Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.002.024
(zaaknummer rechtbank 208229)
arrest van de vijfde civiele kamer van 27 april 2010
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Paper Fabrics B.V. (rechtsopvolgster van [geïntimeerde] Fabrics Haaksbergen B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M.W. Werker.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 december 2005 van de rechtbank Almelo en de vonnissen van 17 januari 2006, 25 juli 2006 en 4 september 2007 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen; van de vonnissen van 7 december 2005, 25 juli 2006 en 4 september 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 3 december 2007 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 25 juli 2006 en 4 september 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] één grief tegen het vonnis van 7 december 2005 aangevoerd, en vijf grieven tegen de vonnissen van 25 juli 2006 en 4 september 2007 aangevoerd en toegelicht, en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de drie bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest de vordering van [appellante], door haar als eiseres in eerste aanleg ingesteld, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad. Het hof begrijpt dit aldus dat [appellante] vordert dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden, en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellante] zal afwijzen en [appellante] zal veroordelen in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 11 september 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. G. van Atten, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. N.E.W. van Dijkman, advocaat te Amsterdam, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Dijkman voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [appellante] en het hof een afschrift van de conclusie van antwoord, een akte houdende overlegging productie met datum 25 mei 2005, de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis van [geïntimeerde] met producties, de akte vermeerdering van eis met datum 28 september 2005 en de pleitnota van [appellante] en [geïntimeerde] met datum 6 april 2006 toegezonden. Het hof heeft deze stukken zowel op 13 juli 2009 als op 4 september 2009 ontvangen. Het hof heeft met partijen geconstateerd dat deze stukken deel uitmaken van het procesdossier.
Mr. Van Atten voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof de producties 19 tot en met 24 gezonden, welke bij het hof zijn ingekomen op 7 september 2009.
Mr. Van Dijkman heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Van Dijkman akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Vervolgens heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het overleggen van de stukken door beide partijen.
2.6 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 7 december 2005 vastgestelde feiten, met uitzondering van het feit dat [appellante] verantwoordelijk was voor de gehele administratie en boekhouding van [geïntimeerde], waartegen grief 3 is gericht en waarop het hof in rechtsoverweging 4.9 zal ingaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] is op 20 januari 1986 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [geïntimeerde]. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van financieel controller. Zij was lid van het managementteam en beschikte blijkens het uittreksel van de kamer van koophandel over een ‘volledige volmacht’. Zij had toegang tot de kas, de kluis en de bankrekeningen van [geïntimeerde], beschikte over de codes voor internetbankieren en kon derhalve gelden overmaken en betalingen verrichten zonder dat zij hiervoor de medewerking van iemand anders nodig had. Tevens kon zij, zonder medewerking van anderen, deze overboekingen en betalingen in de boekhouding verwerken. Na een interne controle bij [geïntimeerde] begin maart 2005 is het vermoeden ontstaan dat [appellante] zich gelden van [geïntimeerde] heeft toegeëigend zonder dat daarvoor een zakelijke grondslag aanwezig was. In opdracht van [geïntimeerde] heeft Ernst & Young Security & Integrity Services B.V. (verder: E&Y) een rapport met datum 28 juli 2005 (verder: het rapport van E&Y) opgesteld. Dit rapport bevat de conclusie dat een bedrag van € 1.606.571,-- niet in de administratie en/of boekhouding van [geïntimeerde] is verantwoord. [geïntimeerde] heeft [appellante] voor dit bedrag aansprakelijk gesteld. [appellante] is in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.581.571,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening. Hiertegen richt zich het hoger beroep van [appellante].
4.2 Met grief 1 komt [appellante] op tegen het vonnis van 7 december 2005, te weten het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen en de daaropvolgende beslissing tot verwijzing van de zaak naar de kantonrechter. Het hof oordeelt als volgt. Tegen een beslissing tot verwijzing staat in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - geen voorziening open (artikel 71 lid 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv)). Nu [appellante] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die doorbreking van het appelverbod kunnen rechtvaardigen, is [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen dit tussenvonnis. Deze grief faalt derhalve, althans kan niet tot vernietiging leiden.
4.3 Met grief 2 stelt [appellante] zich op het standpunt dat de kantonrechter het geschil uitsluitend aan de hand van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) mocht beoordelen, omdat [geïntimeerde] zich uitsluitend op die rechtsgrond heeft beroepen en de kantonrechter de rechtsgrond van artikel 7:661 BW Pro niet ambtshalve mocht aanvullen. Volgens [appellante] diende, nu artikel 6:162 BW Pro toepassing mist en de rechtsgrond uit artikel 7:661 BW Pro niet aan de orde is, de vordering te worden afgewezen.
4.4 Ook deze grief faalt. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog een beroep op artikel 7:661 BW Pro heeft gedaan, kan en moet artikel 7:661 BW Pro zo nodig ambthalve toepassing vinden, indien wordt geageerd op basis van een onrechtmatige daad, begaan door de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (HR 2 maart 2007, JBPr 2007, 46). De vraag of [appellante] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] dient derhalve beantwoord te worden aan de hand van artikel 7:661 BW Pro.
4.5 Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat de beschermende norm van artikel 7:661 BW Pro in deze toepassing mist. De maatstaf uit artikel 7:661 BW Pro is immers niet alleen van toepassing in het geval dat de aan [appellante] verweten handelingen zijn begaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, doch ook in het geval de verweten gedragingen in een zodanig verband staan met de uitvoering van haar arbeidsovereenkomst, dat de strekking van artikel 7:661 BW Pro zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet. Die laatste situatie doet zich hier in ieder geval voor, aangezien de aard van de aan haar verweten gedragingen niet los gezien kan worden van haar positie van financieel controller.
4.6 Met grief 5 verwijt [appellante] de kantonrechter dat hij niet heeft erkend dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde, waardoor het [appellante] onmogelijk is gemaakt te trachten aan de hand van bij [geïntimeerde] voorhanden stukken haar bewijsopdracht te vervullen.
Ook deze grief faalt. Het betoog van [appellante] dat [geïntimeerde] kort voor het indienen van de conclusie na enquête nog duizend pagina’s papier heeft toegestuurd en [appellante] onvoldoende tijd zou hebben gehad om hierop te reageren kan haar in hoger beroep reeds niet baten, omdat zij in hoger beroep alsnog voldoende gelegenheid heeft gehad om op deze stukken te reageren. Ten aanzien van het verwijt van [appellante] dat [geïntimeerde] een groot deel van de gevraagde informatie niet ter beschikking wilde stellen en een weigerachtige houding aan heeft aangenomen bij de informatieverstrekking, heeft de kantonrechter - kort samengevat - overwogen dat, nu [geïntimeerde] [appellante] meerdere malen heeft uitgenodigd om bescheiden in te zien en te kopiëren, [appellante] voldoende mogelijkheden heeft gehad om gedurende een jaar lang gegevens in te zien en te verzamelen, welke periode zij grotendeels ongebruikt heeft gelaten. Ten aanzien van haar eigen personeelsdossier, dat volgens [geïntimeerde] niet in de administratie aanwezig was, heeft de kantonrechter overwogen dat tussen partijen in confesso is dat [appellante] na haar ontslag gedurende enkele maanden, toen zij al op de hoogte was van de verwijten van [geïntimeerde] jegens haar, de beschikking heeft gehad over dit personeelsdossier en derhalve toen al gelegenheid heeft gehad om kopieën te maken van de stukken die haar stellingen zouden kunnen onderbouwen. De kantonrechter is voorbij gegaan aan de bezwaren van [appellante]. Nu [appellante] in hoger beroep hier niets, althans onvoldoende, tegenover heeft gesteld dat het oordeel van de kantonrechter in een ander daglicht kan plaatsen, verenigt het hof zich met dit zich oordeel en de daarvoor gegeven gronden.
