Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.023.586
(zaaknummer rechtbank 436014)
arrest van de vijfde civiele kamer van 11 mei 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
United Force B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
appellante,
advocaat: mr. A.C.M. Verhoeven,
tegen:
[geïntimeerde],
voorheen wonende te [woonplaats],
thans wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F. Wubbena.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
31 mei 2006, 19 juli 2006, 21 maart 2007 en 19 november 2008, die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen appellante (hierna ook te noemen: United Force) als eiseres in conventie tevens gedaagde in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie tevens verweerder in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 21 maart 2007 en 19 november 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 United Force heeft bij exploot van 20 januari 2009 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 21 maart 2007 en 19 november 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft United Force vijf grieven tegen het vonnis van
19 november 2008 aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de vonnissen van 21 maart 2007 en 19 november 2008, zowel in conventie als in reconventie gewezen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat op of omstreeks
3 oktober 2005 de in het lichaam van de inleidende dagvaarding bedoelde huurovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat deze huurovereenkomst door de toerekenbare tekortkoming daarvan door [geïntimeerde] op rechtsgeldige wijze door United Force buitengerechtelijk is ontbonden, althans deze zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan United Force in verband daarmee ten titel van schadevergoeding zal betalen de somma van € 239.600,-- (zegge: tweehonderdnegenendertigduizendzeshonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) te rekenen vanaf het eind van ieder kwartaal in de jaren 2006 en 2007 over de somma ad € 39.933,33 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de somma van
€ 150.000,-- (zegge: honderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW te rekenen vanaf 1 januari 2006, althans de datum van indiening van de onderhavige conclusie tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de somma van € 48.000,-- (zegge: achtenveertigduizend euro) vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW tot aan de dag der algehele voldoening, de somma ad
€ 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de somma ad € 9.595,-- (zegge: negenduizendvijfhonderdvijfennegentigduizend euro) vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW te rekenen vanaf 24 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de somma van € 1.131,93 (zegge: éénduizendhonderdéénendertig euro en 93/100), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen te vergoeden aan United Force de overige door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede [geïntimeerde] in zijn vorderingen in reconventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, dit alles met de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste en tweede aanleg, die van de beslaglegging ad € 598,78 daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 21 maart 2007 en
19 november 2008 zal bekrachtigen, zo nodig met aanvulling/verbetering van rechtsgronden en United Force in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze vorderingen als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van United Force in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ter zitting van 19 maart 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, United Force door mr. A.C.M. Verhoeven, advocaat te Rotterdam en [geïntimeerde] door mr. F. Wubbena, advocaat te Oosterhout, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.6 Tenslotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 United Force heeft in hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
3.2. Met grief I maakt United Force bezwaar tegen het feit dat de kantonrechter het geleverde bewijs niet heeft getoetst aan de door haar gegeven bewijsopdracht. Deze bewijsopdracht hield volgens United Force in dat United Force het bewijs diende te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [X] tijdens de onderhandelingen op
3 oktober 2005 namens haar optrad, althans dat zij de vennootschap is die beide partijen op het oog hadden toen de door United Force voorgestelde overeenkomst werd gesloten. Volgens United Force had de kantonrechter aan de hand van het geleverde bewijs dienen te toetsen of voldaan was aan het onderstreepte gedeelte van de bewijsopdracht.
3.3. Met grief II maakt United Force bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X] niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat United Force de vennootschap was die beide partijen als huurder op het oog hadden toen de huurovereenkomst werd gesloten.
3.4 Met grief III maakt United Force bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken zou zijn dat [X] schade zou hebben geleden waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is.
3.5 Met grief IV maakt United Force bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van United Force op artikel 7:419 BW Pro niet slaagt.
3.6 Met grief V maakt United Force bezwaar tegen toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] ingestelde reconventionele vorderingen.
4. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 21 maart 2007 vastgestelde feiten.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Tegen het tussenvonnis van 21 maart 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat United Force in zoverre bij eindarrest niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
5.2 Partijen houdt de vraag verdeeld of tussen hen op of omstreeks 3 oktober 2005 een huurovereenkomst tot stand is gekomen ter zake van de [adressen] te [vestigingsplaats] (verder: de huurovereenkomst). United Force heeft gesteld dat [X] namens de besloten vennootschap in oprichting United Force (verder: United Force i.o.) met [geïntimeerde] een huurovereenkomst heeft gesloten, welke overeenkomst United Force na haar oprichting heeft bekrachtigd. United Force heeft in eerste aanleg in de procedure in conventie van [geïntimeerde] de schade gevorderd die zij stelt te hebben geleden wegens tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door [geïntimeerde], nu [geïntimeerde] geen uitvoering heeft gegeven aan de huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij geen uitvoering heeft gegeven aan de huurovereenkomst, maar heeft de totstandkoming van enige huurovereenkomst betwist. Volgens [geïntimeerde] bevonden de besprekingen omtrent de huurovereenkomst zich nog in een verkennende fase en was er nog geen overeenstemming bereikt over de modaliteiten van een eventueel tussen hem en United Force of [X] te sluiten huurovereenkomst. Verder betwist [geïntimeerde] dat de huurovereenkomst namens United Force i.o. zou zijn gesloten, zodat deze evenmin door United Force kan zijn bekrachtigd. Op grond hiervan kan United Force volgens [geïntimeerde] dan ook geen schade hebben geleden en dient de door United Force gevorderde schade te worden afgewezen.
Voor het geval geen huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en United Force tot stand zou zijn gekomen, stelt United Force dat deze tussen [geïntimeerde] en [X] pro se is gesloten. Volgens United Force zou [geïntimeerde] in dat geval ook gehouden zijn om de schade die United Force heeft geleden te vergoeden. Zij onderbouwt dit met de stelling dat [X] in dat geval als lasthebber van United Force dient te worden beschouwd en dat [X] op grond van artikel 7:419 BW Pro gerechtigd is om de schade van United Force te vorderen, welke vordering [X] aan United Force heeft gecedeerd. [geïntimeerde] heeft betwist dat [X] als lasthebber is opgetreden.
5.3 United Force heeft tot zekerheid van haar vordering, na daartoe verkregen verlof, op 19 mei 2006 conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak aan de [adres 1] in [vestigingsplaats]. De door [geïntimeerde] in kort geding ingestelde vordering tot opheffing van dit beslag is afgewezen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in reconventie gevorderd de door hem gestelde geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig gelegde conservatoir beslag nader op te maken bij staat.
5.4 De kantonrechter heeft de vorderingen van [X] in conventie afgewezen en de
vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen. De grieven van United Force richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie en reconventie.
5.5 De grieven I en II - hiervóór weergegeven in rechtsoverweging 3.2. en 3.3 - hebben betrekking op de vraag of [X] tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomst namens United Force i.o. is opgetreden, zodat - indien er veronderstellerderwijze van wordt uitgegaan dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen - United Force, na bekrachtiging van de huurovereenkomst, de wederpartij is van [geïntimeerde] bij die huurovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.6 Bij het antwoord op die vraag stelt het hof het volgende voorop. Het gaat hier om toepassing van artikel 2:203 BW Pro, in het bijzonder om de leden 1 en 2 van dit artikel. Uit deze bepalingen vloeit voort dat een persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, wanneer deze laatste de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Of van het laatste sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval.
