Uitspraak
Arrest d.d. 1 juni 2010
Zaaknummer 200.055.489/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellante (Veilingen)],
gevestigd te [vestigingsplaats],
(procedure in conventie m.b.t. deze partij van rechtswege geschorst i.v.m. faillissement),
2. [appellante (Holding)],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [appellant],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en partij sub 1 tevens eiseres in reconventie,
hierna afzonderlijk resp. [appellante (Veilingen)], [appellante (Holding)] en [appellant] genoemd, en gezamenlijk aangeduid als: [appellanten],
advocaat: mr. O. Surquin, kantoorhoudende te Kekerdom, door wie ook (schriftelijk) is gepleit;
tegen
1. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. K.W.A. Wools, kantoorhoudende te Elst, door wie ook (schriftelijk) is gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 januari 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 januari 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 2 februari 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven en een productie bevat, luidt:
''dat het gerechtshof het op 5 januari 2010 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle onder rolnummer KG ZA 09616 (zaaknummer 1165593) vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest zowel in conventie als in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
In conventie:
1. De vorderingen van geïntimeerde alsnog afwijst:
2. geïntimeerde hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, de kosten van de eerste aanleg daaronder begrepen.
In reconventie:
1. Dat het gerechtshof opheft de op 18 november 2009 en 5 december 2009 gelegde derdenbeslagen onder de ING Bank NV, de ABN-Amro Bank NV en de Coöperatieve Rabobank Rijk van Nijmegen u.a. alsmede opheft de beslagen roerende zaken onder [appellante (Veilingen)] welke op 18 november 2009 en 5 december 2009 zijn gelegd.
2. geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure in reconventie.''
[appellante (Holding)] en [appellant] hebben van eis geconcludeerd.
Ten aanzien van [appellante (Veilingen)] is de procedure in oorspronkelijke conventie wegens haar faillissement geschorst.
Bij memorie van antwoord, waarbij twee producties zijn gevoegd, is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
''om bij arrest - voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - appellanten zowel in conventie als in reconventie niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep,
om bij arrest - voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het kort geding vonnis van de rechtbank te Zwolle van 5 januari 2010 met kenmerk 165593 KG ZA 09-616, zowel in conventie als in reconventie te bekrachtigen en in stand te laten, en het hoger beroep van appellanten als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en zowel in conventie en in reconventie.''
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het procesdossier van [appellanten] ontbreekt de productie bij memorie van grieven.
De grieven
[appellanten] hebben twaalf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de door de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.9 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht. Tezamen met hetgeen voorts in hoger beroep, als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist, is komen vast te staan, komen deze feiten op het volgende neer.
1.1 [appellante (Holding)] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante (Veilingen)]. [appellant] is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante (Holding)]. Op 2 februari 2010, hangende de appelprocedure, is [appellante (Veilingen)] gefailleerd.
1.2 [geïntimeerden] hebben op 29 januari 2009 aan [appellante (Veilingen)] opdracht gegeven de inboedel van wijlen Pim Fortuyn te veilen, waarbij [geïntimeerden] hebben verzocht de opbrengst op een derdenrekening te storten. In de door partijen ondertekende dan wel geparafeerde opdrachtbevestiging staat achter de voorbedrukte woorden "Betaling per: bank/giro/cash" geschreven: 3e geld rekening. Volgens art. 8 van Pro de ontvangstvoorwaarden op de achterzijde van de opdrachtbevestiging vindt betaling gewoonlijk plaats 8 weken na de verkoping.
1.3 De veiling vond op 27 juni 2009 plaats en bracht € 377.262,- op (exclusief opgeld), waarvan na aftrek van de overeengekomen verkoopprovisie € 320.672,70 toekwam aan [geïntimeerden] Zij hebben daarvan in totaal € 32.000,- ontvangen: op 7 augustus 2009 € 25.000,- en op 25 september 2009 € 7.000,-.
1.4 Op 19 september 2009 heeft [appellante (Veilingen)] in opdracht van [opdrachtgever] het skelet van een wolharige mammoet geveild. Dat skelet is verkocht aan [debiteur] die daarvoor, inclusief 26% opgeld, uiterlijk op 10 oktober 2009 een bedrag van € 302.400,- moest betalen.