4.7 Met grief 3 maakt [appellante] bezwaar tegen het feit dat de kantonrechter (nagenoeg) de gehele vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen en derhalve heeft geoordeeld dat alle kosten waarvan E&Y de zakelijke grondslag niet kon vaststellen, voor rekening van [appellante] dienden te komen. Zoals het hof hiervoor onder 4.4 en 4.5 heeft geoordeeld dient dit geschil te worden beslist aan de hand van de in artikel 7:661 BW Pro neergelegde maatstaf. Dit betekent dat [appellante] voor door haar bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] toegebrachte schade eerst aansprakelijk is, indien haar ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken. De stelplicht - en zo nodig de bewijslast - van de stelling dat [appellante] bij de uitvoering van haar werkzaamheden schade heeft toegebracht aan [geïntimeerde], alsmede het feit dat [appellante] ter zake een ernstig verwijt valt te maken, rust op [geïntimeerde]. Voormelde ernstige verwijtbaarheid mag niet voorshands worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting gebrachte gronden (Hoge Raad 30 maart 2001, JAR 2001, 127 en artikel 150 Rv Pro juncto artikel 7:661 BW Pro).
4.8 De vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg ter hoogte van een bedrag van € 1.606.571,-- bestaat uit diverse schadeposten, welke alle zijn opgenomen in het rapport van E&Y. Het hof zal hierna per schadepost ingaan op de door [geïntimeerde] gestelde schade en de gestelde ernstige verwijtbaarheid ter zake.
4.9 Het hof stelt hierbij voorop dat [appellante] als financieel controller verantwoordelijk was voor de (periodieke) verslaglegging en de gehele financiële administratie van [geïntimeerde]. Niet alleen staat dit met zoveel woorden omschreven in haar functieomschrijving (bijgevoegd als productie 8 bij memorie van grieven), dit kan ook uit de getuigenverklaringen van [A] (verder: [A]), [B] (verder: [B]) en [C] (verder: [C]) worden afgeleid. Zo verklaart [A] “(…) De financiële zaken waren de verantwoordelijkheid van [appellante] (…)”, verklaart [B]: ”(…) [appellante] was de baas (…)” en verklaart [C]: “(…) [appellante] was hoofd van de afdeling (…)”. Verder vervulde zij, nu zij lid van het managementteam was, een leidinggevende positie binnen [geïntimeerde] en beschikte zij - zoals staat vermeld in het uittreksel van de kamer van koophandel - over een volledige volmacht. Het feit dat [appellante] niet alle uitvoerende werkzaamheden zelf deed en dat zij niet altijd aanwezig was (in welk geval zij werd vervangen door [B]), ontslaat haar - zonder nadere feiten en omstandigheden, die niet zijn aangevoerd en die niet zijn gebleken - niet van die verantwoordelijkheid. Ook het feit dat zij verantwoording moest afleggen aan - onder andere - de algemeen directeur van [geïntimeerde], doet aan haar eigen verantwoordelijkheid niet af. Het voorgaande brengt met zich dat indien komt vast te staan dat een deugdelijke verslaglegging ontbreekt, [appellante] daarvan in beginsel, gelet op haar verantwoordelijkheid binnen [geïntimeerde] en haar verplichting zich als goed werkneemster te gedragen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In hoeverre daarvan sprake is zal per - door [geïntimeerde] gestelde - schadepost worden beoordeeld.
4.10 [appellante] heeft als algemeen verweer ten tijde van het pleidooi bij het hof nog gesteld dat [A] alle facturen heeft getekend en dat [geïntimeerde] hierdoor alle betalingsopdrachten van [appellante] heeft geaccordeerd. Volgens [appellante] staat dit aan de aansprakelijkheidstelling door [geïntimeerde] in de weg. [geïntimeerde] heeft betwist dat [A] alle facturen tekende.
Aan dit verweer gaat het hof voorbij. In de eerste plaats heeft [appellante] haar stelling dat [A] alle facturen tekende niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Uit de enkele verklaring van Schoonebeek luidende “(…) Betalingen worden voor zover door ons gezien door [A] en [appellante] geparafeerd(…).”, kan nog niet worden afgeleid dat [A] alle opdrachten parafeerde, waaronder de in dit geschil ter discussie staande betalingsopdrachten. Ook uit de navolgende verklaring van [A] kan dit niet worden afgeleid:
“(…) De financiële zaken waren de verantwoordelijkheid van [appellante]. Ik tekende wel facturen af, maar ik weet niet of dat ik ook alles zag. De laatste maanden heb ik de financiële zaken ook wat laten liggen omdat er belangrijkere zaken speelden.(…). Ik ben trouwens financieel niet onderlegd.(…).
Ik kreeg van mevrouw [appellante] een foliomapje met 4 of 5 betalingen die ik dan fiatteerde. Het ging om zogenaamde Interpaybetalingen. Ik weet niet of hetgeen ik van mevrouw [appellante] kreeg ook volledig was. Ik controleerde dat niet aan de hand van de boekhouding. Het is mij bekend dat jaarlijks zo’n € 100.000,-- a € 120.000,-- contant van de bank werd opgenomen. Dat gebeurde steeds door [appellante]. Ik voerde daar zelf geen controle op uit. (…).”
4.11 Uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat hij voor alle facturen tekende. Bovendien kan daaruit worden afgeleid dat [A] weinig aandacht had voor de betalingen die hij fiatteerde nu hij de financiën niet als zijn verantwoordelijkheid zag en bovendien niet financieel onderlegd was. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [G], forensisch accountant bij E&Y, die heeft verklaard:
“(…) Uit de gesprekken met [A] kreeg ik ook de indruk dat hij weinig aandacht had voor financiële zaken. Wellicht te weinig, zoals hij later ook zelf aangaf. In de praktijk tekende hij niet voor betalingen. Hij zag dat ook niet als zijn taak. In die zin was de operationele financiële leiding bij [geïntimeerde] gescheiden. Dat [appellante] als enige verantwoordelijk was voor de financiële gang van zaken kwam plausibel op mij over. Tijdens mijn onderzoek gaf [A] geen blijk van een ruime kennis van administratieve en financiële zaken.(…)”.
4.12 Het hof voegt daar nog aan toe dat, zelfs indien [A] facturen zou hebben afgetekend waarvoor [geïntimeerde] [appellante] in deze procedure aansprakelijk stelt, dit nog niet betekent dat [A] zich bewust was van wat hij tekende en beoogde [geïntimeerde] te binden. Voor die gevallen waarin [appellante] zich wel van bewust was van de benadeling van [geïntimeerde] (althans zich daarvan bewust had moeten zijn), gaat het dan niet aan om haar aansprakelijkheid af te wenden op de grond dat [A] facturen aftekende. Bovendien disculpeert het feit dat de algemeen directeur zijn controlerende taken ter zake heeft verzuimd en betalingen heeft afgetekend, [appellante] niet van haar eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van [geïntimeerde].