Heeft degene die handelde namens de op te richten vennootschap dit gedaan in het kader van de uitoefening van een bedrijf, aangeduid als vennootschap (BV) in oprichting (i.o.) dan kunnen onder meer van belang zijn: de namen van de vennootschap in oprichting en de opgerichte vennootschap; de bij de beide vennootschappen betrokken personen; de aard van het door de vennootschappen uitgeoefende bedrijf; het kapitaal van de opgerichte vennootschap in het licht van de omvang van de transactie; hetgeen in de akte van oprichting omtrent de vennootschap in oprichting is verklaard (daaronder begrepen dat daaromtrent niets is verklaard); hetgeen omtrent de beide vennootschappen in het handelsregister is ingeschreven. In overeenstemming hiermee moet ook worden aangenomen dat degene die namens een op te richten besloten vennootschap heeft gehandeld, tegenover zijn wederpartij slechts van zijn in lid 2 bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid wordt bevrijd indien de overeenkomst wordt bekrachtigd door een na het sluiten van de overeenkomst opgerichte besloten vennootschap die, gegeven de omstandigheden van het geval, moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst op het oog hadden. Daartoe is niet voldoende dat ‘nog slechts een algemeen voornemen bestaat tot oprichting van een besloten vennootschap over te gaan’, maar is vereist dat ‘de plannen tot oprichting een begin van concretisering hebben gevonden’. Evenmin is voldoende dat na het sluiten van de overeenkomst ‘een’ besloten vennootschap is opgericht die de overeenkomst bekrachtigt. Dit geldt ook indien het voor de wederpartij van bedoelde persoon duidelijk was of behoorde te zijn dat deze niet voor zichzelf maar voor ‘een’ op te richten besloten vennootschap handelde (HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116, herhaald in Hoge Raad
3 november 1995, NJ 1996, 141).
5.7 Beoordeeld dient derhalve te worden of het bewijs is geleverd dat United Force moet worden aangemerkt als de vennootschap die [geïntimeerde] en [X] op het oog hadden toen de door United Force gestelde - en door [geïntimeerde] betwiste - huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Nu United Force zich op het rechtsgevolg van deze huurovereenkomst beroept, is het aan United Force om dit te stellen en zo nodig te bewijzen. United Force beroept zich in dit verband op de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen.
5.8 [Getuige 1] heeft als getuige, voor zover in dit verband relevant, verklaard:
“(…) Tijdens de bijeenkomst op 3 oktober 2005 heeft [X] gezegd dat hij het pand wilde huren voor een nog op te richten vennootschap waarvan [Y] directeur zou worden. [X] zei dat ze een bedrijf hadden overgenomen en in het pand een nieuw mediabedrijf wilden vestigen. Verder is daar niets over gezegd. Er is op de mededeling van [X] door geen van de aanwezigen gereageerd.
(…)
De naam United Force is in de bespreking van 3 oktober 2005 niet genoemd. Ik weet het niet helemaal zeker meer of die naam wel of niet genoemd is, maar ik herinner mij wel dat is gesproken over een nog op te richten vennootschap voor een nieuw mediabedrijf.”
5.9 [X] heeft als getuige, voor zover in dit verband relevant, verklaard:
“(…) Tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomst waar het in deze procedure om gaat is de naam United Force niet met zoveel woorden genoemd als partij die zou gaan huren. Wel is er gesproken over een nog op te richten vennootschap. Ik heb het daar over gehad. Ik heb gesproken over een nog op te richten BV met daaronder een aantal werkmaatschappijen. Ik verwijs naar productie 1 bij de dagvaarding. Dat zijn mijn aantekeningen van het gesprek van maandag 3 oktober 2005. Op het tweede blad van die aantekeningen ziet u een cirkel staan met daaraan twee maal twee kleinere cirkels. Ik heb die tekening gemaakt nadat ik op verzoek van [geïntimeerde], die wilde weten wie zijn wederpartij zou worden, had uitgelegd wie ik was, in welke companies ik deelneem. Ik heb toen aangegeven wat de bedoeling was van de nog op te richten vennootschap. Meer is daar toen niet over gezegd, het was kort en duidelijk.
(…).
Wat betreft de op te richten vennootschap heb ik gezegd dat we een nieuw bedrijf zouden oprichten dat zich specifiek zou bezighouden met media, post en drukwerk. [geïntimeerde] heeft die mededeling van mij voor kennisgeving aangenomen. (…)”.
5.10 [getuige 2] (verder: [getuige 2]) heeft als getuige verklaard:
“(…) [X] en ik hebben samen gesproken over de oprichting van United Force. In dat kader heeft [X] op zich genomen om voor de voorgenomen bedrijfsactiviteiten een
geschikt bedrijfspand te zoeken.
De naam United Force was bij ons al bekend voordat [X] bedoeld bedrijfspand ging zoeken. Over de activiteiten van [X] in dat verband kan ik verder niets verklaren. Een en ander speelde rond oktober 2005.
[X] heeft op enig moment tegen mij gezegd dat hij een bedrijfslocatie aan de [adres] in [vestigingsplaats] ten behoeve van United Force had gehuurd.
United Force heeft deze huurovereenkomst bekrachtigd na intern overleg.
(…)
Het klopt dat ik ook aandeelhouder ben van United Force. Rond 3 oktober 2005 hield ik mij bezig met het voorbereiden en het oprichten van de vennootschap. Het zou kunnen dat United Force voor het eerst op 1 november 2005 bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven. Vóór zo’n inschrijving in het handelsregister moet een en ander geregeld worden bij de notaris die vervolgens voor de inschrijving zorgdraagt. Die contacten met de notaris vonden dus al plaats voor 1 november 2005, als toen de inschrijving geschiedde. De voorbereidende werkzaamheden, die ondermeer in oktober 2005 zijn verricht, verrichtte ik op grond van afspraken tussen [X] en mij. Het is juist dat ik vanaf de eerste inschrijving ben gaan optreden als directeur van United Force.”.
5.11 [geïntimeerde] heeft als getuige, voor zover in dit verband relevant, verklaard:
“(…) Terwijl we afscheid van elkaar aan het nemen waren vroeg [getuige 1] aan wie hij het voorstel moest sturen. [X] zei toen dat het aan hem gestuurd moest worden, zijn broers mochten er niets van weten, hij deed dit alleen.
(…)
[X] zou zelf gaan huren. Hij zei dat hij het alleen zou gaan doen, zonder zijn broers.(…)”
5.12 [getuige 3] heeft als getuige, voor zover in dit verband relevant, verklaard:
“(…) Ik heb [geïntimeerde] geadviseerd op basis van zijn verhaal over het gesprek tussen [getuige 1] en [X] dat hij helemaal niet aan [X] moest verhuren.
(…)
Ik denk dat [geïntimeerde] overdonderd was zeker omdat te elfder uren de familie [X] op de proppen kwam. Ik bedoel daarmee dat ik denk dat het [geïntimeerde] niet duidelijk was dat de beoogde huurder de familie [X] was die enkele weken daarvoor nog veel druk op [geïntimeerde] heeft uitgeoefend om het bedrijfspand te kopen, terwijl [geïntimeerde] niet wilde verkopen.
(...)
[geïntimeerde] heeft niet tegen mij gezegd dat er wel overeenstemming was over een huurovereenkomst. Ik herinner mij niet dat hij heeft gezegd of er afspraken zijn gemaakt. Hij heeft gezegd dat de familie [X] de beoogd huurder was. Ik herinner mij niet of hij gesproken heeft over een vennootschap.(…)”.
5.13 [getuige 4] heeft als getuige, voor zover in dit verband relevant, verklaard:
“(…) U vraagt mij wie volgens [geïntimeerde] huurder zou worden. In het gesprek dat ik met [geïntimeerde] had is alleen over [X] gesproken.(…)”.
