Uitspraak
Arrest d.d. 25 mei 2010
Zaaknummer 200.031.494/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [naam] Holding B.V.,
hierna te noemen Holding;
2. Flevoland Invest B.V. ,
hierna te noemen Flevoland, en
3. [naam] Supermarkten Almere Buiten-Oost B.V.,
hierna te noemen Supermarkten,
allen gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, tevens eiseressen in het incident,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie
gepleit heeft mr. V.H. Affourtit, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
de gemeente Almere,
zetelende te Almere,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem, voor wie gepleit heeft mr. C.N.J. Kortmann, kantoorhoudende te Amsterdam.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 27 oktober 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellanten] hebben een akte uitlating tevens houdende aanvulling / wijziging van eis genomen, waarbij producties zijn overgelegd.
De gemeente heeft een akte genomen, waarbij eveneens producties zijn overgelegd.
Vervolgens hebben beide partijen een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Reikwijdte van het (resterende) geschil / vermeerdering van eis
1. In het tussenarrest van 27 oktober 2009 heeft het hof beslist op de vorderingen in (oorspronkelijk) reconventie en heeft het een beslissing op de vorderingen in (oorspronkelijke) conventie aangehouden. Thans liggen dan ook alleen de vorderingen in (oorspronkelijke) conventie ter beoordeling voor.
2. [appellanten] hebben de primaire vordering onder 4. gewijzigd/aangevuld, in dier voege dat zij thans vorderen:
"de gemeente te veroordelen om aan [appellanten] de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals nader aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de Intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen."
De onderstreepte passage is een aanvulling op de oorspronkelijke eis en is dan ook als een wijziging van eis te beschouwen. De gemeente heeft zich tegen deze wijziging van eis verzet.
3. Het hof stelt bij de beoordeling van deze wijziging van eis voorop dat de in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten liggende twee-conclusie-regel de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis beperkt, in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan bij memorie van grieven kan veranderen of vermeerderen (Hoge Raad 20 juni 2008, NJ 2009, 21). In dit geval hebben partijen na het pleidooi in hoger beroep echter onderhandeld over een minnelijke regeling en heeft het hof hun, naar aanleiding van hetgeen zij het hof hadden laten weten over het onderhandelingsverloop, de gelegenheid geboden zich uit te laten over het (spoedeisend) belang bij toewijzing van de vorderingen. De wijziging van eis is gebaseerd op omstandigheden die zich gedurende deze onderhandelingen hebben voorgedaan. [appellanten] konden zich ten tijde van het indienen van deze memorie van grieven niet op deze omstandigheden beroepen, omdat deze zich toen nog niet - maar pas vanaf 2 oktober 2009 toen de brief verzonden werd waarop [appellanten] zich beroepen - hadden voorgedaan. In zoverre is sprake van nieuwe feiten. De akte van 24 november 2009 was de eerste gelegenheid voor [appellanten] om hun eis te wijzigen nadat deze feiten zich hadden voorgedaan. Onder deze omstandigheden hebben [appellanten] hun eis tijdig gewijzigd. De wijziging van eis is ook overigens niet onaanvaardbaar. De gemeente heeft zich behoorlijk tegen de gewijzigde eis kunnen verweren. Bovendien ligt de eiswijziging in het verlengde van de oorspronkelijke eis, waartegen de gemeente al uitvoerig verweer heeft gevoerd. De gemeente is dan ook niet door de eiswijziging in haar verdediging geschaad.
4. De slotsom is dat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis.
Vaststaande feiten
5. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het vonnis van 15 april 2009 zijn geen grieven gericht, zodat in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen overigens omtrent de feiten - als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken - vaststaat, op het volgende neer.
5.1 Holding exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie Flevoland. Flevoland koopt, dan wel bouwt, de voor deze exploitatie nodige gebouwen. Supermarkten is opgericht om een supermarkt te exploiteren op de locatie aan de stationsstrip in Almere Buiten-Oost. Deze locatie wordt hierna aangeduid als 3KNS.
5.2 Holding (of één aan haar gelieerde vennootschap) heeft in de jaren 90 in Almere- Haven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt. De gemeente wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. B&W van de gemeente hebben in een aan "[naam] Supermarkten" gerichte brief van 26 januari 1999 een voorstel gedaan om te komen tot een (in de brief als zodanig aangeduide) "package-deal", die onder meer voorzag in een aan [naam] Supermarkten uit te geven supermarktlocatie in het gebied "Tussen de Vaarten" en op een nog nader te bepalen locatie.
5.3 Over het voorstel voor het aangaan van een package-deal hebben partijen onderhandeld. In een brief van 6 februari 2003 van wethouder Faber van de gemeente aan "[naam] Supermarkten B.V." heeft de gemeente een uitgewerkt voorstel gedaan. In een brief van 2 april 2003 aan Holding liet de gemeente weten dat B&W konden instemmen met de door Holding voorgestelde wijzigingsvoorstellen.
5.4 In de brief van 6 februari 2003 is ten aanzien van 3KNS, na aanvulling, het volgende bepaald:
3 Locatie 3KNS (stationsstrip Almere-Centrum)
3.1 De locatie 3KNS zal deel uitmaken van een integrale woon-winkelontwikkeling. De
gemeente zal deze openbaar aanbesteden in de vorm van een prijsvraag. De ontwikkeling
zal voorzien in een aan [appellanten] uit te geven appartementsrecht (incl. casco) voor de
realisatie van een supermarkt onder de navolgende voorwaarden.
3.2 Realisering van maximaal 2000 m2 b.v.o. supermarkt. Koopprijs EUR 352 m2 b.v.o.
(prijspeil 1 januari 2003), geïndexeerd. Plus eenmalige tenderbijdrage. Onderdeel van de
integrale ontwikkeling is tevens een discountsupermarkt van 600 à 800 m2 b.v.o., waar
[appellanten] geen bezwaar tegen zal maken.
3.3 Als [appellanten] (…) zelf meedingt naar de ontwikkeling van de locatie 3KNS, en deze
aan hem wordt gegund, dan is het onder 3.1 en 3.2 gestelde niet aan de orde. Tot nadere
compensatie is de gemeente in dat geval niet gehouden.
5.5 Voor de ontwikkeling van de locatie 3KNS heeft de gemeente vervolgens onder de naam "Mix to the Max" een ontwerpprijsvraag uitgeschreven. In de raadsvergadering van 23 april 2003 is het ontwerp van de architecten Pouw en Van Reenen gekozen. De gemeente heeft voor de ontwikkeling van het project gekozen voor de combinatie Ymere/Blauwhoed.