Contant geld van bank opgenomen (€ 492.649,--) - (A)
4.13 [geïntimeerde] stelt dat ter hoogte van dit bedrag gelden zijn opgenomen van ABN AMRO Bank, die niet als kasontvangst zijn verantwoord en waarvoor evenmin een zakelijke grondslag is gevonden. Zij onderbouwt dit met het rapport van E&Y. Dit bedrag is onderverdeeld in diverse posten die het hof hierna één voor één zal bespreken.
4.14 Het hof stelt voorop dat [appellante] niet, althans onvoldoende, gemotiveerd heeft betwist dat dit bedrag in opdracht van [appellante] van de bank is opgenomen en dat zij over dit bedrag heeft kunnen beschikken. [appellante] heeft daar tijdens het pleidooi in hoger beroep tegen ingebracht dat zij andere werknemers onbeperkt heeft gemachtigd om in haar naam geld op te nemen en dat ondanks het feit dat de bankafschriften op haar naam staan, de gelden feitelijk door een ander zijn opgenomen. Zij heeft daar aan toegevoegd dat het in de praktijk om machtigingen ter hoogte van € 2.000,-- tot € 5.000,-- ging.
Nog daargelaten dat zij die stelling niet nader heeft onderbouwd, ontslaat dit haar naar het oordeel van het hof niet van haar verantwoordelijkheid om als leidinggevende van de financiële afdeling controle ten aanzien van de bestemming van die gelden te betrachten. Het hof is dan ook van oordeel dat, zelfs indien juist is dat (een deel van) dit bedrag met machtiging van [appellante] door andere werknemers is opgenomen, [appellante] gelet op haar functie en de enorme omvang van het bedrag, een ernstig verwijt treft, indien vast komt te staan dat die gelden niet deugdelijk zijn verantwoord en [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden.
De post tussenrekening vreemde valuta (€ 4.465,--):
4.15 Ten aanzien van deze post heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld dat zij schade heeft geleden en wat zij [appellante] ter zake verwijt. [geïntimeerde] verwijst weliswaar naar het rapport van E&Y, doch in dit rapport staat vermeld dat E&Y deze rekening niet nader heeft geanalyseerd. [appellante] is derhalve voor deze schadepost niet aansprakelijk.
De post nog te ontvangen transitoria (€ 337.927,--)
4.16 Ter onderbouwing van haar schade verwijst [geïntimeerde] naar het rapport van E&Y (pagina 23 en 26), waarin staat vermeld:
“Bij de start van ons onderzoek, medio maart 2005, hebben wij enkele duizenden euro’s in kas aangetroffen. (…).
(…)
Op de AFAS-grootboekrekening 614 ‘Nog te ontvangen bedragen’ of een vergelijkbare grootboekrekening zijn contante opnamen van de VFHA-bankrekening (de bankrekening van [geïntimeerde]; toevoeging hof) ten bedrage van € 339.927,-- (bedoeld zal zijn: 337.927,--; toevoeging Hof] geboekt. In de financiële administratie hebben wij geen bescheiden aangetroffen op basis waarvan de zakelijke grondslag kan worden vastgesteld.
4.17 [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden ter hoogte van dit bedrag. Volgens [appellante] is er wel degelijk een zakelijke grondslag voor dit bedrag aanwezig. Zij voert daartoe - onder verwijzing naar diverse stukken - aan dat dit bedrag betrekking heeft op voorgeschoten kosten voor personeel van andere vestigingen. Die stukken geven echter naar het oordeel van het hof uitsluitend aan dat gecorrespondeerd is over werknemers die tevens werkzaamheden voor andere vestigingen verrichtten en dat kosten ter zake aan andere vestigingen worden doorbelast. Uit deze stukken kan echter niet worden afgeleid dat dit bedrag ter hoogte van € 337.927,-- doorbelast kan worden, en zo ja, aan welke vestiging. Die stukken geven derhalve een onvoldoende verklaring voor de bestemming van dit concrete bedrag en kunnen haar niet baten.
Gelet op het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van E&Y, bezien in het licht van het door [appellante] bijgebrachte bewijs dat haar betoog zou kunnen onderschrijven, acht het hof voorshands bewezen dat [geïntimeerde] deze kosten niet op een andere vestiging kan verhalen, zodat [geïntimeerde] schade heeft geleden. Tevens acht het hof op grond van het voorgaande - mede gelet op haar verantwoordelijkheid om voor een deugdelijke verslaglegging zorg te dragen - voorshands bewezen dat [appellante] ter zake van die schade een ernstig verwijt treft. Nu [appellante] in hoger beroep geen bewijs heeft aangeboden van haar stellingen, zal [appellante] niet in de gelegenheid worden gesteld de voorshands bewezen stellingen van [geïntimeerde] te ontzenuwen.
4.18 De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van
€ 337.927,-- aansprakelijk is.
Leningen aan werknemers (€ 75.395,--)
4.19 [appellante] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat dit bedrag is uitgegeven. Wel heeft zij betwist dat [geïntimeerde] dientengevolge schade heeft geleden. Volgens [appellante] zouden ter hoogte van dit bedrag leningen aan werknemers zijn verstrekt. Zij verwijst daartoe naar door haar overgelegde documenten. Uit die documenten kan echter uitsluitend worden afgeleid dat werknemer [D] (verder: [D]) onkosten heeft gedeclareerd en dat op de onkostendeclaratie van [D] een bedrag ter zake van de aflossing van zijn lening werd ingehouden. Dat de uitbetaling en aflossing van deze lening via de kasadministratie verliepen, volgt hieruit niet. Daar komt bij dat in het rapport van E&Y staat dat E&Y in de personeelsdossiers, de administratie noch in de geautomatiseerde bestanden leningsovereenkomsten heeft aangetroffen. [geïntimeerde] heeft daar nog aan toegevoegd (onder verwijzing naar het rapport van E&Y) dat de leningen die wel staan geadministreerd (te weten leningen aan [D] en aan [E]) niet via de kasadministratie maar via de bankrekening van [geïntimeerde] zijn uitbetaald en dat die werknemers deze leningen in 2005 reeds geheel hebben terugbetaald zodat dit geen verklaring kan zijn voor het openstaande bedrag van € 75.395,--. [appellante] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.
Op grond van het rapport van E&Y, bezien in het licht van het door [appellante] bijgebrachte bewijs, acht het hof voorshands bewezen dat dit bedrag is uitgeven zonder dat dit in de kas is teruggevloeid en zonder dat daar vorderingen tegenover staan (uit hoofde van leningsovereenkomsten), zodat [geïntimeerde] schade heeft geleden. Verder acht het hof voorshands bewezen dat [appellante] ter zake een ernstig verwijt valt te maken, nu van [appellante], gelet op haar positie, verwacht had mogen worden dat zij - ook indien dit bedrag wel betrekking zou hebben op leningen - zorg zou dragen voor een deugdelijke administratie daarvan. Nu [appellante] geen bewijs heeft aangeboden, zal zij niet in de gelegenheid worden gesteld de voorshands bewezen stelling van [geïntimeerde] te ontzenuwen.
4.20 De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van
€ 75.395,-- aansprakelijk is.