5.14 Uit de verklaringen van [getuige 1] en [X] kan worden afgeleid dat gesproken is over een nieuw op te richten vennootschap, die zich zou gaan bezig houden met media. [geïntimeerde] heeft ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ook aangegeven dat [X] tijdens de bespreking van 3 oktober 2005 heeft gezegd dat er een mediabedrijf zou worden opgericht. Verder kan uit de verklaring van [getuige 1] worden afgeleid dat aan [geïntimeerde] is medegedeeld dat [Y] directeur zou worden van de op te richten vennootschap. Uit geen van de verklaringen kan echter worden afgeleid dat aan [geïntimeerde] is medegedeeld dat de vennootschap met de naam United Force wederpartij bij de huurovereenkomst zou worden, nu geen der partijen dit met zoveel woorden heeft verklaard. Evenmin volgt uit de verklaringen dat over (verdere) bijzonderheden van United Force is gesproken. Zo is niet gesproken over het kapitaal van de op te richten vennootschap, de inhoud van de akte van oprichting, hetgeen omtrent United Force i.o. en United Force in het handelsregister is ingeschreven, dan wel over de bij United Force betrokken personen, anders dan [Y], terwijl ten aanzien van [Y] niet duidelijk is gemaakt welke functie hij zou gaan vervullen. Niet is gesproken over de rol van [getuige 2] als oprichter en statutair directeur van United Force en over de rol van [X] ten aanzien van de vastgoedportefeuille en er is geen inzicht gegeven in de identiteit van de aandeelhouders. Voorts dient ervan te worden uitgegaan dat de naam ‘United Force’ niet is genoemd tijdens deze bespreking, nu [X] dit namens United Force ten tijde van het pleidooi in hoger beroep met zoveel woorden heeft gezegd.
Bovendien heeft [X] verklaard dat hij heeft gesproken over een aantal werkmaatschappijen, die onder de nog op te richten vennootschap zouden worden gehangen. Bij het pleidooi heeft [X] nog aangegeven dat hij tijdens de bespreking op 3 oktober 2005 naar voren heeft gebracht dat er vier vennootschappen zouden worden opgericht, waarvan één mediabedrijf. Verder heeft ten tijde van het pleidooi aangegeven dat hij en [getuige 2] een mediabedrijf wilden opzetten en daartoe een bedrijf van [Y] hadden overgenomen, welk bedrijf in de vennootschap zou worden ingebracht en heeft hij aangegeven aan [X] te hebben medegedeeld dat er vier dochters onder een holding zouden worden gehangen. Ook heeft hij aangegeven te hebben gezegd dat ze zich bezighielden met post en drukwerk, maar dat er verder niet over gesproken is wat welke vennootschap zou gaan doen.
Uit die toelichting ter zitting kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat er volgens [X] kennelijk vijf vennootschappen betrokken waren, waarvan er vier zouden worden opgericht, hetgeen evengoed zou kunnen impliceren dat niet een nog op te richten vennootschap huurder zou worden maar een bestaande besloten vennootschap, waarin het mediabedrijf van [Y] zou worden ingebracht. In zoverre is de informatie die [X] verklaard te hebben verstrekt aan [geïntimeerde] onvoldoende consistent en concreet op United Force i.o toegespitst, mede gelet op de hoeveelheid betrokken (nog op te richten) vennootschappen en het feit dat [X] kennelijk geen verder inzicht heeft verschaft in de structuur van die vennootschappen en hun rol bij de huurovereenkomst.
5.15 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat aan [geïntimeerde] onvoldoende consistente en concrete informatie is verschaft over het feit dat de onderhandelingen namens United Force i.o. werden gevoerd en dat United Force de door [X] beoogde huurder was. Uit de verklaringen van de getuigen, gehoord aan de zijde van [geïntimeerde], kan evenmin worden afgeleid dat [geïntimeerde] heeft begrepen dat de onderhandelingen namens United Force i.o. werden gevoerd, nu in die verklaringen enkel over [X] en de familie [X] als huurder wordt gesproken.
5.16 De conclusie is dat bovengenoemde verklaringen onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het bewijs van de stelling van United Force dat de onderhandelingen namens United Force i.o. werden gevoerd en dat United Force beoogd huurder was, althans dat dit voor [geïntimeerde] duidelijk was (dan wel in redelijkheid duidelijk had moeten zijn).
5.17 Een bevestiging voor dit oordeel vormt de brief van [Q], senior bedrijfjurist bij de onderneming van [X], gericht aan [geïntimeerde], met datum 14 oktober 2005, waarin hij schrijft: “Meneer [geïntimeerde], het is evident dat sprake is van een huurovereenkomst tussen u en de heer [X].”, alsmede het feit dat [X] in de inleidende dagvaarding van het door hemzelf gestarte kort geding niet heeft gesteld dat de huurovereenkomst namens United Force i.o. is aangegaan, terwijl United Force i.o. op dat moment wel reeds was ingeschreven in het handelsregister. Hieruit zou evengoed kunnen worden afgeleid dat [X] en [geïntimeerde] hebben beoogd dat [X] zelf of een andere vennootschap dan United Force huurder zou worden.
5.18 Het feit dat [geïntimeerde] tijdens het door [X] gestarte kort geding heeft bepleit dat het hoogst onaannemelijk is dat [X] de bedrijfspanden zelf zou gaan huren, met verwijzing naar het door [X] overgelegde overzicht van de concernrelaties en het grote aantal door [X] opgerichte vennootschappen, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft immers gesteld dat hij in dit kort geding ook heeft bepleit dat het voor hem volstrekt onduidelijk was wie nu eigenlijk huurder zou gaan worden. Bovendien betekent het feit dat [geïntimeerde] vermoedde dat het de bedoeling was dat een (onderstreping hof) vennootschap huurder zou worden, nog niet zonder meer dat het voor [geïntimeerde] duidelijk was welke uiteindelijk op te richten vennootschap zijn wederpartij bij de huurovereenkomst zou worden.
5.19 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat United Force niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de door [X] gestelde huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, zodat United Force de huurovereenkomst niet kon bekrachtigen en United Force in ieder geval geen partij bij de huurovereenkomst kan zijn geworden. Nu in eerste aanleg reeds bewijslevering heeft plaatsgevonden en United Force niet nader heeft gespecificeerd wat de in eerste aanleg gehoorde getuigen nog anders zouden kunnen verklaren dan wel welke andere getuigen zij nog zou willen (doen) horen, gaat het hof aan het - algemeen geformu-leerde - bewijsaanbod van United Force voorbij. Hieruit vloeit voort dat, indien vast komt te staan dat een huurovereenkomst is gesloten, [X] pro se als wederpartij bij die huur-overeenkomst dient te worden aangemerkt. Gelet op het voorgaande falen de grieven I en II.
Lastgeving
5.20 Voordat het hof toekomt aan de vraag of een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [X] tot stand is gekomen, ziet het hof aanleiding nu reeds een oordeel te geven over de vraag wie in deze door United Force ingestelde procedure gerechtigd is een schadevordering in te stellen en zo ja welke. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen (i) de vordering tot schadevergoeding ter hoogte van de door United Force gestelde geleden en nog te lijden schade en (ii) de door [X] gestelde geleden (afgeleide) schade, bestaande uit zijn schade als aandeelhouder. Hierop hebben de grieven III en IV betrekking.
5.21 United Force vordert in deze procedure primair de schade als bedoeld onder (i) hiervóór en subsidiair de schade als bedoeld onder (ii) hiervóór. United Force heeft in dat verband gesteld dat, voor het geval [X] als wederpartij zou moeten worden beschouwd, [X] van United Force B.V. i.o., daarbij vertegenwoordigd door haar oprichter [getuige 2], last heeft gekregen in de zin van artikel 7:414 BW Pro om een huurovereenkomst voor rekening van United Force i.o. te sluiten, welke lastgevingshandeling United Force na haar oprichting heeft bekrachtigd. De consequentie hiervan is, aldus nog steeds United Force, dat [X] krachtens artikel 7:419 BW Pro gerechtigd is de schade te vorderen die United Force heeft geleden. United Force stelt zich op het standpunt dat zij in deze procedure zelf gerechtigd is die schade te vorderen, omdat [X] deze vordering bij akte van cessie van 7 juni 2006 aan United Force heeft gecedeerd.
5.22 Ter onderbouwing van haar stelling dat [X] als lasthebber van United Force i.o., vertegenwoordigd door [getuige 2], is opgetreden, verwijst United Force naar de verklaring van [getuige 2] (weergegeven onder 5.10 hiervóór), in samenhang met het feit dat [getuige 2] oprichter was van United Force, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft bestreden.
