Uitspraak
Parketnummer: 24-001883-07
Parketnummer eerste aanleg: 07-993071-05
Arrest van 21 april 2010 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2007 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1962] te [geboorteplaats]?ao (Nederlandse Antillen),
wonende te [woonplaats], [adres] 46,
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
[bedrijf] in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 15 juni 2002 in de gemeente [gemeente] en/of elders in Nederland, een of meermalen (telkens) opzettelijk haar verplichting als werkgever, als bedoeld in artikel 3 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering, met inachtneming van de door de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid daaromtrent gestelde regels, aan het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen en/of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, als bedoeld in artikel 1 van Pro genoemde wet, opgave te doen van het door haar werknemer(s) genoten loon, niet, niet juist of niet volledig is nagekomen, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, dan wel alleen (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
2.
[bedrijf] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 april 2001 tot en met 31 mei 2002, in de gemeente [gemeente] en/of elders in Nederland (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen te weten (een) aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over het 1e kwartaal 2001 en/of het 2e kwartaal 2001 en/of het 3e kwartaal 2001 en/of het 4e kwartaal 2001 en/of het 1e kwartaal 2002 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft [bedrijf] (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst of het Hoofd Ondernemingen ingeleverde aangiftebiljet(ten) over genoemd(e) kwartaal/kwartalen (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven.
Verweer van de raadsman met betrekking tot de onpartijdigheid van de rechter in eerste aanleg
De raadsman heeft betoogd dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van een onpartijdig gerecht als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad.
De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat aan verdachte, bij gelegenheid van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg, door de voorzitter van dat gerecht in onvoldoende mate het recht is gelaten om het laatst te spreken, als bedoeld in artikel 311, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof overweegt dat voorop dient te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is1.
Van uitzonderlijke omstandigheden in bovenbedoelde zin is het hof niet gebleken. Daarbij wordt opgemerkt dat schending van het voorschrift van artikel 311, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering - zo daarvan al sprake zou zijn geweest, waarover hierna meer - op zich niet per definitie afbreuk hoeft te doen aan het uitgangspunt van onpartijdigheid van de rechter. Dat dit in dit geval anders zou zijn is niet aannemelijk geworden.
Voorts verwerpt het hof de stelling dàt sprake is geweest van schending van het voorschrift van artikel 311, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering. Uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt namelijk dat verdachte in de gelegenheid is gesteld het laatste woord te voeren. Uit dat proces-verbaal blijkt niet dat door de verdediging aantekening is verzocht van de omstandigheid dat de voorzitter verdachte tijdens de ondervraging en tijdens het laatste woord heeft onderbroken of verdachte het woord heeft ontnomen. Het hof verwerpt dan ook het verweer.
Bewijsoverwegingen
Daderschap rechtspersoon
Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend.
Nu de onder 1 en 2 ten laste gelegde gedragingen, waarvan wettig en overtuigend bewezen kan worden dat deze hebben plaatsgevonden, kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon [bedrijf], is het hof van oordeel dat deze gedragingen in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan voornoemde rechtspersoon. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de rechtspersoon in de ten laste gelegde periode zich heeft schuldig gemaakt aan het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
Feitelijk leidinggeven
De raadsman heeft betoogd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 en 2 ten laste gelegde, omdat hij geen feitelijk leiding heeft gegeven van de verboden gedragingen, gepleegd door de rechtspersoon. Verdachtes boekhouder ([naam]) en verdachtes mededirecteur ([naam]) zijn degenen die zich hebben schuldig gemaakt aan het ten laste gelegde. Verdachte is, zonder dat hij het wist, door hen bedrogen, aldus de raadsman.
Een minimumeis voor de bewezenverklaring van feitelijk leiding geven is dat de verdachte, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen achterwege laat ter voorkoming dat de verboden gedragingen zich voordoen en dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.
Verdachte was sinds 16 december 2000 enig aandeelhouder alsmede alleen/zelfstandig bevoegd directeur van het bedrijf [bedrijf], een bedrijf dat zich bezig hield met het ter beschikking stellen van personeel aan andere bedrijven (inleners).
Door de verdediging is niet betwist dat verdachte bevoegd was en redelijkerwijs gehouden was om de verboden gedragingen te voorkomen. Zij heeft wel betwist dat verdachte maatregelen achterwege heeft gelaten ter voorkoming dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen en dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen.