5.6 Omdat de ontwikkeling en aanbesteding van de locatie 3KNS lang op zich liet wachten, hebben Holding en Flevoland (hierna tezamen aan te duiden als [appellanten]) de gemeente te kennen gegeven een tijdelijke supermarkt met een bruto vloeroppervlak (b.v.o.) van ongeveer 2.000 m2 te willen vestigen in de wijk 3KNS voor de duur van maximaal vijf jaar. Nadat [appellanten] een kortgeding procedure tegen de gemeente aanhangig hadden gemaakt, hebben zij ter zitting bij de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007 afgesproken dat zij zouden onderhandelen over een minnelijke regeling ten aanzien van de locatie 3KNS.
5.7 Na besprekingen en correspondentie tussen (de advocaat van) de gemeente en [appellanten] heeft de advocaat op de gemeente op 29 mei 2007 het concept van een intentieovereenkomst tussen [appellanten] en de gemeente verstuurd naar de advocaat van [appellanten]. Art. 13.1 "voorbehoud goedkeuring" van het concept luidde als volgt:
13.1 Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 1 maand na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen.
5.8 Op 9 januari 2008 hebben de gemeente en [appellanten] ten overstaan van de voorzieningenrechter te Lelystad een schikking getroffen betreffende een aantal geschillen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting, waarin deze schikking is vastgelegd, zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
10. Partijen treden in de komende paar maanden met elkaar in constructief overleg ten einde tot een minnelijke regeling te komen over hetgeen hen nog verdeeld houdt, waaronder de huurpenningen, 3KNS en de uiteindelijke omvang van de supermarkt in Tussen de Vaarten II. Het al dan niet bereiken van overeenstemming daarover is niet van invloed op het overigens in deze overeenkomst bepaalde.
11. Deze overeenkomst is aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring van het college van B&W. (…)
5.9 Op 16 januari 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad in een door [appellanten] aanhangige bodemprocedure tegen de gemeente een eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft in dat vonnis de door [appellanten] ingestelde vorderingen afgewezen. De vorderingen strekten er onder meer toe de gemeente te veroordelen de packagedeal na te komen voor wat betreft de locatie 3KNS, door de integrale woon-winkelontwikkeling op de locatie 3KNS openbaar aan te besteden. Volgens de rechtbank is er geen grond voor de conclusie dat de gemeente met betrekking tot de locatie 3KNS in haar verplichtingen tegenover [appellanten] is tekortgeschoten. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente de in de packagedeal aan [appellanten] toegekende positie niet meer zou erkennen.
5.10 [appellanten] hebben appel ingesteld tegen het vonnis van 16 januari 2008.
5.11 Partijen hebben onderhandeld over de tekst van de intentieovereenkomst. In de loop van de onderhandelingen is de naam van Supermarkten als contractspartij aan die van [appellanten] toegevoegd. In het kader van de onderhandelingen heeft de advocaat van de gemeente in een brief van 21 januari 2008 een concrete locatie voor de tijdelijke supermarkt vermeld. De onderhandelingen over (de tekst van) de intentieovereenkomst zijn voortgezet. In een brief van 1 december 2008 heeft de raadsman van [appellanten] geconstateerd dat partijen nog geen overeenstemming hadden over drie punten:
a. de formulering van de verplichting van [appellanten] om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed (art. 7.1 van de intentieovereenkomst);
b. de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak (b.v.o.);
c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door B&W.
In december 2008 hebben partijen verder onderhandeld over deze punten. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat van [appellanten] in een brief van 23 december 2008 enkele voorstellen gedaan.
5.12 In een brief van 6 februari 2009 schreef de advocaat van de gemeente aan de advocaat van [appellanten] onder meer:
Voor de te volgen vrijstellingsprocedure zal aangetoond moeten worden dat de Tijdelijke supermarkt voorziet in een tijdelijke behoefte. Nu de behoefte aan een supermarktvoorziening in het gebied niet tijdelijk is, zal aangetoond moeten worden dat de definitieve supermarkt binnen de looptijd van de tijdelijke vrijstelling geopend zal zijn. Blijkens de brief van uw cliënt aan Ymere/Blauwhoed van 19 december 2008 echter, lijkt overeenstemming tussen uw cliënt en de ontwikkelaars over de realisatie van de definitieve supermarkt met bijbehorende voorzieningen nog - lang - niet bereikt. Mijn cliënte vraagt zich af of, zolang die overeenstemming niet is bereikt, het zin heeft de Intentieovereenkomst voor de Tijdelijke supermarkt te sluiten.
Naar ik begrijp heeft uw cliënt inmiddels antwoord ontvangen van Ymere/Blauwhoed op zijn brief van 19 december 2008 met het verzoek om uiterlijk 20 februari 2009 een standpunt in te nemen. Mijn cliënte gaat er van uit dat uw cliënt haar brief van 27 januari jl. ook voor 20 februari a.s. zal beantwoorden. Mijn cliënte stelt zich voor dan te bezien of finalisering van de Intentieovereenkomst tot de mogelijkheden behoort.
5.13 In laatstgenoemde brief wordt gerefereerd aan de onderhandelingen tussen [appellanten] en Ymere/Blauwhoed over de ontwikkeling van het project Mix to the Max en aan de door [appellanten] op 15 juni 2008 ingediende tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan en de op 10 september 2008 ingediende bouwvergunningsaanvraag voor de tijdelijke supermarkt.
5.14 De gemeente heeft niet beslist op het verzoek om de tijdelijke vrijstelling en op de bouwvergunningsaanvraag.
5.15 De voorzieningenrechter heeft de gemeente veroordeeld om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de onderhandelingen met [appellanten] over de totstandkoming van de intentieovereenkomst te hervatten door alsnog te komen met een schriftelijk voorstel voor de formulering van artikel 7.1 van de intentieovereenkomst en met een reactie op de voorstellen van [appellanten] ten aanzien van de definitie van b.v.o. in de intentieovereenkomst.
5.16 De gemeente heeft, nadat [appellanten] daar bij deurwaardersexploot aanspraak op hadden gemaakt, een bedrag van € 55.000,00 aan [appellanten] betaald.