1.5 Blijkens in appel door [appellanten] overgelegde -maar zich niet in hun gefourneerde dossier bevindende- mailwisseling (voorzien van voor het hof onleesbaar gemaakt 'commentaar [appellant]') hebben [geïntimeerden] vanaf 14 juli 2009 herhaaldelijk aangedrongen op betaling. Bij mail van 15 september 2009 delen [geïntimeerden] mee dat de grens van hun geduld is bereikt. Voor hen bestemd geld wordt door de onderneming van [appellant] gebruikt. "Verder gaan we zekerheden eisen en/of de vordering cederen aan de bank als de betaling nog langer uitblijft. Dan gaan zij e.e.a. innen", aldus [geïntimeerden] Hierop antwoordt [appellant] de volgende dag dat er komende zaterdag een grote veiling is, uit de opbrengst waarvan [geïntimeerden] binnen twee weken betaald zullen zijn. Op 28 september 2009 mailt [appellant] dat hij, zoals zojuist telefonisch is besproken, bereid is een financiële claim van € 302.000,- die [appellante (Veilingen)] op dhr. [debiteur] uit Duitsland heeft, over te dragen; direct na overboeking door [debiteur] wil [appellant] "het teveel betaalde bedrag retour op onze rekening".
1.6 [appellante (Veilingen)] en [geïntimeerden] hebben op 29 september 2009 een akte van cessie getekend waarin staat dat [appellante (Veilingen)] haar vordering op [debiteur] heeft verkocht aan [geïntimeerden] De akte bepaalt onder meer:
"Artikel 4
Cedent staat niet in voor de solventie van de heer [debiteur], maar Cedent staat er wel voor in dat de gecedeerde vordering bestaat, dat zij overdraagbaar is, dat zij niet aantastbaar is op grond van juridische verweren van de heer [debiteur] en dat zij niet oninbaar is ten gevolge van een (mogelijk) beroep op verrekening door de heer [debiteur]."
1.7 In zijn mail van 30 september 2009 wijst [appellant] erop dat in de daags ervoor opgemaakte akte nu een hoger bedrag staat dan de omvang van de vordering die [geïntimeerden] op de veiling hebben van dan € 276.737,80. Hij vraagt om een bevestiging dat het meerdere aan de veiling zal toekomen, aan welk verzoek [geïntimeerden] diezelfde dag voldoen.
1.8 Bij brief van 1 oktober 2009 heeft [appellant] namens [appellante (Veilingen)] [debiteur] van de cessie op de hoogte gesteld.
1.9 Bij mail van 3 oktober 2009 hebben [geïntimeerden] bij [appellant] geïnformeerd naar het verloop van de contacten met [debiteur], die aankomende week aan hen moet betalen. [appellant] mailt terug dat zijnerzijds aan de verplichtingen is voldaan, waarop [geïntimeerden] reageren op 5 oktober 2009 met de opmerking dat dit klopt met betrekking tot de papieren, maar dat er ook nog een mammoet moet worden geleverd en betaald. "En mocht de heer [debiteur] niet afnemen en/of betalen aan ons, dan blijft onze vordering op u bestaan en is deze terstond invorderbaar", aldus [geïntimeerden], die voorts in hun mail van 8 oktober 2009 aan [appellant] schrijven: "We hebben begin vorige week afgesproken dat u iedere euro die binnen komt gelijk naar ons zou overmaken".
1.10 Namens [appellante (Veilingen)] wordt, als reactie op een sommatiebrief van [geïntimeerden] van 15 oktober 2009, bij brief van 21 oktober 2009 meegedeeld dat daaraan niet zal worden voldaan omdat [appellante (Veilingen)] met de cessie volledig is gekweten. [geïntimeerden] protesteren hiertegen bij brief van 26 oktober 2009.
1.11 Betaling door [debiteur] is uitgebleven. [geïntimeerden] hebben conservatoir (derden)beslag gelegd ten laste van [appellante (Veilingen)] en op 24 november 2009 de ontbinding ingeroepen van de overeenkomst tot cessie.
1.12 Op 29 december 2009 is [debiteur] overleden.
De beoordeling in eerste aanleg
2. [geïntimeerden] hebben in conventie hoofdelijke veroordeling van [appellanten] gevorderd tot betaling van € 296.052,11 met wettelijke rente over € 288.672,70 vanaf 13 november 2009, alsmede in de kosten van de procedure en de beslagen.
In reconventie heeft [appellante (Veilingen)] opheffing van de beslagen gevorderd.
2.1. De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie onder matiging van buitengerechtelijke kosten toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
2.2 Daartoe heeft de voorzieningenrechter het verweer van [appellanten] verworpen dat met overdracht van de vordering op [debiteur] aan [geïntimeerden] finale kwijting is verleend en heeft hij voorshands de stelling van [geïntimeerden] gehonoreerd dat de cessie strekte tot zekerheid voor en een snellere betaling van hun vordering. [appellanten] hebben ter zitting erkend dat in ieder geval in 2009 de opbrengst van de ene veiling werd voldaan uit die van de volgende veiling, waardoor voor een ander geïnde bedragen werden aangewend ter aflossing van eigen schulden. Daarmee hebben [appellanten] misbruik gemaakt van hun positie om als veilinghuis gelden voor de verkoper te innen. Ten tijde van de veiling op 27 juni 2009 was voorts al duidelijk dat de daarop volgende veiling niet zo snel zou plaatsvinden dat [geïntimeerden] tijdig betaald konden worden uit die opbrengst. Daarover is niet tijdig openheid van zaken gegeven en bovendien is betaling niet gewaarborgd door gebruik van een derdenrekening. Voorshands oordeelt de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat hiervan ook [appellant] en [appellant] Holding als enig aandeelhouder en bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden waardoor zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden]
Beoordeling van de grieven
3. [appellanten] vorderen vernietiging van het vonnis in reconventie en alsnog opheffing van de beslagen.