Verdachte heeft ter onderbouwing van dat standpunt ter zitting van het hof verklaard dat hij de baas was van [bedrijf], maar dat hij indertijd veel op reis was en zich niet met de administratie van het bedrijf bemoeide. Dat liet hij over aan zijn boekhouder, [naam]. Ter zitting van het hof heeft verdachte voorts verklaard dat hij medio 2001 (volgens verdachte: vier maanden na maart 2001) ontdekte dat de boekhouding van het bedrijf niet klopte en dat zijn boekhouder geldbedragen, toehorende aan het bedrijf, had verduisterd2.
Het hof stelt vast dat verdachte in juni 2001 [naam] als mededirecteur heeft aangesteld binnen [bedrijf] [naam] heeft verklaard dat de samenwerking met verdachte ontstond nadat een uitzendbureau, waarvan [naam] de directeur was, problemen had gekregen met de belastingdienst. [naam] heeft verdachte voorafgaand aan hun samenwerking van deze problemen op de hoogte gebracht. Verdachte is met [naam] overeengekomen dat [naam] 49% van de aandelen in [bedrijf] kreeg. Zij werkten samen op basis van gelijkwaardigheid3.
Als tegenprestatie bracht [naam] twee bedrijfsauto's in. Korte tijd later ontdekte verdachte naar eigen zeggen dat hij door [naam] was bedrogen, omdat [naam] geen recht had op die bedrijfsauto's. Verdachte heeft verklaard dat deze bedrijfsauto's vervolgens in beslag zijn genomen door de Fiod. Verdachte heeft voorts verklaard dat [naam] in verband met zijn problemen rondom zijn uitzendbureau door de Fiod is gearresteerd en dat hij daarna nog twee maanden heeft vastgezeten4.
Gelet op het voorgaande moet verdachte derhalve vanaf juni/juli 2001 hebben geweten dat de binnen zijn bedrijf werkzame [naam] als medeantwoordelijke voor de financiële administratie en [naam] als mededirecteur, onvoldoende betrouwbaar waren om - zonder adequate maatregelen van zijn kant - zorg te dragen voor de in de tenlastelegging genoemde verplichting tot het doen van juiste en volledige loonopgaven en juiste en volledige belastingaangiften door [bedrijf]
Ondanks die wetenschap, heeft verdachte besloten deze personen binnen het bedrijf te handhaven in plaats van - bijvoorbeeld - hen te ontslaan of hen andere taken te geven. Niet is gebleken dat verdachte daarna enige vorm van toezicht heeft uitgeoefend op het handelen van deze twee personen, in elk geval voor wat betreft de hierboven genoemde verplichtingen.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat verdachte door het aanstellen van de registeraccountant [naam] toereikende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de ten laste gelegde strafbare feiten zouden worden gepleegd. Uit de verklaring van [naam] ter zitting in eerste aanleg, blijkt dat hij met name als adviseur betrokken is geweest bij het bedrijf van verdachte. Voorts stelde hij de jaarrekening samen op basis van de gegevens die hij van verdachte kreeg aangeleverd. [naam] heeft verklaard dat hij nimmer een controlerende taak gehad5.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was, maatregelen ter voorkoming dat de verboden gedragingen zich voordoen achterwege heeft gelaten en dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich voordeden, zodat hij die gedragingen opzettelijk heeft bevorderd.
Het hof acht het onder 1 en 2 ten laste gelegde derhalve wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat:
1.
[bedrijf] in de periode van 1 januari 2001 tot en met 15 juni 2002 in de gemeente [gemeente], meermalen opzettelijk haar verplichting als werkgever, als bedoeld in artikel 3 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering, met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid daaromtrent gestelde regels, aan het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, als bedoeld in artikel 1 van Pro genoemde wet, opgave te doen van het door haar werknemers genoten loon, niet volledig is nagekomen, aan welke verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven;
2.