5.17 In een brief van 27 augustus 2009 schreef de advocaat van [appellanten] aan de advocaat van de gemeente dat partijen het eens zijn over de tekst van de intentieovereenkomst. Hij verzocht de intentieovereenkomst op zo kort mogelijke termijn gereed te maken en ter goedkeuring toe te zenden aan het college. In een brief van 2 oktober 2009 aan de advocaat van [appellanten] schreef de advocaat van de gemeente dat de tekst van de intentieovereenkomst naar aanleiding van de laatste correspondentie was aangepast en dat de intentieovereenkomst naar verwachting op 20 oktober 2009 door B&W behandeld zou worden. Bij deze brief was de aangepaste tekst, aangeduid als concept d.d. 22 september 2009, gevoegd. In dit concept luidt de tekst van artikel 12.1 als volgt:
Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze Overeenkomst over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen. (…)
5.18 Op 10 november 2009 schreef de advocaat van de gemeente aan de advocaat van [appellanten] onder meer het volgende:
Zoals aangegeven in mijn brief van 2 oktober jl. is de concept Intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt 3KNS ter goedkeuring aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere voorgelegd. Ik liet u al eerder weten dat het college naar aanleiding hiervan heeft besloten onder voorwaarden in te stemmen met de intentieovereenkomst. In onze bespreking van 6 november jl. lichtte ik u vervolgens toe dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept intentieovereenkomst 3KNS d.d. 22 september 2009, indien daarin als aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden worden opgenomen (i) dat de datum van opening van de definitieve supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is toegestaan, ook niet door andere partijen.
Procedure in eerste aanleg
6. [appellanten] hebben de gemeente in kort geding gedagvaard. Zij hebben allereerst gevorderd dat de gemeente - op straffe van verbeurte van een
dwangsom - veroordeeld wordt om binnen vier weken te beslissen op de ingediende bouwvergunningsaanvraag en het vrijstellingsverzoek betreffende de tijdelijke supermarkt. Daarnaast hebben zij primair gevorderd de gemeente te veroordelen om grond voor de tijdelijke supermarkt tegen de in de intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008) beschikbaar stellen en te verhuren, dan wel - subsidiair - de gemeente te veroordelen om binnen een week na betekening van het vonnis de onderhandelingen met hen over de intentieovereenkomst te hervatten en de gemeente te gelasten zich bij deze onderhandelingen deugdelijk te laten vertegenwoordigen, zodat na het bereiken van overeenstemming zonder nadere besluitvorming in B&W een overeenkomst tot stand zal zijn gekomen tussen partijen, dan wel - meer subsidiair - de gemeente te veroordelen om binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis de onderhandelingen met hen over de intentieovereenkomst te hervatten en de gemeente te gelasten om binnen een week na het bereiken van overeenstemming tussen de onderhandelaars een overeenkomst tot stand te brengen tussen partijen. Zowel de primaire, de subsidiaire als de meer subsidiaire variant behelsden de oplegging van een dwangsom indien de gemeente niet aan de veroordeling zou voldoen.
7. Bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding hebben [appellanten] hun eis vermeerderd met de vordering de gemeente te veroordelen de packagedeal onverkort na te komen. De voorzieningenrechter heeft deze vermeerdering van eis buiten beschouwing gelaten. Hij heeft, nadat de gemeente verweer had gevoerd tegen de vorderingen, overwogen dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in hun vordering de gemeente te veroordelen te beslissen op de aanvraag van een bouwvergunning en een vrijstelling. Van de andere vordering van [appellanten] heeft de voorzieningenrechter de primaire variant afgewezen, maar hij heeft de vordering tot dooronderhandelen in die zin toegewezen dat hij de gemeente veroordeelde om de onderhandelingen met [appellanten] over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten.
Bespreking van de grieven (betreffende de voormalige vordering in conventie)
8. Met de grieven in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het buiten beschouwing laten van de vermeerdering van eis, tegen het niet toewijzen van de vordering de gemeente te veroordelen te beslissen op de vrijstelling en de bouwvergunningsaanvraag en tegen de afwijzing van de nevenvorderingen in de subsidiaire en meer-subsidiaire variant. In incidenteel appel bestrijdt de gemeente de beslissing van de voorzieningenrechter om de vordering tot dooronderhandelen (gedeeltelijk) toe te wijzen. Aldus worden in appel alle beslissingen van de voorzieningenrechter in conventie - de beslissingen in reconventie zijn na het tussenarrest niet meer aan de orde - bestreden.
9. Grief I in het principaal appel betreft de vordering tot nakoming van de packagedeal. Nu het hof de vordering alsnog inhoudelijk zal behandelen, kan in het midden blijven of de voorzieningenrechter deze, bij wege van vermeerdering van eis ingestelde, vordering terecht buiten beschouwing heeft gelaten, nog daargelaten het bepaalde in artikel 130 lid 2 Rv Pro.
10. Het hof stelt vast dat in de packagedeal diverse afspraken tussen partijen zijn vastgelegd, niet alleen over de locatie 3KNS, maar ook over Tussen de Vaarten. Aan diverse afspraken is inmiddels invulling gegeven. De afspraken betreffende het project 3KNS zijn nog niet gerealiseerd, maar het project 3KNS is al wel in gang gezet, doordat een openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden en besprekingen plaatsvinden over de verdere invulling van het project tussen [appellanten] en de combinatie Ymere/Blauwhoed. [appellanten] hebben niet aangegeven welke afspraken uit de packagedeal niet worden nagekomen door de gemeente, zodat onduidelijk is welk (spoedeisend) belang zij hebben bij de, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, weinig specifieke vordering tot nakoming van de packagedeal.
11. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de gemeente in haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie voeding heeft gegeven aan de vrees van [appellanten] dat zij zich niet langer gebonden weet aan de packagedeal, in die zin dat [appellanten] geen aanspraak meer kunnen maken op een appartementsrecht in het project. In de memorie van antwoord heeft de gemeente echter uitdrukkelijk aangegeven dat nog steeds wordt voorzien in een aan [appellanten] uit te geven appartementsrecht. In zoverre is van een concrete vrees dat de gemeente (een deel van haar verplichtingen uit) de packagedeal niet zal nakomen geen sprake. In zoverre is geen sprake van een wijziging ten opzichte van de situatie ten tijde van het wijzen van het bodemvonnis van 16 januari 2008, naar welk vonnis het hof zich in beginsel te richten heeft.
12. De vordering tot veroordeling van de gemeente de packagedeal onverkort na te komen, is dan ook bij gebreke van voldoende (spoedeisend) belang niet toewijsbaar. Indien de gemeente alsnog, al dan niet in een poging om druk uit te oefenen op [appellanten] om akkoord te gaan met de door Ymere/Blauwhoed gestelde (financiële) voorwaarden voor de ontwikkeling van het project 3KNS, terug zou komen op haar toezegging om een appartementsrecht in het project uit te geven aan [appellanten], ontstaat een nieuwe situatie waarin dan zonodig alsnog beoordeeld kan worden of een vordering van [appellanten] tot nakoming van (onderdelen van) de packagedeal toewijsbaar is.