5.23 [getuige 2] heeft verklaard dat hij zich bezig hield met de oprichting van United Force, dat hij in dat kader met [X] heeft gesproken en dat [X] in verband met de oprichting van United Force en de voorgenomen bedrijfsactiviteiten van United Force op zich heeft genomen om een geschikt bedrijfspand te zoeken. Verder heeft hij verklaard dat, toen [X] heeft gezegd dat hij een bedrijfslocatie had gehuurd ten behoeve van United Force, laatstgenoemde de huurovereenkomst na intern overleg heeft bekrachtigd. Mede gelet op het feit dat United Force nadien ook daadwerkelijk door [getuige 2] is opgericht, hij als zodanig in november 2005 in het handelsregister is ingeschreven en hij na de oprichting ook de enig statutair bestuurder van United Force was, kan deze verklaring niet anders worden begrepen dan dat [getuige 2] optrad namens United Force i.o. en dat [X] zich als lasthebber jegens United Force i.o. heeft verbonden om voor rekening van United Force i.o. (later United Force) een huurovereenkomst ter zake een bedrijfslocatie te sluiten. [geïntimeerde] heeft hier niets, althans onvoldoende, tegenover gesteld.
Het enkele feit dat United Force tijdens de bespreking op 3 oktober 2005 nog niet bestond, staat er niet aan in de weg dat [getuige 2] als oprichter van United Force een rechtshandeling heeft verricht namens United Force i.o., bestaande uit het geven van een last. Evenmin staat dit eraan in de weg dat United Force na haar oprichting en bekrachtiging gebonden is aan deze, namens haar gesloten, lastgevingshandeling.
Ook de omstandigheid dat de lastgevingsovereenkomst in de akte van cessie niet is genoemd, staat - zonder nadere feiten die zijn gesteld en evenmin zijn gebleken - niet aan het bestaan van een dergelijke overeenkomst in de weg. Het feit dat [X] niet, althans op onvoldoende duidelijke wijze, aan [geïntimeerde] heeft kenbaar gemaakt dat hij handelde als lasthebber van United Force i.o., vertegenwoordigd door [getuige 2], sluit niet uit dat in de interne verhouding tussen [X] en [getuige 2], handelend namens United Force i.o., sprake was van een lastgevingsovereenkomst.
5.24 Al met al is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de stelling van United Force dat [X] als lasthebber van United Force i.o. is opgetreden niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bestreden.
5.25 Wel heeft [geïntimeerde] de stelling van United Force bestreden dat United Force die lastgevingsovereenkomst heeft bekrachtigd. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Artikel 2:203 BW Pro stelt geen bijzondere eisen aan de wijze van bekrachtiging. Bekrachtiging kan ook stilzwijgend of uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid.
[getuige 2] heeft blijkens zijn getuigenverklaring als directeur van United Force verklaard dat United Force de huurovereenkomst heeft bekrachtigd na intern overleg. In die verklaring ligt naar het oordeel van het hof reeds besloten dat [getuige 2], in zijn hoedanigheid van directeur van United Force, de lastgevingshandeling van United Force i.o. krachtens welke de huurovereenkomst door [X] zou worden gesloten, ook heeft bekrachtigd.
5.26 Het voorgaande brengt met zich dat [X] bij de onderhandelingen van de huurovereenkomst als lasthebber op zich had genomen om namens United Force, als lastgever, een huurovereenkomst voor rekening van United Force te sluiten. Nu - zoals het hof hiervóór in rechtsoverweging 5.19 heeft overwogen - United Force in ieder geval geen contractpartij bij de huurovereenkomst is geworden, is - indien vast komt te staan dat tussen [geïntimeerde] en [X] pro se wel een huurovereenkomst tot stand is gekomen - sprake van de situatie bedoeld in artikel 7:419 BW Pro, eerste zinsnede. In dat geval zou immers [X] als lasthebber in eigen naam een huurovereenkomst zijn aangegaan met [geïntimeerde] als derde, in de nakoming waarvan [geïntimeerde] tekort is geschoten. [X] zou dan - mits aan de overige voorwaarden van artikel 7:419 BW Pro is voldaan - de schade die United Force als lasthebber heeft geleden, van [geïntimeerde] kunnen vorderen.
5.27 In deze procedure is het echter United Force die (primair) haar eigen gestelde schade heeft gevorderd. Alhoewel tussen [geïntimeerde] en United Force geen overeenkomst tot stand is gekomen, kan deze vordering van United Force desondanks toewijsbaar zijn indien (in ieder geval) vast komt te staan dat [X] zijn vordering uit hoofde van artikel 7:419 BW Pro aan United Force heeft overgedragen. Indien dit niet komt vast te staan, dient er, zonder nadere feiten en omstandigheden - die echter niet zijn gesteld en evenmin zijn gebleken - van te worden uitgegaan dat uitsluitend [X] gerechtigd is om die schade van United Force te vorderen.
5.28 United Force heeft gesteld dat, voor het geval een huurovereenkomst tussen [X] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen, [X] zijn vordering uit hoofde van artikel 7:419 BW Pro aan United Force heeft overgedragen. United Force heeft in dat verband verwezen naar de akte van cessie van 27 juni 2006. In die akte staat het volgende:
“ IN AANMERKING NEMENDE:
- dat [X] op of omstreeks 3 oktober 2005 een huurovereenkomst heeft gesloten met de heer [geïntimeerde] (“[geïntimeerde]”) met betrekking tot kantoren en bedrijfsruimten staande en gelegen te [vestigingsplaats] aan de [adressen], welke overeenkomst tevens een optie tot huur van één van bedoelde panden bevatte;
- dat bedoelde huurovereenkomst is aangegaan ten behoeve van United Force en United Force de huurovereenkomst c.q. rechtshandelingen van [X] in het kader van die huurovereenkomst na haar oprichting heeft bekrachtigd;
- dat de huurovereenkomst als gevolg van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] is ontbonden en United Force in rechte een vordering tot schadevergoeding jegens [geïntimeerde] aanhangig heeft gemaakt;
- dat [geïntimeerde] die vordering bestrijdt door de stellen, dat er geen sprake is van identiteit met betrekking tot United Force zoals onder andere bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1992, NJ 1993, 116;
- dat United Force die stellingname betwist;
- dat wanneer het standpunt van [geïntimeerde] niettemin juist mocht blijken te zijn [X] een vordering heft op [geïntimeerde] die gelijk is aan de thans door United Force aanhangig gemaakte vordering op [geïntimeerde], en [X] die vordering voorwaardelijk aan United Force wenst over te dragen, in het kader waarvan partijen het volgende zijn overeengekomen:
1. [X] draagt hierbij zijn hierboven in de considerans omschreven vordering onder de daarin genoemde voorwaarden op [geïntimeerde] over aan United Force, welke overdracht United Force bij deze aanvaardt.
2. United Force en/of [X] zullen deze (voorwaardelijke) cessie ten spoedigste doen mededelen aan [geïntimeerde].
(…)”.
5.29 Naar het oordeel van het hof kan de vordering die [X] uit hoofde van artikel 7:419 BW Pro geldend zou kunnen maken, worden beschouwd als ‘een vordering van [X] die gelijk is aan de thans door United Force aanhangig gemaakte vordering op [geïntimeerde]’, zoals vermeld in de akte van cessie. [X] is immers krachtens artikel 7:419 BW Pro gerechtigd de schade die United Force heeft geleden van [geïntimeerde] te vorderen. Uit het feit dat die vordering wordt genoemd als de vordering die wordt overgedragen, kan worden afgeleid dat [X] en United Force hebben beoogd om de vordering van [X] uit hoofde van artikel 7:419 BW Pro aan United Force over te dragen.
5.30 [geïntimeerde] heeft daar, naar het oordeel van het hof niets, althans onvoldoende, tegenovergesteld. Waar [geïntimeerde] die cessie betwist, berust dit op de stelling dat er geen lastgeving was, welk betoog, zoals het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld, niet wordt gevolgd.