3.1 [appellant] en [appellante (Holding)] waren in eerste aanleg evenwel geen eiser in reconventie (ook al zijn zij onder 4.1 van het beroepen vonnis kennelijk abusievelijk wel als zodanig aangeduid) en zijn derhalve niet ontvankelijk in deze vordering.
3.2 [geïntimeerden] hebben geen schorsing op de voet van art. 27 Fw Pro gevraagd en de curator in het faillissement van [appellante (Veilingen)] heeft evenmin uit zichzelf het geding overgenomen. Dat brengt mee dat de procedure met betrekking tot deze reconventionele vordering wordt voortgezet tussen [appellante (Veilingen)] en [geïntimeerden] buiten bezwaar van de boedel.
3.3 Daargelaten welk belang [appellante (Veilingen)] gelet op haar faillissement nog bij haar vordering heeft, heeft zij bovendien geen (onderbouwde) grief gericht tegen de afwijzing van haar vordering. Reeds daarom wordt zij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.
4. De vordering in oorspronkelijke conventie betreft, voor zover gericht tegen [appellante (Veilingen)], een vordering tot betaling uit de boedel, zodat de procedure in zoverre op de voet van art. 29 Fw Pro geschorst is met betrekking tot deze partij.
5. [appellant] en [appellante (Holding)] betogen met hun grieven 11 en 12 dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] spoedeisend belang hebben en dat onvoldoende is gebleken van restitutierisico.
5.1 Het hof overweegt dat volgens vaste rechtspraak terughoudendheid is geboden bij toewijzing van een geldvordering in kort geding. De rechter zal niet alleen dienen te onderzoeken of de geldvordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook -kort gezegd- of er een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
5.2 Waar [appellant] en [appellante (Holding)] in hun toelichting op deze grieven ook zelf reppen van de weinig rooskleurige situatie waarin in ieder geval Den Hartog zich bevindt, staat voor het hof het spoedeisend belang voldoende vast.
5.3 Voor de vraag of de geldvordering op [appellant] en [appellante (Holding)] voldoende aannemelijk is, is van belang of voldoende aannemelijk is dat [appellant] en [appellante (Holding)] als bestuurders aansprakelijkheid zijn voor het onbetaald en onverhaald blijven van de gepretendeerde vordering op [appellante (Veilingen)]. Met de grieven 1 tot en met 5 betogen [appellant] en [appellante (Holding)] dat er als gevolg van de cessie geen vordering meer is op [appellante (Veilingen)], omdat deze door de cessie finaal is gekweten. Met grief 6 wordt bepleit dat [geïntimeerden] door achterwege laten van incassomaatregelen jegens [debiteur] zelf aansprakelijk zijn voor non-betaling, in plaats van [appellanten] Met de grieven 7 tot en met 10 vallen [appellant] en [appellante (Holding)] het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent hun aansprakelijkheid en de daaraan ten grondslag liggende motivering aan.
5.4 Evenmin als de voorzieningenrechter leest het hof in de akte van cessie, in het bijzonder in artikel 4, dat [appellante (Veilingen)] door enkele overdracht van haar vordering op [debiteur] aan [geïntimeerden] voldaan heeft aan haar verplichting om aan [geïntimeerden] het restant van de hun toekomende veilingopbrengst te betalen. Ook de inhoud van de mailcorrespondentie (weergegeven onder 1.5, 1.7 en 1.9) wekt bepaald niet de indruk dat [geïntimeerden] hun zekere vordering wilden opgeven voor een onzekere op een voor hen onbekende persoon, voor wiens solvabiliteit [appellante (Veilingen)] blijkens art. 4 van Pro de akte expliciet niet wilde instaan. Hoewel een akte van cessie niet noodzakelijk was geweest voor [appellante (Veilingen)] om te bewerkstelligen dat een debiteur van haar bevrijdend kon betalen aan [geïntimeerden], kan het hof zich voorstellen dat [geïntimeerden] meenden dat zo'n akte hun crediteurspositie tegenover [appellante (Veilingen)] zou versterken. Bij deze uitleg past ook dat [appellanten] niet hebben aangevoerd dat een expliciete koopprijs voor de vordering is overeengekomen en voorts dat [geïntimeerden] zonder meer bereid waren om aan [appellante (Veilingen)] door te betalen wat zij meer van [debiteur] zouden ontvangen dan hetgeen zij nog van [appellante (Veilingen)] tegoed hadden.