13. Het hof overweegt ter voorlichting van partijen dat het bovenstaande niet betekent dat [appellanten] ieder voorstel van Ymere/Blauwhoed kunnen afwijzen. Van [appellanten] kan echter niet gevergd worden dat zij instemmen met voor hen (financieel) nadelige voorstellen, waarbij de financiële risico's van het project voor een onevenredig deel op hen worden afgewenteld, of dat zij instemmen met voorstellen die slechts summier zijn uitgewerkt en waarvan zij de financiële consequenties onvoldoende kunnen doorzien. De gemeente dient zich er, naar het oordeel van het hof, van te onthouden [appellanten] in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed onder druk te zetten - bijvoorbeeld door [appellanten] te laten weten dat zij, op straffe van verlies van hun aanspraken uit hoofde van de packagedeal inhoudelijk dienen te reageren op naar het oordeel van [appellanten] niet voldoende uitgewerkte voorstellen van Ymere/Blauwhoed - en zo de onderhandelingspositie van laatstgenoemden te versterken.
14. De slotsom is dat de grief faalt.
15. Grief II in het principaal appel betreft de beslissing van de voorzieningenrechter ten aanzien van de vordering de gemeente te veroordelen te beslissen op het vrijstellingsverzoek en de bouwvergunningsaanvraag. Volgens [appellanten] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat zij niet-ontvankelijk zijn in deze vorderingen. [appellanten] voeren daartoe aan dat zij met hun vordering niet beogen de naleving van wettelijke beslistermijnen af te dwingen, maar dat hun vordering is gebaseerd op de gesloten intentieovereenkomst, dan wel de eisen van de precontractuele goede trouw en dat de gemeente op deze grondslag gehouden is de aanvragen voortvarend te behandelen. Subsidiair hebben [appellanten] zich er op beroepen dat artikel 6: 2 Awb slechts een processueel middel bevat, waarvan de belanghebbende gebruik mag maken, maar waartoe hij niet verplicht is. Meer subsidiair hebben [appellanten] aangevoerd dat de weg van artikel 6:2 Awb Pro niet tot hetzelfde resultaat kan leiden als het gebod tot het nemen van een besluit door de civiele rechter.
16. Volgens vaste rechtspraak is de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering bij de burgerlijke rechter tegen een overheidshandeling indien tegen die handeling een toereikende bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Tegen het uitblijven van een beslissing op een verzoek om afgifte van een vergunning of vrijstelling kan ingevolge artikel 6:2 onder Pro b juncto artikel 6:12 Awb Pro bezwaar worden gemaakt en, desgewenst, een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden ingediend bij de bestuursrechter. In het kader van die voorlopige voorziening kan verzocht worden een dwangsom te verbinden aan een voorziening inhoudende het bevel alsnog een beslissing te nemen (vgl. artikel 8:72 lid 7 juncto Pro artikel 8:84 lid 4 Awb Pro). Ook vóór de inwerkingtreding van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, per 1 oktober 2009, voorzag het bestuursrecht derhalve al in een bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het uitblijven van een beslissing. Dat die rechtsgang met de invoering van genoemde wet - die op grond van artikel III van het overgangsrecht niet van toepassing is op de door [appellanten] ingediende aanvragen - is verbeterd doet daaraan niet af. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellanten], indien zij deze rechtsgang zouden hebben gevolgd niet het resultaat zouden hebben kunnen bereiken - te weten een veroordeling van de gemeente op straffe van een dwangsom om een besluit te nemen - dat zij met de nu door hen bij de burgerlijke rechter ingestelde vordering beogen.
17. Dat [appellanten], zoals zij stellen, niet gehouden zijn om de weg van artikel 6:2 juncto Pro artikel 6:12 Awb Pro te volgen, betekent niet dat bij de beoordeling van de vraag naar de ontvankelijkheid van hun vordering bij de burgerlijke rechter aan de mogelijkheid van het volgen van deze administratieve rechtsgang kan worden voorbijgegaan. Daaraan doet niet af, dat uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2002 (NJ 2003, 171) het niet volgen van de administratieve rechtsgang tegen het uitblijven van een beslissing er niet toe leidt dat het besluit om nog niet te beslissen formele rechtskracht heeft, nu de vraag naar de ontvankelijkheid van de eiser in zijn vordering bij de burgerlijke rechter terzake van een besluit van een overheidsorgaan dient te worden onderscheiden van die naar de formele rechtskracht van dat besluit.
18. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet naar het oordeel van het hof niet af dat de vordering tot het spoedig nemen van een besluit gebaseerd is op een civielrechtelijke en niet op een bestuursrechtelijke grondslag. Indien, zoals [appellanten] stellen maar de gemeente betwist, zij op grond van de onderhandelingen c.q. het onderhandelingsresultaat mogen verwachten dat de gemeente spoedig beslist op de verzoeken om afgifte van een bouwvergunning en het verlenen van een vrijstelling, zal daarmee ook in de bestuursrechtelijke procedure rekening worden gehouden. De weigering om te beslissen dient immers ook getoetst te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel.
19. De slotsom is dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot veroordeling van de gemeente om spoedig te beslissen op de verzoeken om afgifte van een bouwvergunning en het verlenen van een vrijstelling. De grief faalt derhalve.
20. Met grief III in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de intentieovereenkomst nog niet tot stand is gekomen. [appellanten] voeren aan dat de onderdelen waarover partijen nog geen overeenstemming hadden van ondergeschikte betekenis waren en dat het de gemeente niet vrijstond zich erop te beroepen dat nog geen sprake was van goedkeuring van het bereikte onderhandelingsresultaat door B&W.
21. De grief strekt er toe dat de vordering van [appellanten] om de gemeente te veroordelen een strook grond voor de bouw van een tijdelijke supermarkt beschikbaar te stellen en aan hen te verhuren - de primaire variant van de tweede vordering - alsnog zal worden toegewezen. Het hof stelt bij de bespreking van de grief voorop dat [appellanten] ook thans - nu partijen na het vonnis van de voorzieningenrechter nog dooronderhandeld hebben en deze onderhandelingen in die zin resultaat hebben gehad dat een overeenkomst ter goedkeuring kon worden voorgelegd aan B&W - nog een spoedeisend belang bij deze vordering hebben. Nu B&W het na dooronderhandelen bereikte onderhandelingsresultaat niet (onvoorwaardelijk) hebben goedgekeurd, is de gemeente immers nog steeds niet bereid de bewuste strook grond aan [appellanten] ter beschikking te stellen en te verhuren ten behoeve van de oprichting van een supermarkt.