Voorraden (€ 38.760,--)
4.21 [appellante] heeft op zich niet betwist dat er gelden ter hoogte van dit bedrag zijn uitgegeven ten laste van [geïntimeerde], maar zij heeft als verklaring gegeven dat met dit bedrag zwarte betalingen zijn verricht. Zij legt in dat verband een aantal handgeschreven documenten over, waarop werkzaamheden en bedragen zijn vermeld. Die documenten onderschrijven haar betoog echter niet, aangezien uit die enkele vermelding niet kan worden afgeleid dat, wanneer en door wie zwarte betalingen zijn gedaan. Ook uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat er een cultuur van zwarte betalingen binnen [geïntimeerde] bestond, nu behalve [A] niemand daarover verklaart. Wel heeft [A] verklaard over een drietal concrete gevallen waarin zwarte betalingen zijn gedaan. Zo verklaart [A] dat eenmalig een bedrag van € 6.000,-- á € 7.000,-- is betaald aan ene [F]. Verder verklaart hij dat betalingen zijn verricht aan [H] en een monteur. Concrete bedragen noemt hij niet. De kantonrechter heeft deze zwarte betalingen geschat op een bedrag van € 19.480,--. [appellante] heeft daartegen weliswaar bezwaar gemaakt maar zij heeft niet, althans onvoldoende, nader geconcretiseerd en onderbouwd welk bedrag dit volgens haar wel zou moeten zijn en dit oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.22 Met uitzondering van voormeld bedrag van € 19.480,-- acht het hof gelet op het rapport van E&Y en de getuigenverklaringen, afgezet tegen het de door [appellante] bijgebrachte bewijs, voorshands bewezen dat [geïntimeerde] schade heeft geleden en dat [appellante] ter zake - gelet op haar verantwoordelijkheid om voor een deugdelijke verslaglegging zorg te dragen - een ernstig verwijt treft.
4.23 De conclusie is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van € 19.280,-- (€ 38.760,-- minus € 19.480,--) aansprakelijk is.
Kostenrekeningen (€ 28.257,--)
4.24 In het rapport van E&Y staat dat dit bedrag is geboekt op grootboekrekeningen als ‘bankkosten buitenland, ‘premie pensioenfonds’ en ‘personeelskosten’ en dat E&Y geen primaire bescheiden van de boekingen op deze kostenrekeningen heeft aangetroffen. [appellante] heeft hiervoor geen verklaring gegeven.
Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands bewezen dat [geïntimeerde] schade heeft geleden en dat [appellante] ter zake een ernstig verwijt valt te maken. Het was immers, gelet op haar functie, de verantwoordelijkheid van [appellante] om voor een deugdelijke administratie te zorgen.
4.25 De conclusie is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van € 28.257,-- aansprakelijk is.
Kruisposten (€ 7.845,--)
4.26 [geïntimeerde] heeft gesteld dat een bedrag van € 522.822,-- als kasopname op de rekening Kruisposten is geboekt. In totaal is daarvan € 514.977,-- als kasstorting geboekt. Het verschil tussen voormelde bedragen, ter hoogte van € 7.845,-- is niet als kasstorting geboekt. Voor dit bedrag kan volgens [geïntimeerde] aan de hand van de ter beschikking staande bescheiden, de zakelijke grondslag niet kan worden vastgesteld. [appellante] heeft hiervoor geen verklaring gegeven.
Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands bewezen dat [geïntimeerde] schade heeft geleden. Ook acht het hof voorshands bewezen dat [appellante] ter zake een ernstig verwijt valt te maken. Het was immers, gelet op haar functie, de verantwoordelijkheid van [appellante] om voor een deugdelijke administratie te zorgen.
4.27 De conclusie is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van € 7.845,-- aansprakelijk is.
Betalingen per company card (€ 112.961,--) - (B)
4.28 [geïntimeerde] stelt dat uit het onderzoek van E&Y naar voren is gekomen dat in de onderzoeksperiode voor € 112.961,-- aan betalingen zijn verricht met de door [geïntimeerde] aan [appellante] ter beschikking gestelde company card. [appellante] heeft erkend dat zij dit bedrag heeft uitgegeven. Zij heeft aangegeven dat zij een bedrag ter hoogte van € 71.652,-- voor privé-bestedingen heeft aangewend en dat het (resterende) bedrag van € 41.309,-- een zakelijk karakter had.
4.29 Alvorens in te gaan op deze afzonderlijke posten, merkt het hof op dat het voorbij gaat aan de stelling van [appellante] dat een bedrag van € 3.835,88 buiten de onderzoeksperiode valt, nu dit niet wegneemt dat de bedragen door E&Y zijn gesignaleerd als bedragen waarvoor geen zakelijke grondslag is terug te vinden. Bij de beoordeling of [appellante] voor de kosten waarvoor geen zakelijke grondslag is terug te vinden, aansprakelijk is, zal dit bedrag daarom niet buiten beschouwing worden gelaten.
Ten aanzien van het bedrag van € 71.652,--
4.30 Het hof stelt vast dat E&Y in haar rapport heeft vermeld dat in de kasadministratie in relatie tot deze privé-uitgaven een bedrag van € 9.566,-- als kasontvangst is verantwoord. Voor dit bedrag kan [appellante] derhalve, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet aansprakelijk worden gehouden.
4.31 [appellante] heeft aangevoerd dat zij het resterende bedrag ook aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. Om haar betoog kracht bij te zetten, legt [appellante] een aantal kasbewijzen over waaruit zou moeten blijken dat zij in ieder geval een bedrag van € 18.607,85 heeft terugbetaald. Naar het oordeel van het hof kan uit die stukken niet kan worden afgeleid dat zij enig bedrag heeft terugbetaald. Op de kasbewijzen staan louter bedragen met daarbij de vermelding ‘zie spec.’. De daarbij behorende specificaties ontbreken echter. In één overgelegd kasbewijs wordt zelfs verwezen naar een datum uit het kasboek van na haar ontslag, hetgeen niet bijdraagt aan de geloofwaardigheid van haar verweer op dit punt.
Gelet op het door [geïntimeerde] overlegde rapport, bezien in het licht van het door [appellante] bijgebrachte bewijs, acht het hof voorshands bewezen dat [appellante] dit resterende bedrag niet aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald en dat [appellante] daarvan - gelet op het feit dat het tot haar verantwoordelijkheid behoorde om zorg te dragen voor een deugdelijke verslaglegging en administratie binnen [geïntimeerde] - ter zake een ernstig verwijt treft. Voor dit oordeel is temeer aanleiding nu het de administratie betreft van de terugbetaling van gelden van haar werkgever die zij voor privé-doelstellingen heeft aangewend.
Het is aan [appellante] om tegenbewijs te leveren tegen die voorshands bewezen stellingen. Nu [appellante] geen bewijs heeft aangeboden zal zij daartoe echter niet in de gelegenheid worden gesteld.
4.32 Uit het voorgaande vloeit voort dat van de schade van € 71.652,--, [appellante] voor
€ 62.086,-- aansprakelijk is.
Ten aanzien van het bedrag van € 41.309,--
4.33 Het hof stelt vast dat E&Y in haar rapport heeft vermeld dat zij ter zake van dit bedrag de zakelijke grondslag voor een bedrag van € 2.219,-- heeft kunnen onderbouwen. Voor dit bedrag van € 2.219,-- kan [appellante] derhalve, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet aansprakelijk worden gehouden.
4.34 Ten aanzien van het bedrag van € 39.090,-- staat in het rapport van E&Y vermeld:
“(…) Op basis van de ter beschikking staande bescheiden hebben wij de zakelijke grondslag van uitgaven tot een bedrag ad € 2.219,-- kunnen onderbouwen. Dit betreft onder andere uitgaven voor de kaartbijdrage en hotelovernachtingen in vestigingsplaatsen van [geïntimeerde] in het buitenland.
