Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.051.235
zaaknummer rechtbank 640231
arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 13 april 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. G.H. Feuilletau de Bruyn,
tegen:
de stichting
Stichting Het Inter-Lokaal,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.T.W. Verhaagh.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 3 november 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Inter-Lokaal) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 27 november 2009 Inter-Lokaal aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Inter-Lokaal voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1. Inter-Lokaal zal veroordelen om aan eiser te voldoen het achterstallig salaris van in totaal € 3.750,- netto (zulks onder gebruikelijke inhoudingen), te weten het niet c.q. te weinig betaalde salaris over de maanden juli, augustus en september (het hof begrijpt: 2009) en betaling van alles wat hem uit die rechtsverhouding toekomt, zulks te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente over iedere maandtermijn, te rekenen vanaf de eerste dag van de opvolgende maand en te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
2. Inter-Lokaal zal veroordelen om aan [appellant] aansluitend ook vanaf 1 oktober 2009 tot aan het moment waarop een rechtsgeldig einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, te blijven voldoen het verschuldigde salaris ad € 1.250,- netto per maand, vermeerderd met de wettelijke rente telkens te rekenen vanaf de desbetreffende vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening, zulks op straffe van een dwangsom ad € 100,- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke mocht blijken aan deze veroordeling te voldoen, en
3. Inter-Lokaal zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Inter-Lokaal de grief bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het beroep van [appellant] zal verwerpen, dan wel [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de vorderingen van [appellant] af zal wijzen en het vonnis in kort geding van de kantonrechter zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
[appellant] heeft de volgende grief aangevoerd.
Grief 1.
Ten onrechte oordeelt de rechter dat appellant op geen enkele wijze inhoudelijk gereageerd heeft op de door Het Inter-Lokaal aan hem gemaakte verwijten en zo zijn stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
4. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter vastgestelde feiten, alsmede de volgende feiten.
o Gedurende zijn ziekte heeft [appellant] ongeveer eenmaal per maand de bedrijfsarts bezocht. Twee maal is [appellant] niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen, ondanks een daartoe gemaakte afspraak (te weten op 11 maart 2009 en op 12 augustus 2009;
o Op advies van de bedrijfsarts heeft [appellant] fysiotherapie ondergaan, waarvoor Inter-Lokaal de kosten heeft vergoed;
o De bedrijfsarts heeft geadviseerd dat [appellant] lichte werkzaamheden kon verrichten, laatstelijk voor de duur van 4 uur per dag, waaronder geen zware til-, trek-, duw- en draagwerkzaamheden, en waarbij trillingsbelasting, frequent bukken, torderen met de rug en langdurig achtereen staan en zitten dienden te worden beperkt.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 De spoedeisendheid van de vordering vloeit, ook in hoger beroep, voort uit de aard daarvan, nu het salaris van [appellant] onbetwist strekt tot levensonderhoud van hem zelf en zijn gezin.
5.2 De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot (zakelijk weergegeven) veroordeling van Inter-Lokaal om aan hem zijn achterstallig salaris te betalen en de opschorting van loonbetaling op te heffen, afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [appellant] zijn stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd in het licht van het gemotiveerde verweer van Inter-Lokaal. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Inter-Lokaal voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij terecht tot opschorting van de loonbetalingen aan [appellant] is overgegaan.
5.3 Met zijn grief en de toelichting daarop komt [appellant] op tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter.
5.4 Het hof stelt voorop dat een werknemer op grond van artikel 7:629 lid 1 BW Pro in beginsel gedurende een tijdvak van 104 weken recht heeft op 70% van het naar tijdruimte vastgesteld loon (maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon) indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe verhinderd was in verband met ziekte. Dit recht heeft de werknemer echter (onder meer) niet, wanneer door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd, wanneer hij zonder deugdelijke grond passende arbeid weigert, of wanneer hij zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak voor re-integratie (artikel 7:629 lid 3 BW Pro).