5.31 Voor zover [geïntimeerde] nog betoogt dat artikel 2:203 BW Pro als lex specialis van artikel 7:419 BW Pro dient te worden beschouwd en het beroep op artikel 7:419 BW Pro om die reden faalt, volgt het hof [geïntimeerde] daarin niet. De omstandigheid dat artikel 2:203 BW Pro bescherming beoogt te bieden tegen de situatie dat een partij als [geïntimeerde] wordt geconfronteerd met een andere wederpartij dan die partijen bij het sluiten van de overeenkomst op het oog hadden, sluit een beroep op artikel 7:419 BW Pro naar het oordeel van het hof niet uit. Voornoemde omstandigheid brengt niet zonder meer met zich dat artikel 2:203 BW Pro ook beoogt te voorkomen dat de wederpartij, die tekortschiet in de nakoming van een voor rekening van een lastgever gesloten overeenkomst, wordt aangesproken voor de door hem daardoor veroorzaakte schade van die lastgever, zulks evenwel binnen de grenzen van hetgeen omtrent de verplichting tot schadevergoeding van de wederpartij overigens uit de wet voortvloeit.
5.32 Ook het betoog van [geïntimeerde] dat de gestelde schade van United Force voor haar niet voorzienbaar was, omdat zij niet bekend was met de lastgeving, faalt. Uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen, alsmede uit hetgeen [geïntimeerde] ten tijde van het pleidooi heeft verklaard, volgt duidelijk dat het [geïntimeerde] bekend was dat in het gehuurde een of meerdere bedrijven zouden worden gevestigd. Naar het oordeel van het hof was het derhalve voor [geïntimeerde] voorzienbaar, althans had het hem voor redelijkerwijze voorzienbaar moeten zijn, dat zijn wederpartij ingeval van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst schade zou leiden in de vorm van kosten bestaande uit en verband houdend met het betrekken van alternatieve huurruimte voor het/de desbetreffende bedrijf/bedrijven. Daarvoor is naar het oordeel van het hof, zonder nadere feiten - die [geïntimeerde] niet heeft gesteld en die evenmin zijn gebleken - niet noodzakelijk dat [geïntimeerde] exact bekend was met de identiteit van die wederpartij.
5.33 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [X] zijn vordering uit hoofde van artikel 7:419 BW Pro krachtens cessie aan United Force heeft overgedragen en dat United Force in deze procedure is gerechtigd om die vordering namens [X] in te stellen en haar eigen schade als lastgever te vorderen. In zoverre slagen de grieven III en IV.
Totstandkoming huurovereenkomst
5.34 Het hof komt hiermee toe aan de vraag of United Force schade heeft geleden. Dit is afhankelijk van het antwoord op de vraag of vast komt te staan dat tussen [X] en [geïntimeerde] een huurovereenkomst tot stand is gekomen, zoals United Force heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft betwist.
5.35 Het hof zal die vraag zelf beantwoorden. Het hof ziet geen aanleiding om de zaak terug te verwijzen naar de kantonrechter, zoals [geïntimeerde] heeft verzocht. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, die een uitzondering op de hoofdregel, inhoudende dat ingeval van vernietiging van een eindvonnis in eerste aanleg een verbod tot terugverwijzing geldt, rechtvaardigen.
5.36 Het hof stelt voorop dat United Force, als partij die zich op de rechtsgevolgen van de huurovereenkomst beroept, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de gestelde huurovereenkomst tussen [X] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen (artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv)).
5.37 United Force heeft in dat verband gesteld dat er vier personen bij de onderhandelingen over de huurovereenkomst aanwezig waren en dat daarvan drie als getuige zijn gehoord. United Force beroept zich op de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [X], alsmede op hetgeen [getuige 1] in de vrijwaringsprocedure naar voren heeft gebracht.
5.38 [getuige 1] heeft ten aanzien van de totstandkoming van de huurovereenkomst als volgt verklaard:
“(…)
Er is geen twijfel over mogelijk dat op 3 oktober 2005 tussen [X] en [geïntimeerde] een huurovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de panden aan de [adres] in [vestigingsplaats].
Wat ik over de bespreking van 3 oktober 2005 heb geschreven in mijn als productie 4 bij conclusie van antwoord in vrijwaring overgelegde verslag is in overeenstemming met de waarheid.
Tijdens het overleg is er onderhandeld over de prijs en is uiteindelijk een huurprijs afgesproken van € 210.000,00 per jaar. [geïntimeerde] had geen problemen met de optie op [adres 2] omdat hij naar zijn zeggen die bedrijfshal met een flexibel contract met een korte opzegtermijn aan de Glasfabriek had verhuurd. [geïntimeerde] heeft geen enkel voorbehoud gemaakt wat betreft de eigendom van het parkeer terrein. Tijdens de rondleiding voorafgaand aan de bespreking heeft hij gezegd dat het parkeerterrein van hem was. Uiteindelijk is voor het parkeerterrein een huurprijs afgesproken van € 10.000,00. [geïntimeerde] heeft volwaardig meegedaan aan de bespreking op 3 oktober 2005. Ik heb hem niet overruled. Dat is niet aan de orde geweest.
Er zijn geen onderdelen in de overeenkomst aan te wijzen die speciaal door mijn tussenkomst zijn afgesproken. We hebben met zijn vieren onderhandeld en daar is een akkoord uitgekomen dat we met een handdruk hebben bezegeld. [X] vroeg vervolgens of er niet iets op papier gezet moest worden. Ik heb toen gezegd: “een man een man, een woord, een woord”. [geïntimeerde] heeft dat bevestigd.
(…).”
5.39 In de aantekeningen waarover [getuige 1] als getuige verklaart, staat het volgende:
“(…)
- Ingang huur 1 januari 2006;
- Gebruik hal [adres 4] + kantoor [adres 1] en [adres 3] mag vanaf 1 december a.s. gebruikt worden door huurder;
- Huurprijs totaal € 210.000,00 inclusief hal [adres 2] (optie);
- Huur is verdeeld in een huur voor de kantoren van € 25.200,00, de hal € 95.000,00 en het parkeerterrein € 10.000,00. Het resterende deel € 79.800,00 is voor [adres 2] welke in optie wordt verkregen door [X];
- Optie op hal [adres 2] is afgesproken voor maximaal 3 jaar waarbij deze hal in 4 weken op verzoek van huurder opleverbaar moet zijn;
- (…)
- Contractstermijn 5 + optie 4 x 5 jaar met opzeggingsmogelijkheid tussentijds na 1,5 en 3 jaar door huurder, uitsluitend in de eerste 5 jaars periode.
(…)”
5.40 Getuige [X] heeft ten aanzien van de totstandkoming van de huurovereenkomst als volgt verklaard:
“(…)
De punten die zijn bevestigd in de brief van 14 oktober 2005 (productie 5 bij dagvaarding) zijn de afspraken die zijn gemaakt op 3 oktober 2005, zoals verwoord op mijn eerder genoemde aantekeningen van die bijeenkomst.
Aan het eind van die bijeenkomst heb ik een samenvatting gegeven van wat tijdens die bijeenkomst was afgesproken. De punten op mijn aantekeningen zijn de conclusies van de onderhandelingen op de deelpunten op die avond. Aan het eind heb ik die punten nog eens allemaal doorgenomen met de andere aanwezigen. Ik heb de makelaar nog gevraagd of het ook niet op papier gezet moest worden die avond, maar hij vond dat niet nodig. De afspraken waren volgens hem duidelijk genoeg.
Anders dan [geïntimeerde] stelt was er wel volledige overeenstemming over de huurprijs. Op het tweede blad van mijn aantekeningen kunt u zien dat voor [adressen] een huurprijs van € 120.200,00 is afgesproken, voor [adres 2] waarvoor een huuroptie was overeengekomen € 79.800,00, dus in totaal € 200.000,00. Voor het parkeerterrein wilde [geïntimeerde] € 20.000,00. Dat hebben we afgemaakt op het omcirkelde bedrag van
€ 10.000,00.