Uit een analyse van de privé-vakanties, zoals deze naar voren komen uit het door mevrouw [appellante] opgestelde en aan ons verstrekte overzicht van vakantiedagen, blijkt dat gedurende de periodes dat mevrouw [appellante] op vakantie was, er uitgaven met haar company creditcard zijn verricht voor € 4.327. Mevrouw [appellante] heeft ons het zakelijke karakter van deze betalingen niet kunnen aantonen. Daarnaast zijn betalingen vericht bij tankstations en garages voor een totaalbedrag € 604. Mevrouw [appellante] rijdt een privé-auto en ontvangt voor zakelijke kilometers een vergoeding.
Voor de overige uitgaven per company creditcard, veelal uitgaven in restaurants en hotels, ten bedrage van in totaal € 34.159, is een aantal gevallen de bijbehorende inkoopfactuur in de financiële administratie verantwoord. Op basis van de ter beschikking bestaande bescheiden kan door ons de zakelijke grondslag van de kosten niet vastgesteld worden.
Van enkele uitgaven met de company creditcard in warenhuizen, elektronica zaken en in een lederwarenzaak, hebben wij geen bescheiden in de financiële administratie aangetroffen. Het is niet duidelijk waar de betreffende goederen zich thans bevinden (…).”
4.35 Met het rapport van E&Y heeft [geïntimeerde] gemotiveerd gesteld dat de zakelijke grondslag ontbreekt en dat zij schade heeft geleden ter hoogte van het bedrag van € 39.090,--. [appellante] heeft hiervoor als verklaring gegeven dat zij veel zakelijk op pad was en dat zij kosten van verblijf, etentjes met collega’s en attenties voor werknemers met haar company card betaalde. Zij legt daartoe onkostendeclaraties van werknemer [D] over en een e-mail ter zake van enkele zakelijke diners. Hieruit volgt echter - zonder nadere bescheiden - niet dat zij kosten ter hoogte van dit bedrag zakelijk heeft gemaakt en dat zij deze specifieke kosten met haar company card heeft betaald. Het had juist vanwege haar functie, de aard en de hoogte van de uitgaven op haar weg gelegen om voor een deugdelijke administratie zorg te dragen van door haar met gelden van haar werkgever gedane uitgaven. Het feit dat werknemer [D] zeer hoge bedragen aan onkosten declareerde leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat het feit dat een andere werknemer hoge bedragen declareert, [appellante] nog geen vrijbrief geeft om dit zelf ook te doen, volgt uit de getuigenverklaring van [G], dat van alle overige werknemers met een zakelijke credit card de uitgaven wel door middel van bonnen werden verantwoord. Dit wordt bevestigd door de getuigenverklaringen van [B], [C] en [I], [J], [K], [D] en [L], waaruit kan worden afgeleid dat onkosten werden gedeclareerd op basis van bonnen.
Op grond van het rapport van E&Y en de getuigenverklaringen, bezien in het licht van het door [appellante] bijgebrachte bewijs, acht het hof voorshands bewezen dat de betreffende kosten geen zakelijke grondslag hebben, dat [geïntimeerde] schade heeft geleden en dat [appellante] ter zake een ernstig verwijt valt te maken, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Nu [appellante] geen bewijs heeft aangeboden, zal zij daartoe niet worden toegelaten.
4.36 De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade ter hoogte van € 39.090,--.
Betalingen ten gunste van privé credit card [appellante] (€ 292.627,--) - (C)
4.37 Ten aanzien van dit bedrag stelt [geïntimeerde] dat uit het onderzoek van E&Y naar voren is gekomen dat ter hoogte van dit bedrag gelden van de bankrekening van [geïntimeerde] zijn overgemaakt naar American Express, waarbij als omschrijving het nummer van de privé-creditcard van [appellante] is vermeld. Dit wordt door [appellante] niet betwist. [appellante] stelt echter dat zij recht op dit geld had, (i) omdat de betreffende bedragen betrekking hadden op overuren en snipperdagen, waarvan zij met [geïntimeerde] was overeengekomen dat zij die uitgekeerd zou krijgen en (ii) omdat dit bedrag betrekking had op zakelijke uitgaven (betalingen van personeelsfeesten, uitjes en vliegtickets).
Zakelijke uitgaven
4.38 Ten aanzien van de zakelijke uitgaven heeft [geïntimeerde] gesteld dat blijkens het rapport van E&Y (pagina 31) een bedrag van € 33.387,-- aan American Express op de kostenrekeningen (met name grootboekrekeningen) ‘overige personeelskosten, evenementen, verblijfs- en andere kosten verkoper de heer [M]’ is geboekt en dat E&Y ter zake geen primaire bescheiden in de financiële administratie van [geïntimeerde] heeft aangetroffen. [appellante] betoogt dat dit bedrag betrekking had op personeelsfeesten, evenementen en vliegreizen. In dat verband legt [appellante] onder andere een overzicht van American Express over met als opschrift ‘INVOICE’. Uit dit overzicht kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat zij een bedrag van € 2.084,-- en een bedrag van € 59,20 zakelijk heeft besteed in verband met een vliegreis met [A] naar Kopenhagen. Aan de algemene stelling van [geïntimeerde] dat niet blijkt dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, gaat het hof voorbij, nu op dit overzicht uitdrukkelijk staat vermeld: ‘charged to card[nummer]’, waaruit het hof afleidt dat die kosten daadwerkelijk in rekening gebracht zijn. Nu [geïntimeerde] evenmin heeft gesteld dat deze kosten op andere wijze in de administratie van [geïntimeerde] zijn verantwoord, is [appellante] voor deze kosten van in totaal € 2.143,20 niet aansprakelijk.
4.39 Uit de overige door [appellante] overgelegde bescheiden kan weliswaar worden afgeleid dat diverse evenementen hebben plaatsgevonden, hetgeen [geïntimeerde] ook niet heeft bestreden, doch hieruit kan niet worden afgeleid dat deze kosten door [appellante] privé zijn voorgeschoten. Gelet op het feit dat [appellante] geacht wordt te beschikken over haar eigen bankafschriften van American Express dan wel de mogelijkheid heeft om deze op te vragen, had het - zoals [geïntimeerde] terecht stelt - op de weg van [appellante] gelegen om deze over te leggen en aan te tonen dat zij deze bedragen heeft voorgeschoten.
Al met al acht het hof, gelet op het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van E&Y, bezien in het licht van het door [appellante] overgelegde bewijs, voorshands bewezen dat [geïntimeerde] ten aanzien van het bedrag van € 31.243,80 (€ 33.387,-- minus € 2.143,20) schade heeft geleden en dat [appellante] - gelet op haar functie – ter zake een ernstig verwijt valt te maken, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Nu [appellante] geen bewijs heeft aangeboden, zal het hof haar daartoe niet toelaten.