22. Het hof zal eerst nagaan of, zoals [appellanten] naar het hof begrijpt ook na de wijziging van eis primair stellen, de gemeente reeds ten tijde van de beoordeling van de vordering door de voorzieningenrechter gehouden was de grond aan [appellanten] ter beschikking te stellen op basis van de voorwaarden die zijn vermeld in de tekst van de intentieovereenkomst van 24 juli 2008. Indien dat niet het geval is, rijst vervolgens de - door de wijziging van eis opgeworpen - vraag of de gemeente thans, nadat de onderhandelingen zijn voortgezet, de onderhandelaars overeenstemming hebben bereikt en het onderhandelingsresultaat is voorgelegd aan B&W, wel gehouden is de grond aan [appellanten] ter beschikking te stellen.
23. Het hof stelt vast dat uit de overgelegde stukken betreffende het verloop van de onderhandelingen over de intentieovereenkomst over een tijdelijke supermarkt volgt dat de gemeente al vanaf de concepttekst van 29 mei 2007 het voorbehoud van instemming van B&W met de overeenkomst heeft gemaakt en dat [appellanten] zich pas in de brief van hun (nieuwe) raadsman van 1 december 2008 hebben verzet tegen het opnemen van dit voorbehoud in de dan voorliggende concept tekst van de overeenkomst. Onder deze omstandigheden mochten [appellanten], die in de onderhandelingen steeds werden bijgestaan door een advocaat, er naar het oordeel van het hof niet op vertrouwen dat de gemeente bij de onderhandelingen vertegenwoordigd werd door personen die bevoegd waren de gemeente aan het bereikte onderhandelingsresultaat te binden. De onderhandelaars van de gemeente hebben door het opnemen van het desbetreffende voorbehoud in de conceptteksten van de overeenkomsten duidelijk gemaakt dat zij niet het mandaat hadden van B&W, het hier competente bestuursorgaan, om de gemeente te binden. Dat de gemeente hierbij een niet altijd gelukkige terminologie heeft gehanteerd, heeft de zaak niet verhelderd, maar doet aan deze constatering als zodanig niet af.
24. Hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd, rechtvaardigt naar voorlopig oordeel van het hof niet de conclusie dat [appellanten] er op konden en mochten vertrouwen dat de onderhandelaars van de gemeente desondanks over voldoende mandaat beschikten om de gemeente, zonder nadere beslissing van B&W, te kunnen binden. Dat B&W bekend waren met de onderhandelingen en enkele malen besloten hebben dat dooronderhandeld zou worden, betekent nog niet dat ([appellanten] in redelijkheid mochten verwachten dat) het voorbehoud niet meer van toepassing was. In dit verband wijst het hof er op dat ook nadat B&W de op 9 januari 2008 getroffen schikking hadden goedgekeurd (vgl. rechtsoverweging 5.8) in de namens de gemeente opgestelde conceptteksten steeds een voorbehoud is opgenomen. Ook uit het feit dat op de gemeentelijke website op 27 november 2008 het bericht is opgenomen dat [appellanten] in het voorjaar van 2009 een supermarkt zullen openen, konden [appellanten] niet in redelijkheid opmaken dat het voorbehoud niet meer gold. Uit het bericht volgt dat de gemeente er in november 2008 van uitging dat [appellanten] de tijdelijke supermarkt zouden kunnen beginnen, maar niet dat partijen ook al definitief en zonder voorbehoud overeenstemming hadden bereikt over de voorwaarden waaronder dat zou plaatsvinden en evenmin dat het voorbehoud niet langer van toepassing was.
25. [appellanten] hebben ook betoogd dat het de gemeente niet vrijstond zich erop te beroepen dat nog geen sprake was van goedkeuring door B&W. Zij hebben daartoe gewezen op de lange voorgeschiedenis van de zaak, de herhaaldelijk (publiekelijk) uitgesproken bereidheid om [appellanten] de exploitatie van de tijdelijke supermarkt te gunnen, de bekendheid van B&W met de stand en de inhoud van de onderhandelingen, de grote financiële belangen van [appellanten] en het grote algemene belang bij het realiseren van een supermarkt in de wijk.
26. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Uitgangspunt is dat een rechtspersoon die in het kader van onderhandelingen met een ander bedongen heeft dat het onderhandelingsresultaat ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan een orgaan van de rechtspersoon niet gebonden is aan het (voorlopige) onderhandelingsresultaat zolang dat nog niet is voorgelegd aan dat orgaan. Dat is alleen anders indien het beroep op het voorbehoud van goedkeuring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het staat niet ter discussie tussen partijen dat ten tijde van het instellen van de vordering door [appellanten] er nog geen stuk voorlag waarover de onderhandelaars namens partijen volledige overeenstemming hadden bereikt. [appellanten] erkennen dat partijen over enkele onderdelen van de concept-intentieovereenkomst nog van mening verschilden, zij het dat het volgens [appellanten] onderwerpen van ondergeschikt belang betrof. In zoverre was dan ook nog geen sprake van een door de onderhandelaars van partijen volledig vastgestelde tekst van een overeenkomst, die ter goedkeuring aan B&W kon worden voorgelegd.
27. De door [appellanten] aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch tezamen de conclusie dragen dat de gemeente zich er ten tijde van de behandeling van de vorderingen van [appellanten] door de voorzieningenrechter niet op kon beroepen dat de overeenkomst nog niet aan B&W was voorgelegd (laat staan was goedgekeurd). Het hof wijst er allereerst op dat de onderhandelaars van partijen destijds nog geen overeenstemming hadden bereikt over alle onderdelen van de intentieovereenkomst. Vervolgens is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de lange duur van de onderhandelingen (alleen) aan de gemeente te wijten is. Uit de overgelegde correspondentie over de totstandkoming van de intentieovereenkomst volgt veeleer dat beide partijen wijzigingsvoorstellen gedaan hebben. Bovendien staat tegenover het financiële belang van [appellanten] bij de spoedige oprichting van een tijdelijke supermarkt het belang van de gemeente dat de supermarkt ook daadwerkelijk een tijdelijk karakter heeft. Gelet op dat belang van de gemeente is niet verwonderlijk dat de gemeente eraan hechtte dat in de intentieovereenkomst niet alleen zou worden vastgelegd dat [appellanten] zo spoedig mogelijk een definitieve supermarkt zouden openen, maar ook dat zij zich zouden inspannen om de onderhandelingen over het project Mix to the Max, waarvan de definitieve supermarkt deel zou gaan uitmaken, tot een goed einde te brengen. Wanneer dat project vertraging zou oplopen of niet door zou gaan, zou immers ook het tijdelijke karakter van de tijdelijke supermarkt onder druk komen te staan. In dat verband kent het hof ook betekenis toe aan het feit dat partijen al in diverse gerechtelijke procedures met elkaar verwikkeld zijn geweest, waardoor voorstelbaar is dat de gemeente wenste dat de afspraken met [appellanten] een zo volledig en concreet mogelijk karakter hadden.
