelijk was dat [appellant sub 1] leningen verstrekte aan de vennootschappen als deze plotseling in betalingsnood verkeerden en dat het salaris van [appellanten] vaak als lening aan de vennootschappen in rekening-courant werd genoteerd. Ook verklaren de voormalige collega's dat [appellant sub 1] niet in staat was met het boekhoudprogramma te werken zodat het allerminst voor de hand ligt dat hij de boekhouding deed en malversaties heeft gepleegd, zoals [geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd. Uit de producties 17 tot en met 22, die Emdee c.s. bij de op 1 december 2004 gedateerde conclusie na deskundigenbericht hebben overgelegd volgt weliswaar dat [appellant sub 1] (incidenteel) informatie verstrekte aan de boekhouder en de bank en als adjunct-directeur stukken ondertekende, maar niet dat [appellant sub 1] zelf de administratie deed, laat staan (ongemerkt) malversaties kon plegen en heeft gepleegd. Ook de omstandigheid dat [appellant sub 1] de spaarloonregeling kennelijk heeft opgezet, vormt geen onderbouwing van het standpunt van Emdee c.s. Uit productie 21 blijkt bovendien niet dat [appellant sub 1] de spaarloonregelingen administreerde. Tot slot overweegt het hof dat er regelmatig controles uitgevoerd werden op de rekening-courantverhoudingen met de werknemers. Een en ander wordt nog geschraagd door de verklaringen van de getuigen die ter zitting van 17 november 2005 zijn gehoord.
4.11 Het hof acht Emdee c.s. dan ook gebonden aan de saldi van de rekening-courant. De vaststelling in de zin van artikel 6:140 leden Pro 2 en 3 BW kan alleen worden vernietigd indien de gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. artikel 7:906 lid 1 jo Pro. 904 lid 1 BW). Voor zover dit mede zou gelden voor het geval dat de partij van wie de beslissing afkomstig is, vernietiging van diezelfde beslissing wenst, zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot vernietiging zouden moeten leiden.
4.12 In hun antwoordakte van 15 maart [het hof begrijpt] 2006 hebben Emdee c.s. zich nog op het standpunt gesteld dat sprake is van "verjaring van de vorderingen van [appellant sub 1] van Iperen c.s.". Vanwege de toenmalige stand van het geding, kunnen Emdee c.s. hier slechts het oog gehad hebben op de vorderingen uit de rekening-courant die onderdeel waren van het deskundigenonderzoek en het getuigenverhoor die daarvoor hadden plaatsgevonden. Nog daargelaten dat het beroep op verjaring niet is onderbouwd, zien Emdee c.s. over het hoofd dat [appellanten] aanspraak maken op de saldi per 1 januari 2001. Die vorderingen waren op het moment dat [appellanten] de inleidende dagvaarding uitbrachten - 8 november 2001 - niet verjaard (artikel 6:140 lid Pro 4, tweede zin, BW).
4.13 Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1, 3 en 4 slagen. Het hof zal de vorderingen onder 1, 2 en 3 toewijzen.
4.14 In hun tweede grief komen [appellanten] op tegen de afwijzing van de rechtbank van de bedragen waartoe Kaasgroothandel [geïntimeerde sub 2] B.V. door de kantonrechter te Tiel is veroordeeld (de vordering onder 4). De rechtbank heeft daartoe overwogen (rov. 22 van het vonnis van 26 februari 2003) dat enerzijds, gelet op de ruime bewoordingen van de borgstelling, ook die bedragen onder de borgstelling zouden kunnen vallen. Anderzijds heeft zij overwogen dat niet zonder nadere toelichting valt in te zien dat borgstelling voor achterstallig loon, vakantiegeld en voor bedragen ter zake van spaarloonregeling, ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening is geschied. Omdat die toelichting ontbrak, heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerde sub 2] op de vernietigingsgrond van artikel 1:88 lid 1 onder Pro c in samenhang met artikel 1:89 BW Pro in zoverre slaagde.
4.15 In hoger beroep hebben [appellanten] nader aangevoerd dat de spaarloonregeling in de vorm was gegoten van een lening die was opgenomen in de rekening-courant. Hetzelfde hebben zij betoogd ten aanzien van de premiespaarrekening. Gelet op hetgeen - vooral ook ná het vonnis van 26 februari 2003 - door [appellanten] aan bewijs is bijgebracht, acht het hof die stelling voldoende onderbouwd. De borgstelling strekt zich in elk geval uit over de leningen die [appellanten] ten behoeve van de vennootschappen hebben verstrekt en in zoverre is de borgstelling ten aanzien van de bedragen ter zake van spaarloonregeling en premiespaarrekening ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening geschied. In zoverre slaagt de tweede grief.
4.16 Wat de salarissen over augustus en september 2001 en het achterstallige vakantiegeld betreft, oordeelt het hof - anders dan de rechtbank - dat betaling van salarissen c.a. van werknemers tot de normale bedrijfsuitoefening behoort. Daarom is de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW Pro van toepassing en gaat het beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1:88 lid 1 onder Pro c in samenhang met artikel 1:89 BW Pro ook hier niet op. Dit onderdeel van de grief slaagt eveneens.