4.40 De conclusie is dat zij aansprakelijk is voor de schade ter hoogte van € 31.243,80.
Snipperdagen en overuren
4.41 Ten aanzien van het recht op uitbetaling van die snipperdagen en overuren, rust op [appellante] de plicht om gemotiveerd te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zij recht had op uitbetaling van dit bedrag, nu zij zich beroept op het rechtsgevolg van een afspraak die zij met [geïntimeerde] zou hebben gemaakt. In dat verband stelt [appellante] dat de regel altijd is geweest dat overuren en snipperdagen werden uitbetaald. Zij verwijst daarvoor naar de getuigenverklaringen in eerste aanleg. Uit die verklaringen kan - anders dan [appellante] stelt -geen algemene regel worden afgeleid dat overuren werden uitbetaald. Ook over het uitbetalen van snipperuren wordt verschillend verklaard. Daar komt nog bij dat uit het enkele feit dat andere werknemers wel recht zouden hebben op uitbetaling van overuren, nog niet zonder meer volgt dat [appellante] daar, als leidinggevende en lid van het managementteam, ook recht op heeft, zeker gelet op de enorme omvang van dit bedrag. Steun voor dit oordeel kan worden gevonden in de verklaring van [A] “(…) Leden van het managementteam maakten wel overuren, maar dat was inherent aan de functie. Opdracht daartoe gaf ik nooit en uitbetaald werden overuren daarom ook niet. (…). Ik weet er niets van dat aan [appellante] snipperuren zijn uitbetaald. Als dat al zou plaatsvinden dan zou daarover mij overlegd moeten worden. Dat is nooit gebeurd.(…).”.
Uit de door [appellante] overgelegde handgeschreven opsomming van de volgens haar gemaakte overuren, waarmee zij lijkt te stellen dat zij recht heeft op vergoeding van overuren vanaf 1987, volgt een dergelijke afspraak evenmin, de verjaringstermijn van vijf jaar, waarop [geïntimeerde] zich beroept, nog daargelaten. [appellante] heeft ook niet gesteld - en evenmin is dit gebleken - dat zij in het verleden overuren uitbetaald heeft gekregen. Verder heeft [appellante] de hoogte van de uitgekeerde vergoeding (de snipperdagen gerelateerd aan het salaris) niet onderbouwd. Daar komt nog bij de stelling van [geïntimeerde] dat de vordering van [appellante] ter zake van vakantiedagen en overuren niet als verplichting in de jaarrekening was verwerkt en dat de uitbetaling daarvan ook niet in de boekhouding was verwerkt. [appellante] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Dit draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van de stellingen van [appellante] dat zij recht had op dit bedrag. Indien zij hier daadwerkelijk toe gerechtigd was, valt immers, zonder nadere verklaring, die [appellante] niet heeft gegeven, niet in te zien, waarom dit bedrag niet deugdelijk zou zijn geadministreerd.
Voor zover [appellante] zich er in dit verband nog op beroept dat [A] alle facturen aftekende, faalt dit, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.10 - 4.12 heeft overwogen.
4.42 De conclusie is derhalve dat de stelling van [appellante] niet is komen vast te staan. Zij zal, nu zij verder geen bewijs heeft aangeboden, niet tot bewijs worden toegelaten. De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van € 259.240,-- (€ 292.627,-- - € 33.387,--) aansprakelijk is.
Bankoverboeking naar privé-bankrekening [appellante] (€ 112.086,--) - (D)
4.43 [geïntimeerde] stelt dat E&Y heeft geconstateerd dat er naast de reguliere salarisbetalingen aan [appellante], 29 betalingen van in totaal € 112.086,-- naar een bankrekening zijn gedaan die overeenstemt met het nummer van de bankrekening van [appellante]. [appellante] heeft niet betwist zij dit bedrag naar haar privé-rekening heeft overgeboekt. Zij stelt echter dat het hier voor een deel vergoedingen betrof waarop zij recht had en betoogt dat dit voor een deel zakelijke kosten betrof die zij privé heeft voorgeschoten.
4.44 Zo stelt zij dat zij recht had op terugbetaling van de door haar voorgeschoten ziektekostenpremies, cursussen, workshops, een MBA-opleiding en daarmee verband houdende reiskosten, representatiekosten en kosten ter zake van advies voor een door het toenmalige management voorgenomen management buy out. Daartoe legt zij premie-overzichten van haar ziektekostenverzekering, diverse bankafschriften en cursusaankondigingen over. Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat uit die stukken niet kan worden afgeleid dat zij de kosten voor voornoemde activiteiten privé heeft voorgeschoten. Voor een aantal posten komt daar nog bij dat uit die stukken niet kan worden afgeleid dat zij recht had op betaling van die kosten. Zo heeft [appellante] niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat zij recht had op betaling van studiekosten en km-vergoedingen. Dit had gelet op de betwisting van [geïntimeerde], onderbouwd met de verklaring van [A] dat zij de kosten voor de MBA-opleiding zelf voor haar rekening zou nemen, wel op haar weg gelegen. Ook haar stelling dat de afdeling Human Resources in Duitsland dit diende te accorderen in plaats van [A] kan haar niet baten, nu zij ook dit nader heeft onderbouwd. Evenmin heeft zij onderbouwd op welke grond zij de advieskosten ter zake van de voorgenomen management buy-out bij [geïntimeerde] in rekening zou mogen brengen. Dat [geïntimeerde] opdracht voor een dergelijk advies heeft gegeven, is evenmin gesteld of gebleken en ligt, gelet op de aard van het advies, niet voor de hand. Ten aanzien van de representatiekosten heeft [appellante] bij gebreke van daartoe overgelegde bescheiden, evenmin voldoende gemotiveerd gesteld waaruit een recht op terugbetaling kan worden afgeleid. Het enkele feit dat [A] hier wel recht op had, brengt nog niet met zich dat dit ook voor [appellante] gold.
De conclusie van het voorgaande is derhalve dat - nu [appellante] op dit punt onvoldoende heeft gesteld - het hof ervan zal uitgaan dat dit bedrag zonder rechtsgrond aan [appellante] is voldaan, waarmee de schade voor [geïntimeerde] vaststaat. Van het feit dat zij zonder rechtsgrond de kosten naar haar privé-rekening heeft overgemaakt, valt haar naar het oordeel van het hof een ernstig verwijt te maken. Voor deze kosten is [appellante] dan ook aansprakelijk.
4.45 Ten aanzien van de zakelijke kosten betoogt [appellante] dat zij kaarten voor de bekerwedstrijd FC Twente heeft voorgeschoten, dat zij kerstpakketten en paasgeschenken heeft aangeschaft, dat zij kosten heeft gemaakt in verband met relatiegeschenken of attenties voor werknemers en dat zij zakelijke kosten heeft gemaakt voor restaurants en hotels. Ter onderbouwing van haar betoog legt zij facturen van warenhuizen, groothandels, restaurants en hotels over. Verder legt zij diverse bankafschriften c.q. afschriften van haar Visa Card over. Naar het oordeel van het hof valt, voor zover al uit deze bankafschriften kan worden afgeleid dat zij deze bedragen privé heeft betaald, uit die facturen het zakelijk karakter niet af te leiden. Dit klemt temeer nu dit naar hun aard ook uitgaven kan betreffen die privé worden gemaakt. Van haar had derhalve voor deze kosten eens temeer verwacht kunnen worden dat zij voor een deugdelijke administratie zou zorgdragen. Al met al acht het hof, gelet op het rapport van E&Y, bezien in het licht van het door [appellante] bijgebrachte bewijs, voorshands bewezen dat [geïntimeerde] ter zake van deze kosten schade heeft geleden en dat [appellante] ter zake een ernstig verwijt treft, behoudens door haar te leveren tegenbewijs. Nu zij geen bewijs heeft aangeboden komt het hof hier niet aan bewijslevering toe.