28. De slotsom is dat het destijds ter afwering van de vordering tot nakoming door de gemeente gedane beroep op het ontbreken van goedkeuring van B&W niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is dan ook, ex tunc oordelend, van oordeel dat de vordering destijds niet toewijsbaar was.
29. Na het vonnis van de voorzieningenrechter zijn de onderhandelingen over de intentieovereenkomst voortgezet en hebben de onderhandelaars namens de gemeente en [appellanten] overeenstemming bereikt over de resterende geschilpunten. Het hof leidt dat af uit de in rechtsoverweging 5.17 aangehaalde correspondentie tussen de advocaten van partijen, die de onderhandelingen namens hen gevoerd hebben. B&W hebben de aan hen voorgelegde tekst van de intentieovereenkomst echter niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. Volgens de gemeente kunnen [appellanten] dan ook geen nakoming van deze overeenkomst vorderen. [appellanten] menen, naar het hof hun stellingen begrijpt, dat het feit dat B&W de overeenkomst niet hebben goedgekeurd er niet aan in de weg staat dat de gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst dient na te komen.
30. De advocaten, die feitelijk de onderhandelingen voerden, zijn overeengekomen dat B&W nog goedkeuring dienden te verlenen aan het resultaat van die onderhandelingen. In de tekst van de intentieovereenkomst is een en ander vastgelegd in de vorm van een opschortende voorwaarde, in die zin dat de overeenkomst werd aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door B&W. Nu vaststaat dat B&W niet onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de overeenkomst, is de opschortende voorwaarde in beginsel niet vervuld en is geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen.
Artikel 6:23 lid 1 BW Pro bepaalt echter dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het hof vat de stellingen van [appellanten], inhoudende dat de niet-goedkeuring van de overeenkomst van 11 september 2009 door B&W niet in de weg staat aan het feit dat de gemeente de overeenkomst dient na te komen, (zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden) op als een beroep op artikel 6:23 lid 1 BW Pro.
31. Vooropgesteld moet worden dat in een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde bestaat in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van één van de partijen bij de overeenkomst, terughoudendheid op zijn plaats is bij het oordeel dat de opschortende voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring toch vervuld is. De ratio van de voorwaarde is dat het desbetreffende orgaan de overeenkomst zelfstandig moet kunnen beoordelen en aan die ratio zou tekort worden gedaan wanneer de contractspartij ondanks een negatief oordeel van het orgaan dat de overeenkomst moet goedkeuren toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. Het hof is zich er van bewust dat het in dit geval niet gaat om een enigszins op afstand staand orgaan als de Raad van Commissarissen bij een private rechtspersoon of de gemeenteraad bij een gemeente, maar om het direct handelende orgaan. Nu evenwel in de praktijk de burgemeesters en de wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat instemt, acht het hof een veel striktere maatstaf hier niet aangewezen. Het enkele feit dat B&W door de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goed te keuren de vervulling van de voorwaarde hebben belet, betekent dan ook niet dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt.
32. Bij het antwoord op de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit geval toch verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt, acht het hof het volgende van belang:
- Toen partijen in oktober 2009 overeenstemming bereikten over de tekst van de intentieovereenkomst, hadden zij, beide bijgestaan door een advocaat, gedurende ruim twee jaar over de tekst onderhandeld;
- De overeenstemming werd bereikt nadat de gemeente door de voorzieningenrechter was veroordeeld om door te onderhandelen en nadat in appel een pleidooi had plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat pleidooi is gebleken dat B&W besloten hadden tot het voeren van de (appel)procedure en dat de gemeente, die op grond van artikel 171 Gemeentewet Pro in rechte door de burgemeester wordt vertegenwoordigd, rechtsgeldig vertegenwoordigd werd. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat het college van B&W op de hoogte was van hetgeen in de procedure tot aan het pleidooi was gebleken over de onderhandelingen betreffende de intentieovereenkomst tot aan het moment van het pleidooi;
- Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is afgesproken dat partijen zouden dooronderhandelen over de intentieovereenkomst. In dat kader is namens de gemeente aangegeven dat het standpunt van B&W zou worden gevraagd over het onderhandelingsresultaat;
- [appellanten] zijn de gemeente tegemoetgekomen betreffende de twee resterende geschilpunten ten tijde van het opschorten van de onderhandelingen door in te stemmen met de door de gemeente voorgestelde tekst van artikel 7.1 van de intentieovereenkomst en de definitie van het begrip b.v.o. Daarnaast hebben partijen overeenstemming bereikt over het programma van eisen betreffende de tijdelijke supermarkt;
- De voorwaarden die B&W verbonden hebben aan goedkeuring van de intentieovereenkomst - het vastleggen van een datum van opening van de definitieve supermarkt, versterkt met een boetebeding en het opnemen van een bepaling die gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt verbood, ook als de supermarkten niet door dezelfde partijen worden geëxploiteerd - houden verband met de zorg van B&W dat [appellanten] niet zullen meewerken aan de spoedige ontwikkeling van het project Mix to the Max, en het openen van de definitieve supermarkt, maar zich vooral zullen richten op de exploitatie van de tijdelijke supermarkt.