5.5 Een werknemer is bij ziekte verplicht passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt (artikel 7:660a sub c BW). Daaronder wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd (artikel 7:658a lid 4 BW).
5.6 Inter-Lokaal heeft als grond voor de opschorting van de loonbetaling aangevoerd dat toen [appellant] in de gelegenheid werd gesteld passende arbeid, zoals geformuleerd en geadviseerd door de bedrijfsarts, te verrichten, hij dit zonder goede gronden heeft geweigerd. Bovendien heeft [appellant] zich volgens Inter-Lokaal niet gehouden aan overige verplichtingen die voor hem golden in het kader van zijn ziekte en re-integratie. Zo heeft hij zonder haar toestemming in het buitenland verbleven, waardoor hij niet bereikbaar was voor overleg en evaluatie, aldus Inter-Lokaal
5.7 Wanneer een werkgever de loonbetaling opschort, kan de desbetreffende werknemer een loonvorderingsprocedure beginnen. Inter-Lokaal stelt zich op het standpunt dat [appellant] in zijn eis niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat hij geen ‘second opinion’ als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd.
5.8 Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een door het UWV benoemde deskundige, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW.
5.9 Het hof stelt vast dat [appellant] ook in hoger beroep geen ‘second opinion’, zoals hiervoor omschreven, heeft overgelegd en dat niet is gesteld of gebleken dat het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [appellant] kon worden gevergd. Aannemelijk is dat het inmiddels voor [appellant] mogelijk is geweest een ‘second opinion’ te verkrijgen en over te leggen, gelet op het tijdsverloop tussen het moment waarop hij van de loonopschorting door Inter-Lokaal in kennis werd gesteld (6 juli 2009) en de memorie van grieven in hoger beroep (15 december 2009).
5.10 Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat het op de weg van [appellant] gelegen had in ieder geval aannemelijk te maken dat hij niet (verwijtbaar) in gebreke is gebleven met de nakoming van zijn integratieverplichtingen en/of dat de aangeboden arbeid voor hem toch niet passend was, ondanks het daartoe strekkende advies van de bedrijfsarts.
5.11 Gelet op het gemotiveerde en gedocumenteerde verweer van Inter-Lokaal (zij heeft onder meer correspondentie met de bedrijfsarts, nota’s van fysiotherapie en correspondentie tussen [appellant] en Inter-Lokaal overgelegd), kon [appellant] in dit verband niet volstaan met de niet nader feitelijk onderbouwde stelling dat Inter-Lokaal van [appellant] hervatting op oude voet verlangde van de (volgens hem te) belastende werkzaamheden, respectievelijk zich op het standpunt stellen dat er ook andere verklaringen mogelijk zijn voor het feit dat met zijn mobiele telefoon buitenlandse gesprekken zijn gevoerd.
5.12 Wanneer [appellant] de mening was toegedaan dat de hem geboden alternatieve werkzaamheden niet passend waren, en/of dat hij ten onrechte door de bedrijfsarts in staat werd geacht werkzaamheden te verrichten, dan had het op zijn weg gelegen hiertegen op de daartoe geëigende manier (door middel van het aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV) bezwaar te maken, zoals ook aan hem bij herhaling schriftelijk door de bedrijfsarts is medegedeeld.
5.13 Niet relevant zijn in dit verband de beschuldigingen omtrent misbruik c.q. uitbuiting die [appellant] heeft geuit jegens de directeur van Inter-Lokaal in persoon. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom deze feiten (hoe schrijnend ook indien zij op enigerlei wijze zouden komen vast te staan) [appellant] zouden ontslaan van zijn verplichting om mee te werken aan, en zich in te spannen voor zijn re-integratie, en om in dat kader passende arbeid te verrichten.
5.14 Gelet op het voorgaande, acht het hof het niet waarschijnlijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [appellant] aanspraak heeft op betaling van achterstallig en hem in het vervolg nog toekomend salaris tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
5.15 De grief van [appellant] faalt, zodat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 3 november 2009;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Inter-Lokaal begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2010.