Op het betreffende parkeerterrein stonden op dat moment vrachtwagens van [geïntimeerde]. Hij heeft er met geen woord over gesproken dat het parkeerterrein niet van hem was. [geïntimeerde] heeft tijdens de bijeenkomst van 3 oktober 2005 actief deelgenomen aan de onderhandelingen. Uit de details op mijn aantekeningen kunt u zien dat hij een stevig onderhandelaar is, over al die punten is in detail met hem gesproken.
[getuige 1] heeft een rol gespeeld zoals een makelaar die moet spelen. Hij stuurde af en toe bij bijvoorbeeld door aan te geven hoe het er op een bepaald punt in de markt er voor stond. Hij heeft voor [geïntimeerde] een goede deal tot stand gebracht. Zoals een goede makelaar betaamd speelde [getuige 1] soms een leidende rol en som een volgende rol.
(…)
Bij de bijeenkomst op 3 oktober 2005 waren aanwezig [geïntimeerde], zijn makelaar, [getuige 1], [Y] (aandeelhouder van de op te richten vennootschap) en ikzelf.
De onderhandelingen op 3 oktober 2005 zijn afgesloten met een handdruk, nadat we over en weer hadden bevestigd dat we een deal hadden. We hebben daarbij utigesproken: een man een man, een woord, een woord”.(…)
Het is niet juist dat ik binnen 8 uur door [geïntimeerde] ben gebeld met de mededeling dat het voorstel van [X] niet akkoord was. [geïntimeerde] heeft mij de volgende ochtend tussen 7.30 uur en 8.00 uur gebeld. [geïntimeerde] heeft niet gezegd dat hij op mijn voorstel wilde ingaan, maar hij heeft gezegd dat hij zich niet kon houden aan hetgeen we de vorige avond hadden afgesproken. Ik heb hem gezegd dat we een overeenkomst hadden.”
5.41 In de handgeschreven aantekeningen van [X] waarover hij als partij-getuige heeft verklaard, staat het volgende:
“Kantoor 280 m2 – 1 +5
Hal 2000 m2 ??(…) [adres 4]
optie hal 1700 met aanvraag 4 Wkn
max 3 Jaar [adres 2]
(…)
huurtermijn 5+4x5 optie (…)
opzeg mogelijkheid na 1.5 en na 3 Jaar
(…)
1 Januari contract
Parkeer plaats 1-1-2006
wij mogen er al in Dec”
5.42 Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] en die van de getuige [X], die de verklaring van [getuige 1] ondersteunt, kan, wanneer die verklaringen afzonderlijk en in onderling verband worden bezien, worden afgeleid dat tijdens de bespreking van 3 oktober 2005 een huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en [X] met betrekking tot [adressen] alsmede het parkeerterrein met de modaliteiten als weergegeven in rechtsoverweging 5.39 hierboven, nu zij zeer concreet aangeven dat over deze modaliteiten is gesproken en overeenstemming is bereikt. Beiden verklaren ook met zoveel woorden dat zij hun akkoord hebben bezegeld met een handdruk en de woorden: ‘een man een man, een woord een woord’. Het hof heeft - anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd - geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] te twijfelen. Het enkele feit dat hij [X] kende, acht het hof daarvoor onvoldoende. Daartoe is temeer reden, nu [getuige 1], hoewel [geïntimeerde] hem in vrijwaring heeft gedagvaard, stellig vasthoudt aan zijn op dit punt ten nadele van [geïntimeerde] strekkende verklaring.
5.43 Tegenover de verklaringen van [getuige 1] en [X] staan de verklaringen van de getuigen aan de zijde [geïntimeerde]. De verklaring van [geïntimeerde] komt er op neer dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft ontkend dat er een huurovereenkomst tot stand is gekomen en zich op het standpunt stelt dat na de bespreking van 3 oktober 2005 uitsluitend is afgesproken dat [geïntimeerde] een voorstel aan [X] zou doen. Het hof acht deze enkele verklaring echter op zichzelf onvoldoende om de verklaringen van [X] en [getuige 1] te ontkrachten. Weliswaar hebben de echtgenote van [geïntimeerde] en [Getuige 4] als getuigen verklaard dat [geïntimeerde] tegen hen uitdrukkelijk heeft gezegd dat er op 3 oktober 2005 nog geen huurovereenkomst tot stand is gekomen en heeft [getuige 3] als getuige verklaard dat hij niet dacht dat er al een huurovereenkomst tot stand was gekomen, maar die getuigenverklaringen kunnen [geïntimeerde] niet baten. Die getuigen zijn immers niet bij de bespreking op 3 oktober 2005 aanwezig geweest en zij kunnen derhalve niet uit eigen wetenschap verklaren wat ten tijde van die bespreking is voorgevallen en besproken.
Daar komt nog bij dat de verklaring van [getuige 3], naar het oordeel van het hof, veeleer een bevestiging van de stelling van United Force vormt. [getuige 3] heeft immers ver-klaard dat hij in reactie op de mededeling van [geïntimeerde] dat over een aantal huuropties is gesproken, heeft gezegd: “beste [geïntimeerde], die parkeerplaatsen kun je niet verhuren want die zijn niet van jou maar zijn van mij”en dat hij [geïntimeerde] heeft geadviseerd dat hij “op basis van zijn verhaal over het gesprek tussen [getuige 1] en [X] (…) helemaal niet aan [X] moest verhuren.” Uit die reactie kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich tot die mededeling niet had gerealiseerd dat hij geen eigenaar van het parkeerterrein was, hetgeen steun biedt voor de verklaring van [X] dat [geïntimeerde] de volgende dag tegen hem heeft gezegd dat hij zich niet kon houden aan hetgeen ze de vorige avond hadden afgesproken.
5.44 Het feit dat alle van de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen, hebben bevestigd dat [geïntimeerde] overstuur was na de bespreking, kan [geïntimeerde] evenmin baten. Dit sluit immers niet uit dat er tijdens de bespreking van 3 oktober 2005 wel een huurovereenkomst tot stand is gekomen.
5.45 Verder heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard dat hij tijdens het gesprek volledig buiten spel is gesteld en dat uitsluitend [X] en [getuige 1] het woord voerden. Nog daargelaten dat [X] en [geïntimeerde] in andere zin hebben verklaard, heeft [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep aangegeven dat [X] bijna een uur lang onophoudelijk heeft gesproken en dat [getuige 1] tijdens de bespreking vrijwel niets heeft gezegd. De verklaringen van [geïntimeerde] zijn op dit punt onvoldoende consistent en kunnen hem ook daarom niet baten.
5.46 Al met al acht het hof de verklaringen van [getuige 1] en [X] voldoende concreet en overtuigend en zijn de daartegenover staande verklaringen van de getuigen van [geïntimeerde] onvoldoende om hetgeen door [getuige 1] en [X] is verklaard te ontkrachten. Het bewijs is hiermee naar het oordeel van het hof geleverd. Nu [geïntimeerde] geen andere feiten of omstandigheden heeft aangedragen die het door United Force geleverde bewijs kunnen ontkrachten, komt het hof tot de conclusie dat tussen [geïntimeerde] en [X] op 3 oktober 2005 een huurovereenkomst tot stand is gekomen.
5.47 Het hof gaat voorbij aan het betoog van [geïntimeerde] dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat hij aan die huurovereenkomst wordt gehouden. De omstandigheid dat [geïntimeerde] binnen 12 uur heeft aangegeven dat hij de huurovereenkomst niet zou nakomen, terwijl de huurovereenkomst per 1 januari 2006 zou ingaan, leidt er, zonder nadere feiten, die niet zijn gesteld en evenmin zijn gebleken, niet toe dat [geïntimeerde] de door hem gesloten overeenkomst niet behoeft na te komen. Ook het beroep van [geïntimeerde] op overmacht faalt, omdat [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die een beroep op overmacht zouden kunnen rechtvaardigen.