33. Uit deze omstandigheden volgt dat [appellanten] ervan mochten uitgaan dat B&W bekend waren met de stand van de onderhandelingen op het moment van het pleidooi in hoger beroep en dat toen zij na dat pleidooi instemden met de laatste voorstellen van de gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W. Hieruit volgt dat [appellanten] er tevens vanuit mochten gaan dat de toen voorliggende tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan de, in het verloop van de onderhandelingen en in de procedure tussen partijen meermalen geuite, wens van de gemeente dat [appellanten] zich zouden inspannen om van het project Mix to the Max een succes te maken en voldoende waarborgen bevatte tegen het realiseren van de, eveneens meerdere malen geuite, verwachting van de gemeente dat [appellanten] zich teveel zouden richten op de tijdelijke supermarkt. [appellanten] hoefden er dan ook geen rekening mee te houden dat B&W over dit onderwerp aanvullende voorwaarden zouden stellen, zeker niet nu de gemeente bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat die de gemeente ook vertegenwoordigde in de procedure - die naar eigen zeggen al ongeveer een decennium bij deze problematiek betrokken was - en die derhalve geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren van de gemeente, maar ook dat van B&W en de burgemeester te kennen. Het hof acht voorts van belang dat met de door B&W gestelde voorwaarde betreffende de openingsdatum van de definitieve supermarkt aan [appellanten] een (door een dwangsom versterkte) verplichting wordt opgelegd, die [appellanten] slechts kunnen nakomen wanneer zij daarover sluitende afspraken kunnen maken met Ymere/Blauwhoed. Voor de andere voorwaarde geldt dat deze naar voorlopig oordeel van het hof overbodig is, omdat de bestaande tekst van artikel 7.2 van de intentieovereenkomst reeds voorziet in een sluiting van de tijdelijke supermarkt op het moment dat de definitieve supermarkt, voor afloop van de termijn van vijf jaar geopend wordt. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat de packagedeal tussen partijen niet voorziet in de mogelijkheid dat de definitieve supermarkt door een ander dan [appellanten] zal worden geëxploiteerd. Het hof neemt, tenslotte, in aanmerking dat de gemeente nadat B&W onvoorwaardelijke goedkeuring aan de overeenkomst hadden onthouden ook nog andere - niet met de gestelde voorwaarden samenhangende - wijzigingen in de intentieovereenkomst heeft voorgesteld, die nadelig zijn voor [appellanten] Deze aanvullende wijzigingen komen er onder meer op neer dat de gemeente de gelegenheid wordt geboden de intentieovereenkomst te ontbinden indien [appellanten] op 25 juni 2010 geen overeenstemming hebben bereikt met Ymere/Blauwhoed over de voorwaarden waaronder de definitieve supermarkt zal worden gebouwd. Een dergelijke koppeling tussen de intentieovereenkomsten de overeenkomst met Ymere/Blauwhoed zou de onderhandelingspositie van [appellanten] jegens Ymere/Blauwhoed - grote professionele projectontwikkelaars - verzwakken. [appellanten] zouden hun aanspraken op een tijdelijke supermarkt immers verliezen wanneer - om welke reden dan ook, derhalve ook vanwege onredelijke eisen van Ymere/Blauwhoed - een overeenkomst over de definitieve supermarkt op zich zou laten wachten.
34. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, brengen de redelijkheid en billijkheid naar voorlopig oordeel van het hof mee dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 van de intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd. Dat betekent dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt. De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de gemeente nakoming weigert, toewijsbaar.
35. Grief III in het principaal appel slaagt derhalve.
36. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben [appellanten] geen belang bij de behandeling van de grieven IV en V in het principaal appel, die betrekking hebben op de afwijzing van de nevenvorderingen bij de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen. Ook bij een ex tunc beoordeling van deze vorderingen hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof geen belang. Toewijzing van de grieven zou er niet toe leiden dat [appellanten] alsnog aanspraak kunnen maken op een hoger bedrag aan dwangsommen dan thans het geval is.
37. Met de grieven A tot en met C in het incidenteel appel komt de gemeente op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter haar te veroordelen tot dooronderhandelen. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen. Het stelt daarbij voorop dat de gemeente er terecht op heeft gewezen dat zij belang heeft bij een ex tunc beoordeling van de vordering tot dooronderhandelen, nu zij op grond van de gegeven veroordeling dwangsommen verbeurd heeft. Een ex nunc beoordeling van de vordering tot dooronderhandelen is niet meer aan de orde, nu het hof de (verdergaande primaire) vordering tot nakoming thans toewijsbaar acht en derhalve niet meer toekomt aan een antwoord op de vraag of de vordering tot dooronderhandelen nu nog steeds (al dan niet met nevenvorderingen) toewijsbaar is.
38. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering tot dooronderhandelen en maakt dat tot het zijne. Het voegt, naar aanleiding van de grieven van de gemeente, nog het volgende aan de overwegingen van de voorzieningenrechter toe.
39. De voorzieningenrechter heeft (in rechtsoverweging 4.14 van zijn vonnis) terecht vooropgesteld dat de hoofdregel bij afgebroken onderhandelingen is, dat de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij zijn de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn en dat daarbij rekening dient te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (vgl. Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467). Gelet hierop gaat het hof er vanuit dat de voorzieningenrechter, ofschoon aan de gemeente kan worden toegegeven dat de tekst van rechtsoverweging 4.15 niet helemaal duidelijk is, getoetst heeft of de onderhandelingen een zodanig stadium hadden bereikt dat partijen mochten vertrouwen dat de onderhandelingen in de overeenkomst - en niet enigerlei overeenkomst - zouden resulteren. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de voorzieningenrechter aangehaalde feiten en omstandigheden ook de conclusie dragen dat [appellanten] erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende het ter beschikking stellen van een stuk grond door de gemeente aan [appellanten] ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt tot stand zou komen.
40. Het feit dat door de gemeente gedurende de onderhandelingen een voorbehoud van goedkeuring door B&W gemaakt is, doet, anders dan de gemeente meent, niet af aan het oordeel van de voorzieningenrechter over het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente. In een situatie waarin partijen onderhandelen over een overeenkomst die nog door een orgaan van één van partijen moet worden goedgekeurd, zijn de maatstaven die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen jegens de wederpartij onaanvaardbaar is, eveneens van toepassing (vgl. Hoge Raad 24 maart 1997, NJ 1997, 569). Hiervoor is reeds overwogen dat de gemeente heeft gekozen voor een voorbehoud in de vorm van de opschortende voorwaarde van goedkeuring door B&W van de door partijen gesloten overeenkomst. Partijen onderhandelden derhalve over een voorwaardelijke overeenkomst. Het enkele feit dat over een voorwaardelijke overeenkomst werd onderhandeld, verleende de gemeente niet het recht om de onderhandelingen af te breken in een situatie dat zij dit niet zou mogen doen indien zij niet over een voorwaardelijke maar over een onvoorwaardelijke overeenkomst onderhandelden. Het voorbehoud bood de gemeente slechts de - in redelijkheid uit te oefenen - bevoegdheid te voorkomen dat de verbintenissen uit de overeenkomst in werking zouden treden, maar die bevoegdheid kon pas worden uitgeoefend zodra de onderhandelingen over de overeenkomst waren afgerond en niet de bevoegdheid om de onderhandelingen zelf af te breken.