4.17 In hun vordering in hoger beroep (petitum memorie van grieven onder IV) hebben [appellanten] kennelijk abusievelijk alleen de aan [appellant sub 1] door de kantonrechter toegewezen bedragen gevorderd en niet ook die welke aan [appellante sub 2] zijn toegewezen, waar zij in eerste aanleg de aan beiden toegewezen bedragen hebben gevorderd. Ook in de dagvaarding in hoger beroep van 26 april 2007 wordt geconcludeerd tot het geheel toewijzen van de vorderingen van [appellanten] terwijl de toelichting op grief 2 in dit verband melding maakt van [appellanten]. Hierin ziet het hof aanleiding om de vordering aldus te lezen dat zowel de aan [appellant sub 1] als [appellante sub 2] toegewezen bedragen worden gevorderd. Aldus gelezen en in het licht van bovenstaande oordelen, is het onder 4 gevorderde geheel toewijsbaar.
4.18 Emdee c.s. hebben in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de (ingangsdatum van) de wettelijke rente die [geïntimeerde sub 2] als borg verschuldigd is. Artikel 7:856 BW Pro bepaalt dat de borg slechts wettelijke rente verschuldigd is over het tijdvak dat hij zelf in verzuim is, tenzij de hoofdschuldenaar in verzuim is van rechtswege (artikel 6:83 onder Pro b BW). In dit geval zijn de hoofdschuldenaren in gebreke gesteld bij de dagvaarding van 8 november 2001. Op hetzelfde moment is [geïntimeerde sub 2] als borg in kennis gesteld van die ingebrekestelling (vgl. artikel 7:855 lid 2 BW Pro). Uit de dagvaarding volgt dat aan de hoofdschuldenaren een termijn van 14 dagen is verleend om tot betaling over te gaan. Dat is niet gebeurd. Na afloop van genoemde termijn verkeerden de hoofdschuldenaren dus in verzuim en werd de vordering op de borg opeisbaar (artikel 7:855 lid 1 BW Pro). Bij diezelfde dagvaarding is [geïntimeerde sub 2] een termijn van 17 dagen gesteld, kennelijk met het oog op het hiervoor overwogene. Binnen die termijn van 17 dagen (drie dagen na opeisbaarheid) heeft [geïntimeerde sub 2] niet betaald zodat hij na afloop van die termijn in verzuim is komen te verkeren. Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde sub 2] vanaf 17 dagen na 8 november 2001 wettelijke rente is verschuldigd over de respectieve bedragen.
Slotsom
4.19 [appellanten] zullen niet-ontvankelijk verklaard worden in hun hoger beroep van de vonnissen van 14 februari 2002, 23 april 2003, 12 november 2003 en 18 augustus 2004. De grieven slagen zodat de bestreden vonnissen van 26 februari 2003, 25 februari 2004, 2 februari 2005, 27 juli 2005, 24 mei 2006, 30 augustus 2006 en 14 februari 2007 voor zover in conventie gewezen, vernietigd zullen worden. De vorderingen zullen worden toegewezen als verzocht, met uitzondering van de ingangsdatum van de rente ten aanzien van [geïntimeerde sub 2]. Als de in het ongelijk gestelde partijen, zullen Emdee c.s. in de volledige proceskosten in eerste aanleg alsmede in de kosten in hoger beroep worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 14 februari 2002, 23 april 2003, 12 november 2003 en 18 augustus 2004;
vernietigt de vonnissen van deze rechtbank van 26 februari 2003, 25 februari 2004, 2 februari 2005, 27 juli 2005, 24 mei 2006, 30 augustus 2006 en 14 februari 2007 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht:
in conventie
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] aan [appellant sub 1] te betalen een bedrag van € 192.475,10 vermeerderd met de rente van 6,5% van 1 januari 2001 tot 17 dagen na 8 november 2001 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 dagen na 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Emdee c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te betalen aan [appellant sub 1] een bedrag van € 32.432,17 vermeerderd met de rente van 6,5% van 1 januari 2001 tot wat Emdee betreft 14 en wat [geïntimeerde sub 2] betreft 17 dagen na 8 november 2001 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 respectievelijk 17 dagen na 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] aan [appellante sub 2] te betalen een bedrag van € 46.688,18 en € 12.305,17 vermeerderd met de rente van 6,5% van 1 januari 2001 tot 17 dagen na 8 november 2001 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 dagen na 8 november 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] te betalen aan [appellanten] de bedragen waartoe de Kaasgroothandel [geïntimeerde sub 2] B.V. is veroordeeld bij vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel van 23 januari 2002 met rolnummer 235908/01-8070;
veroordeelt Emdee c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] voor de eerste aanleg begroot op
- € 75,89 (fl. 167,23) voor dagvaarding
- € 750 en € 13.716,54 voor deskundigenkosten
- € 1.287 voor getuigentaxen
- € 16.000 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief
- € 7.732,65 voor beslagkosten
- € 3.631,73 voor griffierecht
en voor het hoger beroep begroot op € 3.263 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 5.981 voor griffierecht en op € 84,31 voor dagvaarding, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, P.M.M. Mostermans en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2010.