4.46 De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van € 112.086,-- aansprakelijk is.
Betalingen aan derden in relatie tot [appellante] (€ 26.719,--) - (E)
4.47 [appellante] heeft niet betwist dat betalingen ter hoogte van dit bedrag in relatie tot haar aan derden zijn verricht. Zij stelt echter dat zij deze bedragen bij [geïntimeerde] in rekening mocht brengen. [geïntimeerde] heeft dit betwist.
Zo stelt [appellante] onder meer dat zij, nu zij de sponsorpot in beheer had, gerechtigd was om te beslissen welke sponsoractiviteiten door [geïntimeerde] zouden worden betaald en dat zij in die hoedanigheid had besloten om de aanschaf van 38 hockeybroeken te sponsoren. Het hof is van oordeel dat ook indien er veronderstellerderwijze van moet worden uitgegaan dat [appellante] geen toestemming nodig had voor sponsoringactiviteiten, in dit geval niet is gebleken dat sprake is geweest van sponsoring. [geïntimeerde] heeft immers aangevoerd dat de broeken bestemd waren voor het eigen hockeyteam van [appellante] en dat daarop niet de naam van [geïntimeerde] stond. [appellante] heeft dit erkend. Het hof gaat derhalve aan die stelling van [appellante] voorbij. Ten aanzien van de studiekosten en de kosten van de management buy-out, heeft het hof hiervoor onder 4.44 reeds overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat zij hier recht op had. Het zelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de kosten ter zake van de inbouw van accessoires in haar privé-auto, nu zij niet nader heeft onderbouwd op grond waarvan deze kosten voor rekening van [geïntimeerde] zouden mogen komen. Al met al heeft [appellante] onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat bovengenoemde betalingen door [geïntimeerde] zouden moeten worden betaald. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat deze kosten zonder rechtsgrond door [geïntimeerde] zijn betaald. Daarmee staat de schade van [geïntimeerde] vast. Van het feit dat [appellante] zonder aantoonbare rechtsgrond opdracht tot betaling van die kosten heeft gegeven en daarmee haar werkgever heeft benadeeld, valt haar naar het oordeel van het hof een ernstig verwijt te maken. Voor deze kosten is [appellante] dan ook aansprakelijk.
4.48 Ten aanzien van de door [geïntimeerde] betaalde benzinekosten voert [appellante] aan dat zij deze per kas heeft vergoed aan [B]. Het hof begrijpt dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat zij deze kosten heeft terugbetaald aan [geïntimeerde]. Zij legt daartoe diverse kasbewijzen over. Deze bevatten echter uitsluitend de handtekening van [appellante] zelf en niet die van [B]. Het had - gelet op het feit dat het hier een schuld van [appellante] aan [geïntimeerde] betrof en zij verantwoordelijk was voor de administratie - op haar weg gelegen om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie. Nu zij dit heeft nagelaten, acht het hof mede gelet op het rapport van E&Y, afgezet tegen het door [appellante] bijgebrachte bewijs, voorshands bewezen dat zij die kosten niet heeft terugbetaald, zodat [geïntimeerde] schade heeft geleden en dat [appellante] ter zake een ernstig verwijt treft. [appellante] zal, nu zij geen bewijsaanbod heeft gedaan, niet in de gelegenheid worden gesteld om (tegen)bewijs te leveren. Ook voor de benzinekosten is zij derhalve aansprakelijk.
4.49 De conclusie uit het voorgaande is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van
€ 26.719,-- aansprakelijk is.
Aanvullende salarisbetalingen (€ 200.380,--) - (F)
4.50 [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellante] aanvullende salarisbetalingen aan zichzelf heeft uitgekeerd. [appellante] heeft dit niet betwist. Zij stelt echter dat deze betalingen hun grondslag vinden in arbeidsrechtelijke afspraken tussen [appellante] en [geïntimeerde]. De stelplicht - en zo nodig de bewijslast van die stelling - rust op [appellante]. Naar het oordeel van het hof heeft zij echter niets, althans onvoldoende, gesteld, dat de uitbetaling van een dergelijk hoog bedrag, mede bezien in het licht van haar bruto maandsalaris van € 3.400,-- , zou kunnen rechtvaardigen. De stelling dat BDO de uitbetaling heeft geaccordeerd, kan haar niet baten, nu, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, de toekenning van salarismutaties een interne aangelegenheid is waar BDO niet over gaat. Voor zover [appellante] nog beoogt te stellen dat [A] voor deze bedragen heeft getekend, verwijst het hof naar hetgeen het heeft overwogen in 4.10 - 4.12. Al met al heeft [appellante] op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan. Op die grond komt het hof aan bewijslevering niet toe. Het hof zal er derhalve van uitgaan dat zij zich deze aanvullende salarisbetalingen eigenmachtig heeft toegeëigend. Hiervan valt [appellante] een ernstig verwijt te maken, zodat [appellante] voor dit bedrag aansprakelijk is.
De kantonrechter heeft in dit verband een bedrag van (twee keer) € 3.750,-- buiten beschouwing gelaten (in verband met een bonus over 2003 en 2004) en heeft het bedrag van € 192.880,-- toegewezen. Nu [geïntimeerde] geen incidentele appel heeft gesteld tegen dat oordeel, kan [appellante] voor niet meer dan € 192.880,-- aansprakelijk worden gehouden.
4.51 De conclusie is dat [appellante] voor de schade ter hoogte van € 192.880,-- aansprakelijk is.
Kasuitgaven (€ 384.894,--) - (G)
4.52 [geïntimeerde] stelt dat uit het rapport van E&Y volgt dat ter hoogte van dit bedrag kasuitgaven zijn verricht, die ofwel dubbel verantwoord zijn of waarvoor geen, althans een onvoldoende duidelijke zakelijke grondslag te vinden is. Dit bedrag is in het rapport van E&Y opgebouwd uit diverse posten (pagina 46 en 47).
Ten aanzien van de post ter hoogte van € 69.300,-- heeft [geïntimeerde] echter naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt waaruit haar schade bestaat. Uit de bewoordingen “Uitgaven die op de grootboekrekening kruisposten zijn geboekt, maar niet gestort zijn op de bankrekening” kan dit niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de post van € 66.102,-- waarbij staat vermeld “- overige jaren: wel ordner met kasstukken aanwezig, maar specifieke kasstuk is ontbreekt”. Ook hier is onduidelijk wat op de aanwezige kasstukken staat vermeld en wat ontbreekt. Ten aanzien van de post ter hoogte van € 72.834,-- staat in het rapport vermeld: “Van boekjaar 01/02 en 02/03 hebben wij de kasuitgaven < € 500 niet geanalyseerd (tenzij de uitgaven direct gelieerd waren een kasuitgave boven € 500). Op basis van de ter beschikking staande bescheiden kan de zakelijke grondslag van de uitgaven niet worden vastgesteld”. Hieruit volgt niet welk deel van het bedrag van € 72.834,-- betrekking had op uitgaven beneden de € 500,-- waarvan E&Y de zakelijke grondslag niet heeft geanalyseerd, zodat onvoldoende duidelijk is welk bedrag E&Y wel onderzocht heeft.