[bedrijf] in de periode van 21 april 2001 tot en met 31 mei 2002, in de gemeente [gemeente] opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over het 3e kwartaal 2001 en het 4e kwartaal 2001 en het 1e kwartaal 2002 onvolledig heeft gedaan, immers heeft [bedrijf] telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst of het Hoofd Ondernemingen ingeleverde aangiftebiljet over genoemde kwartalen een te laag belastbaar bedrag opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op de misdrijven:
feit 1: opzettelijk een van de in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet volledig nakomen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid
Verdachte is strafbaar. Strafuitsluitingsgronden zijn niet aanwezig.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder die feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
De besloten vennootschap [bedrijf], die als werkgeefster opgaveplichtig was in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, heeft in de periode van 1 januari 2001 tot en met 15 juni 2002 opzettelijk geen volledige opgave gedaan van het door haar werknemers genoten loon aan de uitvoeringsinstellingen. Hierdoor zijn er in het kader van de sociale verzekeringswetgeving minder premies afgedragen dan waartoe die BV als werkgeefster gehouden was.
Daarnaast heeft die BV de belastingdienst benadeeld, door in de periode van 21 april 2001 tot en met 31 mei 2002 drie (kwartaal-)aangiften loonbelasting premie en volksverzekeringen onvolledig te doen. Op die aangiften is telkens opzettelijk een te laag belastbaar opgegeven.
Verdachte heeft feitelijk gegeven aan voornoemde door [bedrijf] gepleegde verboden gedragingen. Verdachte heeft door zijn handelen het vertrouwen, waarop het stelsel van sociale verzekeringen en het belastingstelsel in Nederland is gebaseerd, beschaamd.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte - blijkens een hem betreffend Uittreksel Justiti?le Documentatie d.d. 4 februari 2010 - eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen, zij het niet wegens soortgelijke strafbare feiten.
Bij de bepaling van de aard en de hoogte van de straf heeft het hof geen rekening gehouden met het in het dossier becijferde benadelingsbedrag, nu de hoogte van dit bedrag (nog) niet is komen vast te staan.
De raadsman heeft bepleit dat de op te leggen straf gematigd dient te worden wegens undue delay.
Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het hof van oordeel dat verdachte aan het eerste verhoor door de Fiod niet de verwachting heeft kunnen ontlenen dat hij wegens de ten laste gelegde feiten zou worden vervolgd. In eerste aanleg is de redelijke termijn aangevangen met het betekenen van de inleidende dagvaarding op 22 juni 2006. Het vonnis van de rechtbank is binnen twee jaar (op 12 juli 2007) gewezen. In eerste aanleg is derhalve geen sprake geweest van overschrijding van de redelijke termijn.
In hoger beroep is de redelijke termijn aangevangen op 23 juli 2007, de datum van de akte van het instellen van het hoger beroep. Op 21 augustus 2008 is de zaak voor de eerste maal op zitting geweest, maar de behandeling van de zaak is op verzoek van de verdediging aangehouden teneinde een groot aantal getuigen door de rechter-commissaris te horen. Deze getuigen zijn in de periode tussen 10 december 2008 en 12 februari 2008 gehoord, hetgeen naar het oordeel van het hof voldoende voortvarend is geweest.
De zaak is op 16 november 2009 wederom ter zitting van het hof behandeld, maar wegens een wrakingsverzoek van de zijde van verdachte is de behandeling ter zitting aangehouden. Op dit wrakingsverzoek is op 17 december 2009 beslist.
Nu dit arrest dateert van 21 april 2010, is het hof van oordeel dat de zaak met voldoende voortvarendheid door het hof is behandeld. Derhalve zal het hof de op te leggen straf niet matigen.
Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat een werkstraf van 240 uren een passende en noodzakelijke bestraffing is. Het hof zal die straf dan ook opleggen.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 10 (oud) en 17a (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekering zoals deze artikelen golden ten tijde van de bewezen verklaarde feiten.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tweehonderdveertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van honderdtwintig dagen zal worden toegepast.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. L.T. Wemes, voorzitter, mr. W. Foppen en mr. J. Hielkema, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder als griffier.
1 Hoge Raad, 6 mei 1997, LJN: ZC9320.
2 zie de verklaring verdachte ter zitting van het hof d.d. 7 april 2010.
3 zie de verklaring van [naam], afgelegd tegenover de rechter-commissaris d.d. 11 december 2008.
4 zie de verklaring verdachte ter zitting van het hof d.d. 7 april 2010.
5 zie de verklaring van [naam] ter zitting in eerste aanleg d.d. 7 september 2006.