41. Ook indien, zoals de gemeente stelt, de onderhandelingen over de voorwaardelijke overeenkomst slechts op ambtelijk niveau gevoerd zijn - hetgeen, gelet op hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen over de betrokkenheid van B&W, in elk geval voor de laatste fase van de onderhandelingen zeer de vraag is -, hebben [appellanten] over deze overeenkomst met “de gemeente” onderhandeld, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen. Gesteld noch gebleken is dat de personen met wie [appellanten] onderhandeld hebben - waaronder de door de gemeente ingeschakelde advocaat - niet bevoegd waren om de gemeente te vertegenwoordigen en om namens de gemeente een voorwaardelijke - want nog door B&W goed te keuren - overeenkomst aan te gaan. In dat licht bezien zijn de bezwaren die de gemeente maakt tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter waarin melding wordt gemaakt van overeenstemming met “de gemeente” onterecht. Overigens maakt de gemeente zelf in haar toelichting op grief C een onderscheid tussen het bereiken van overeenstemming tussen partijen - dat wil zeggen [appellanten] en de gemeente - op ambtelijk niveau en de volgende fase, waarin B&W al dan niet goedkeuring verlenen aan "de overeenkomst" waarover overeenstemming is bereikt.
42. De gemeente wijst er terecht op dat de gemeente de tijdelijkheid van de tijdelijke supermarkt zeker wilde stellen en dat zij daar ook groot belang bij had. Dat verklaart ook dat partijen veel aandacht hebben besteed aan de tekst van artikel 7. Toen de gemeente de onderhandelingen opschortte, waren de besprekingen over de tekst van die bepalingen echter niet afgerond en evenmin in een impasse geraakt, maar was afgesproken dat de gemeente met een nieuw tekstvoorstel zou komen. De gemeente heeft dat tekstvoorstel echter niet gedaan en aldus [appellanten] niet de gelegenheid geboden om een voor de gemeente aanvaardbare tekst te accepteren. Van “onwil”, zoals de gemeente dat omschrijft, van [appellanten] om in het kader van artikel 7.1 de vereiste zekerheid te geven, was alleen om die reden al geen sprake. Het enkele feit dat nog geen overeenstemming was bereikt over de tekst van artikel 7.1 vormde derhalve geen zodanig bezwarend feit dat van de gemeente niet in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij de onderhandelingen langer voortzette. Dat het verloop van de onderhandelingen tussen [appellanten] en Ymere/Blauwhoed traag verliep, maakt dat niet anders, nu de gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het onderhandelingsproces (vooral) door toedoen van [appellanten] weinig soepel verliep. [appellanten] hebben, onbetwist door de gemeente, aangevoerd dat de plannen van Ymere/Blauwhoed betreffende Mix to the Max fors gewijzigd zijn ten opzichte van de oorspronkelijke plannen, onder meer voor wat betreft het parkeren. Onder die omstandigheden kan het [appellanten] naar voorlopig oordeel van het hof niet euvel geduid worden dat zij zich eerst uitvoerig wilde laten informeren door Ymere/Blauwhoed over de (financiële) consequenties van een en ander alvorens, zoals door Ymere/Blauwhoed werd gewenst, een “Intentie op Hoofdlijnen” te ondertekenen. Door het voortzetten van de onderhandelingen over de intentieovereenkomst te verbinden aan de positie die [appellanten] zouden kiezen in de onderhandelingen tussen Ymere/Blauwhoed, beïnvloedde de gemeente de positie van [appellanten] in laatstgenoemde onderhandelingen in voor [appellanten] ongunstige zin en versterkte zij de positie van de andere (grote en professionele) partij bij die onderhandelingen. Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat de gemeente in strijd met de van een onderhandelende partij te vergen redelijkheid en billijkheid gehandeld heeft door in dit stadium en om deze reden de onderhandelingen op te schorten.
43. De slotsom is dat de grieven in het incidenteel appel falen.
Balans betreffende de vorderingen in conventie en de proceskosten
44. De gewijzigde vordering tot nakoming van de intentieovereenkomst is thans toewijsbaar. Het hof zal deze vordering dan ook, versterkt door een (te maximeren) dwangsom, toewijzen. Bij de vordering tot dooronderhandelen hebben [appellanten] nu geen belang meer, zodat het vonnis van de voorzieningenrechter in zoverre vernietigd zal worden. Voor de periode tot het moment van het hervatten van de onderhandelingen hebben [appellanten] c.s in verband met de verbeurde dwangsommen belang bij bekrachtiging van het vonnis. Het hof zal voor deze periode de einddatum 27 augustus 2009 hanteren, nu uit de aangehaalde correspondentie tussen partijen volgt dat [appellanten] van mening zijn dat op die dag overeenstemming tussen partijen is bereikt.
45. [appellanten] zijn zowel in eerste aanleg als in appel, zowel in conventie als in reconventie, overwegend in het gelijk gesteld, zodat de gemeente in de proceskosten zal worden veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft de gemeente reeds in de proceskosten in conventie veroordeeld, zodat dit onderdeel van het vonnis in stand kan blijven. In het arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof de gemeente reeds veroordeeld in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, zodat nu een beslissing over de proceskosten in appel resteert. Het hof zal uitgaan van het maximale aantal punten voor het principaal en het incidenteel appel in tarief II (respectievelijk 3 en 1,5).
De beslissing:
Het gerechtshof:
ten aanzien van de vorderingen in conventie:
1. vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 april 2009 voor zover de daarin opgenomen vordering tot dooronderhandelen, versterkt door een dwangsom, ook nog vanaf 28 augustus 2009 werking heeft en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering tot dooronderhandelen met ingang van 28 augustus 2009 af;
2. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 april 2009 voor het overige;
3. veroordeelt de gemeente om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan [appellanten] de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2008, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen;
4. bepaalt dat de gemeente een dwangsom verbeurt van € 5.000,00, met een maximum van € 1.000.000,00, voor iedere dag dat zij in strijd handelt met de hiervoor onder 4 van het dictum vermelde veroordeling;
5. veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] gevallen, op € 385,25 aan verschotten en op € 4.023,00 aan geliquideerd salaris van de advocaat;
6. verklaart het in het dictum onder 3. tot en met 5. bepaalde uitvoerbaar bij voorraad;
7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Willems, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 mei 2010 in bijzijn van de griffier.