5.48 [geïntimeerde] heeft als (subsidiair) verweer een beroep op dwaling gedaan. Ook dit beroep faalt naar het oordeel van het hof. Het feit dat [geïntimeerde] niet kon voldoen aan de voorwaarden gesteld in de huurovereenkomst, te weten het verhuren van de parkeerplaatsen, alsmede het feit dat de voorwaarden in de huurovereenkomst voor [geïntimeerde] nadelig zouden zijn, dienen - nog daargelaten dat [geïntimeerde] die laatste stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd - gelet op het voorgaande voor rekening van [geïntimeerde] te blijven.
5.49 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] aan de huurovereenkomst is gebonden. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] geen uitvoering aan de huurovereenkomst heeft gegeven, staat vast dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van die huurovereenkomst. Gelet op het voorgaande brengt dit met zich dat [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk is voor de daardoor door United Force geleden schade.
Schade
5.50 United Force heeft de door haar gestelde schade bij conclusie na enquête, tevens houdende akte wijziging c.q. vermeerdering van eis nader geconcretiseerd. Zij stelt dat haar schade bestaat uit de navolgende posten:
(i) de hogere kosten die gemoeid waren met het op korte termijn huren van alternatieve huurruimte, gelegen aan de [adres 5] te [plaats]. Die kosten heeft zij over de jaren 2006 en 2007 begroot op € 239.600,--, te vermeerderen met wettelijke rente. Ten aanzien van de schade die zij na 1 januari 2008 stelt te hebben geleden, heeft zij verzocht om verwijzing naar de schadestaatprocedure.
(ii) de kosten die verband hielden met het gebruiksklaar maken van de alternatieve huurruimte aan de [adres 5] te [plaats]. United Force heeft daartoe gesteld dat het pand aan de [adres] turn-key door [geïntimeerde] zou worden opgeleverd, terwijl in het pand aan de [adres 5] verschillende verbouwingen moesten worden uitgevoerd en verbeteringen moesten worden aangebracht. United Force heeft die kosten begroot op € 150.000,--;
(iii) de door United Force ten opzichte van het pand aan de [adres] gemaakte hogere energiekosten, begroot op € 2.000,-- per maand, en op in totaal € 48.000,-- over 2006 en 2007 gezamenlijk. Ten aanzien van de door haar gemaakte kosten na 1 januari 2008 heeft zij verzocht om verwijzing naar de schadestaatprocedure;
(iv) de kosten ter zake de extra gemaakte reistijd van de bij United Force betrokken bestuurders, vanwege het feit dat de bedrijfsruimte aan de [adres 5] qua afstand en reistijd ten opzichte van de woonplaats van de bij United Force betrokken bestuurders verder was dan de bedrijfsruimte aan de [adres]. United Force heeft die kosten begroot op € 5.000,-- over de jaren 2006 en 2007. Ten aanzien van de door haar gemaakte kosten na 1 januari 2008 heeft zij verzocht om verwijzing naar de schadestaatprocedure;
(v) de kosten van juridische bijstand, onder andere bestaande uit:
- de kosten van het gevoerde kort geding, door United Force begroot op € 9.595,-- exclusief BTW;
- de proceskosten ter hoogte van € 1.131,93 waartoe United Force in dat kort geding is veroordeeld en die zij aan [geïntimeerde] heeft betaald;
- de proceskosten in deze procedure, waaronder de gemaakte kosten van in totaal € 598,78 in verband met het leggen van conservatoir beslag ten laste van [geïntimeerde].
Ten aanzien van de schade vermeld onder (i)
5.51 Het door United Force begrote schadebedrag van € 239.600,-- over de periode van
1 januari 2006 tot 1 januari 2008, komt volgens United Force overeen met het verschil tussen de huurprijs die zij daadwerkelijk over die periode heeft betaald en de huurprijs die zij over die periode aan de [adres] zou hebben betaald. Het hof constateert dat United Force er hierbij kennelijk van uitgaat dat zij de optie ten aanzien van [adres 2] niet zou hebben uitgeoefend. Zij gaat immers uit van een totaal verschuldigde huurprijs van € 130.200,-- per jaar (bestaande uit een bedrag van € 120.200,-- per jaar voor [adressen] en € 10.000 per jaar ter zake van het parkeerterrein). Verder gaat United Force uit van een daadwerkelijk betaalde huurprijs van € 250.000,-- per jaar. Ter onderbouwing van dit bedrag heeft zij een huurovereenkomst overlegd ter zake van de [adres 5], gesloten tussen de heer [Z] enerzijds en United Force i.o., vertegenwoordigd door Winkelhof, anderzijds. De huurovereenkomst is door United Force i.o. op 12 dan wel 21 december 2005 ondertekend en door de heer [Z] op 22 december 2005. In die huurovereenkomst staat dat de aanvangsprijs van het gehuurde op jaarbasis € 300.000,-- bedraagt, te betalen in vier termijn, per betaalperiode van drie maanden, waarbij de eerste betaalperiode betrekking heeft op de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2006. Verder is vermeld dat de huurprijs voor het eerst met ingang van 1 januari 2008 wordt aangepast en dat voor de eerste twee jaren een korting geldt van € 50.000,-- exclusief BTW per jaar.
5.52 [geïntimeerde] heeft zowel de schade als het causaal verband gemotiveerd betwist. Verder heeft [geïntimeerde] gesteld dat, indien United Force al schade zou hebben geleden, zij haar schade niet heeft beperkt. Tot slot doet [geïntimeerde] een beroep op voordeels-toerekening.
Het hof is van oordeel dat - zoals [geïntimeerde] terecht heeft betoogd - niet is vast komen te staan dat United Force het gehuurde heeft gehuurd en de huurprijs heeft voldaan, nu ieder bewijs daarvan, zoals een proces-verbaal van oplevering en betalingsbewijzen, ontbreekt. Evenmin heeft United Force de juistheid van haar stelling dat United Force (i.o.) halsoverkop andere huurruimte heeft moeten zoeken en dat zij in die periode geen alternatieve - goedkopere - huurruimte meer heeft kunnen vinden, aangetoond. Bezien in het licht van het feit dat United Force van 4 oktober 2005 tot 1 januari 2006 de tijd had om andere huurruimte te zoeken, de eigen stelling van United Force dat zij binnen enkele uren een huurovereenkomst sluit en het betoog van [geïntimeerde] dat het aanbod van bedrijfsruimte groot was, is die enkele stelling van United Force onvoldoende. Evenmin heeft United Force een voldoende duidelijke verklaring gegeven voor het aanzienlijke verschil in huurprijs tussen het bedrijfspand aan de [adres 5] en de bedrijfsruimten aan de [adres], terwijl onvoldoende duidelijk is in hoeverre van vergelijkbare objecten sprake is.
5.53 Al met al is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat United Force de door haar begrote schade van € 239.600,-- over de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2008 heeft geleden en dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk is. Het hof zal United Force in de gelegenheid stellen om bescheiden over te leggen teneinde de door haar gestelde schade van € 239.600,-- te bewijzen.
5.54 Voor zover United Force stelt schade te hebben geleden in verband met het huren van alternatieve huurruimte na 1 januari 2008 en in dat verband verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert, zal het hof die vordering bij eindarrest afwijzen. United Force heeft op geen enkele wijze gesteld en aannemelijk gemaakt dat zij na die periode schade zal lijden, terwijl zij daartoe bij memorie van grieven van 1 september 2009 wel geacht wordt in staat te zijn geweest. Bovendien valt, zonder nader gestelde feiten en omstandigheden, die ontbreken, niet in te zien dat zij in een periode van twee jaar niet in staat is geweest om zowel qua oppervlakte als huurprijs vergelijkbare alternatieve huurruimte te vinden.
Ten aanzien van de verbouwingskosten genoemd onder (ii) en (iii)
5.55 Het hof is van oordeel dat, zelfs indien de gestelde verbouwings- en energiekosten daadwerkelijk door United Force zijn gemaakt - zij heeft immers geen specificatie van die kosten overgelegd - de vordering tot schadevergoeding op dit punt niet toewijsbaar is.