Voorts acht het hof ter zake van alle kasuitgaven van belang dat uit het rapport van E&Y niet, althans onvoldoende, kan worden afgeleid, dat [appellante] deze gelden ter beschikking heeft gehad en betrokken is geweest bij de uitgifte van deze gelden, temeer nu in dit rapport staat vermeld dat mevrouw [C] heeft verklaard dat “(…) iedereen toegang had tot de kas; de heer [B], [N], mevrouw [appellante] en mevrouw [C].” en in het rapport van E&Y ook staat vermeld: “(…) Uit de interviews is geen consistent beeld naar voren gekomen ten aanzien van wie gedurende de onderzoeksperiode de kasadministratie heeft bijgehouden.(…)” (pagina 14 en 47 van het rapport van E&Y). Daarbij komt dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat [appellante] veel afwezig was.
[geïntimeerde] heeft derhalve op dit punt onvoldoende gesteld ter zake van de door haar geleden schade. Dit had temeer van haar verwacht kunnen worden, nu zij voor dit doel E&Y had ingeschakeld. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om E&Y tot bewijslevering toe te laten. Voor dit bedrag van € 384.894,-- is [appellante] derhalve niet aansprakelijk.
Conclusie
4.53 De conclusie uit al het voorgaande is dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade ter hoogte van in totaal € 1.192.048,80,--.
Grief 6 - eigen schuld
4.54 Het hof ziet echter aanleiding om de vergoedingsplicht van [appellante] te verminderen. Voor dit oordeel weegt mee dat het hier de aansprakelijkheid betreft van een werknemer, waaraan verantwoordelijkheden zijn toegekend die niet in lijn waren met haar functie van werknemer en haar salariëring. Verder heeft zowel de rol van algemeen directeur [A], alsmede de heersende bedrijfscultuur binnen [geïntimeerde] bijgedragen aan het ontstaan van deze situatie. Zo ontbrak het binnen [geïntimeerde] op meerdere punten aan controle, in het bijzonder door algemeen directeur [A]. Het hof leidt dit af uit de getuigenverklaringen van [G] en [A] zelf, hierboven weergegeven onder 4.10 en 4.11 en de navolgende verklaring van [A]:
“(…) Het is mij bekend dat er betalingen werden verricht aan enkele personen cq bedrijven die niet in de boeken terug te vinden zijn. Het klopt dat aan ene leferink en [H] dergelijke betalingen werden verricht. [F] verrichtte installatiewerkzaamheden. In overleg met [appellante] is toen eenmalig een bedrag van € 6.000,-- a € 7.000,-- contant betaald. [H] maakte onderdelen voor spiraalmachines.(…) Ik heb met [appellante] geen afspraken gemaakt over de wijze waarop deze bedragen geboekt moesten worden. Ik weet niet hoe zij dat deed. (…)” en
“(…) Het klopt dat ik eind 2000 met [appellante] heb gesproken over een management buy out. We speelden met de gedachte om samen het bedrijf over te nemen. We hebben advies gevraagd aan Lodder B.V. De betaling van de factuur heeft mevrouw [appellante] verzorgd.(…)”.
4.55 Uit die verklaringen ieder afzonderlijk en in onderling verband bezien kan worden afgeleid dat [A] de financiële administratie geheel aan [appellante] overliet, dat hij geen controle uitoefende op [appellante] en [appellante] derhalve ook niet of nauwelijks verantwoording hoefde af te leggen aan [A]. Verder volgt uit de verklaring van [A] dat er wel eens bedragen buiten de boekhouding werden gehouden en dat hij het vervolgens aan [appellante] overliet om dit te regelen. Ook kan uit zijn verklaring worden afgeleid dat de (privé gemaakte) advieskosten voor de management buy-out, in ieder geval met medeweten van [A] door [geïntimeerde] zijn betaald en dat hij het aan [appellante] over liet om dit te regelen. Daarmee heeft [A] niet alleen zijn verantwoordelijkheid als algemeen directeur en zijn controlerende taak als leidinggevende van zijn werkneemster [appellante] miskend, hij heeft ook ertoe aangezet, althans toegestaan, dat kosten ten onrechte ten laste van de vennootschap werden gebracht of niet (correct) werden verantwoord. Hierdoor kon bij [appellante] eenvoudig het beeld ontstaan dat een dergelijke ruimhartige werkwijze binnen [geïntimeerde] gebruikelijk was en kon zij zich ook meer vrijheid toe-eigenen dan bij haar functie als werkneemster van [geïntimeerde] behoorde.
Dit geldt temeer, nu uit de getuigenverklaringen evenals de door [appellante] overgelegde stukken kan worden afgeleid dat binnen [geïntimeerde] sprake was van een ruimhartige bedrijfscultuur. Uit de door [appellante] overgelegde bescheiden kan worden afgeleid dat de werknemer [D] voor vele (tien)duizenden euro’s per maand aan onkosten declareerde. Dit komt ook overeen met de verklaring van [D] als getuige, nu hij verklaart dat hij in de periode van oktober 2000 tot september 2001 onkostenvergoedingen heeft ontvangen die variëren van zo’n hfl. 10.000,-- tot zo’n hfl 30.000,-- per maand. Dit is zonder nadere verklaring, die door [geïntimeerde] niet is gegeven, buitenissig hoog, gelet op zijn functie van sales manager. Verder volgt uit de getuigenverklaringen dat de regels binnen [geïntimeerde] niet altijd even strikt en duidelijk waren. Zo wordt verschillende verklaard over het beleid ten aanzien van de administratie en uitbetaling van snipperdagen en de toekenning van bonussen. De verklaringen - ondersteund door de door [appellante] overgelegde bescheiden - schetsten het beeld dat sprake is geweest van een ruimhartig beleid met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. Dit is naar het oordeel van het hof een aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid die ertoe heeft bijgedragen dat [appellante] in deze bedrijfscultuur is meegegaan.
Desalniettemin ligt naar het oordeel van het hof de primaire verantwoordelijkheid voor het handelen van [appellante] bij haarzelf, nu zij ook zelf had kunnen en moeten inzien dat haar handelswijze ontoelaatbaar was.
4.56 Alles afwegende acht het hof een beperking van de schadevergoedingplicht van [appellante] met 35% redelijkerwijze op zijn plaats. Dit betekent dat [appellante] tot 65% van het bedrag van € 1.192.048,80 zal worden veroordeeld, te weten tot € 774.831,72 en dat een percentage van 35% van voormeld bedrag voor rekening van [geïntimeerde] zal dienen te blijven. Grief 6 slaagt in zoverre.
Slotsom
4.57 Uit het voorgaande vloeit voort dat:
(a) [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 7 december 2005;
(b) de grieven 1, 2 en 5 falen;
(c) grief 3 slaagt voor zover het hof tot een ander toewijsbaar bedrag komt;
(d) een oordeel omtrent grief 4, nu dit niet tot vernietiging kan leiden, geen bespreking meer behoeft, en
(e) grief 6 in die zin slaagt dat een percentage van 35% van de schade voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven.
De bestredenen vonnissen van 25 juli 2006 en 4 september 2007 dienen derhalve te worden bekrachtigd, behalve voor zover dat het in het vonnis van 4 september 2007 toegewezen bedrag betreft.
4.58 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 7 december 2005;
bekrachtigt de vonnissen van 25 juli 2006 en 4 september 2007 van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede), behoudens voor zover in het vonnis van 4 september 2007 is bepaald dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.581.571,-- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [appellante] tot betaling van een bedrag van 774.831,72 (zegge: zevenhonderdvierenzeventigduizend achthonderdéénendertig euro en twee-en-zeventig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 13.750,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht;
verklaart dit arrest wat betreft bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2010.