In de eerste plaats heeft United Force haar - door [geïntimeerde] betwiste - stelling dat [geïntimeerde] het pand turn-key en met energiesparende lampen zou opleveren niet, althans onvoldoende onderbouwd. Zulks volgt ook niet uit de (getuigen)verklaringen van [getuige 1] en [X] en evenmin uit de door hen gemaakte aantekeningen. Daar komt bij dat het - gelet op het korte tijdsbestek van hooguit een aantal uur waarbinnen is onderhandeld - niet voor de hand ligt dat in detail over de oplevering is gesproken. In zoverre heeft United Force niet, althans onvoldoende aan haar stelplicht voldaan ten aanzien van het vereiste conditio sine qua non verband.
5.56 Voor de verbouwingskosten kan daar nog aan worden toegevoegd dat United Force niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft gesteld dat deze verbouwingskosten redelijkerwijs noodzakelijk waren. Verder is niet gesteld of gebleken dat United Force in de periode van 4 oktober 2004 tot 1 januari 2006 geen alternatieve huurruimte zou hebben kunnen vinden waarbij verbouwingskosten van een dergelijke grote omvang niet noodzakelijk waren, hetgeen mede gelet op de stelling van [geïntimeerde] dat er voldoende alternatieven in de omgeving [vestigingsplaats] waren en gelet op het aanzienlijke verschil in huurprijs voor de [adres 5] en de [adres], wel op haar weg had gelegen. Evenmin heeft United Force feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat het voor [geïntimeerde] voorzienbaar was dat hij bij de niet-uitvoering van de huurovereenkomst zou worden geconfronteerd met een dergelijke (hoge) kostenpost. Deze schade kan derhalve in redelijkheid niet aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Nu United Force op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan ziet het hof geen aanleiding tot het geven van een nadere bewijsopdracht.
5.57 Ten aanzien van de energiekosten kan daar nog aan worden toegevoegd dat United Force het gestelde verschil in kosten voor de [adres] en aan de [adres 5] niet heeft onderbouwd. Bovendien staat de gestelde schade in een dusdanig ver verwijderd verband tot de tekortkoming, dat deze - mede bezien in het licht van het korte tijdsbestek waarop de onderhandelingen hebben plaatsgevonden en de aard van de schade - in redelijkheid niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Ook deze vordering dient te worden afgewezen.
Ten aanzien van de kosten vermeld onder (iv)
5.58 Naar het oordeel van het hof zijn ook deze kosten niet toewijsbaar. Nog daargelaten dat United Force deze door haar gestelde en door [geïntimeerde] betwiste schadepost niet heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat deze schade in een dusdanig ver verwijderd verband staat tot de tekortkoming, dat deze - mede bezien in het licht van het korte tijdsbestek waarop de onderhandelingen hebben plaatsgevonden en de aard van de schade - in redelijkheid niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
Ten aanzien van de kosten vermeld onder (v)
5.59 De door United Force gevorderde advocaatkosten van € 9.595,-- exclusief BTW ter zake van het gevoerde kort geding, zijn evenmin toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat deze meer omvatten dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
5.60 De vordering tot terugbetaling van de proceskosten ter hoogte van € 1.131,93 waartoe United Force in dat kort geding is veroordeeld en die zij aan [geïntimeerde] heeft betaald, is niet toewijsbaar. Naar het oordeel van het hof heeft United Force - zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt - onvoldoende gemotiveerd gesteld dat United Force ter zake van deze veroordeling schade heeft geleden, nu deze kort geding procedure speelde tussen [X] en [geïntimeerde] en [X] in de kosten van deze procedure is veroordeeld. Bovendien verzet het gesloten systeem van rechtsmiddelen zich ertegen dat United Force, nu zij geen hoger beroep tegen dit vonnis heeft ingesteld, alsnog middels de onderhavige procedure deze veroordeling teniet zou kunnen doen.
5.61 Wat betreft de gevorderde proceskosten ter zake van de onderhavige procedure, waaronder de gemaakte kosten van in totaal € 598,78 in verband met het leggen van conservatoir beslag ten laste van [geïntimeerde], zal het hof zijn oordeel aanhouden.
Overige schade
5.62 Voor zover United Force heeft beoogd te stellen dat zij, naast de hiervoor vermelde schadeposten, nog schade heeft geleden of zal lijden en ten aanzien van die schade verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert, zal het hof ook die vordering bij eindarrest afwijzen, nu United Force het bestaan van die schadeposten op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt.
Conclusie met betrekking tot de schade
5.63 De conclusie van het voorgaande is dat United Force in de gelegenheid zal worden gesteld om bij akte ter rolle van [8 juni 2010] bescheiden over te leggen, teneinde de door haar gestelde schade van € 239.600,-- als bedoeld in rechtsoverweging 5.50 onder (i) te bewijzen. [geïntimeerde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hier bij akte ter rolle van [6 juli 2010] op te reageren. De overige vorderingen van United Force tot vergoeding van schade, alsmede de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, zal het hof bij eindarrest afwijzen.
5.64 Het hof ziet aanleiding om na voornoemde aktewisselingen een comparitie van partijen te gelasten voor het bespreken van de inlichtingen en van hetgeen overigens in die akten omtrent de schade is vermeld en voor het beproeven van een minnelijke schikking. Dit sluit uiteraard niet uit dat partijen zelf op basis van dit arrest en met behulp van hun raadslieden in onderling overleg trachten hun geschil op minnelijke wijze te beëindigen.
Ontbinding
5.65 United Force heeft nog gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat United Force de huurovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden dan wel dat die overeenkomst is ontbonden. In dat verband heeft United Force gesteld dat zij die huurovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden door middel van een daartoe strekkende buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, die zij in de aanloop van de procedure aan [geïntimeerde] c.q. zijn raadsman heeft gezonden. United Force heeft die verklaring echter niet overgelegd. Het hof zal United Force ter rolle van [8 juni 2010] in de gelegenheid stellen die brief over te leggen, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld om hier bij akte ter rolle van [6 juli 2010] op te reageren.
Slotsom
5.66 De slotsom is:
- dat het hof United Force bij eindarrest niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 maart 2007;
- dat de grieven I en II falen;
- dat de grieven III en IV in zoverre slagen, dat United Force gerechtigd is om in deze procedure de schade te vorderen die zij heeft geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de huurovereenkomst;
- dat United Force in de gelegenheid zal worden gesteld om bij akte ter rolle van 8 juni 2010 bescheiden over te leggen, teneinde de door haar gestelde schade van € 239.600,-- als bedoeld in rechtsoverweging 5.50 onder (i) te bewijzen, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld om hier bij akte ter rolle van 6 juli 2010 op te reageren;
- dat United Force ter rolle van 8 juni 2010 in de gelegenheid zal worden gesteld om de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring als vermeld in rechtsoverweging 5.65 over te leggen, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld om hier bij akte ter rolle van 6 juli 2010 op te reageren;
- dat het hof na voornoemde aktewisselingen een comparitie van partijen zal gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen over hetgeen in die akten omtrent de schade is vermeld, alsmede voor het beproeven van een minnelijke schikking, en
- dat het hof bij eindarrest de overige vorderingen van United Force tot vergoeding van schade alsmede die tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal afwijzen.
5.67 Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.
5.68 Iedere beslissing, waaronder in ieder geval een oordeel omtrent grief V en de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst, zal verder worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
stelt United Force in de gelegenheid om bij akte ter rolle van 8 juni 2010
(i) bewijsstukken over te leggen, teneinde de door haar gestelde schade van € 239.600,-- als bedoeld in rechtsoverweging 5.50 onder (i) te bewijzen en
(ii) de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring als vermeld in rechtsoverweging 5.65 over te leggen;
stelt [geïntimeerde] vervolgens in de gelegenheid om bij akte ter rolle van 6 juli 2010 op de akte van United Force te reageren;
bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en United Force vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.64 is aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met november 2010 zullen opgeven op de roldatum van 6 juli 2010, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, C.J.H.G. Bronzwaer en
E.W.M. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2010.