Het hof tekent daarbij aan dat is gesteld noch gebleken dat partijen bij de overeenkomst tot cessie een uitsluitend fiduciaire overdracht beoogden, waarbij de vordering op [debiteur] niet in het vermogen van [geïntimeerden] zou vallen, hetgeen ingevolge art. 3:84 lid 3 BW Pro een ongeldige titel zou opleveren.
Daarmee falen de grieven 1 tot en met 4. Naar het oordeel van het hof kan in het midden kan blijven welke voor- en nadelen de cessie voor [appellante (Veilingen)] had en of de door [geïntimeerden] aangevoerde grond voor hun ontbindingsverklaring hout snijdt. Zelfs als grief 5, waarmee wordt betwist dat [appellante (Veilingen)] het mammoetskelet nogmaals had kunnen verkopen, gegrond zou zijn, leidt dat niet tot een ander dictum.
5.5 Voor zover grief 6 uitgaat van de veronderstelling dat de vordering op [debiteur] in de plaats is gekomen van de vordering die [geïntimeerden] op [appellante (Veilingen)] had, is die veronderstelling blijkend het voorgaande onjuist. Voor zover aangevoerd wordt dat [appellanten] medewerking van [geïntimeerden] nodig had die niet is verleend, is niet geconcretiseerd welke actie is gevraagd en door [geïntimeerden] achterwege is gelaten. De grief mist daarom doel.
5.6 Voor de onder 5.3 opgeworpen vraag of [appellant] op grond van het bepaalde in art. 2:11 BW Pro en [appellante (Holding)] als bestuurders aansprakelijk zijn voor de onbetaalde vordering, kan grond zijn indien zij (i) als bestuurder namens de vennootschap hebben gehandeld dan wel (ii) hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt en hun daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor is maatstaf of zij bij het namens [appellante (Veilingen)] aangaan van verbintenissen wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, dan wel of hun handelen of nalaten als bestuurders ten opzichte van [geïntimeerden] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Het hof constateert dat [appellant] en [appellante (Holding)] niet gemotiveerd hebben betwist dat het veilinghuis in 2009 een voortdurend liquiditeitsprobleem had waardoor, zoals [appellant] volgens de voorzieningenrechter ter zitting heeft erkend, in dat jaar de opbrengst van een volgende veiling moest worden aangewend ter voldoening van de verplichtingen uit de vorige. In de periode tussen 29 januari en 27 juni 2009 (het aannemen van de veilingopdracht en de veilingdag) is derhalve het ene gat met het andere gedicht, waarbij door [appellanten] niets is aangevoerd dat basis vormt voor hun verwachting dat de verplichtingen ten opzichte van [geïntimeerden] getrouw konden worden nagekomen. Dat geldt ook als juist is dat [appellanten] in juli/augustus 2009 doende is geweest extra financiering via banken te verkrijgen, nu die financiering met het oog op de belangen van veilingverkopers als [geïntimeerden] kennelijk al veel eerder aangevraagd had moeten worden. Daar komt bij, zoals de voorzieningenrechter ook heeft overwogen, dat [appellanten] er niet voor hebben gezorgd dat de opbrengst van de veiling van goederen uit de nalatenschap-Fortuyn op een derdenrekening is gestort, zoals [geïntimeerden] blijkens de opdrachtbevestiging hebben bedongen. Dat [appellante (Veilingen)] reeds toen al zou hebben aangegeven niet over zo'n rekening te beschikken, is niet alleen door [geïntimeerden] betwist, maar doet overigens ook weinig ter zake omdat uit de opdracht volgt dat [appellante (Veilingen)] hierover dan voor de veilingdag een nadere afspraak had moeten maken met [geïntimeerden] Gesteld noch gebleken is dat is overeengekomen dat [geïntimeerden] daartoe het initiatief moesten nemen.
Naar voorlopig oordeel van het hof kan van dit handelen en nalaten aan [appellant] Holding en [appellant] als bestuurders een ernstig verwijt worden gemaakt. Daaraan doet niet af dat [appellante (Veilingen)] het ontstane financiële gat heeft pogen te dichten met behulp van de opbrengst van het later geveilde mammoetskelet. Evenmin doet daaraan voldoende af dat de betalingstermijn van 'gewoonlijk acht weken' geen spijkerharde fatale termijn is. Bestuurders van een veilinghuis dat er een gewoonte van heeft gemaakt om de opbrengst (grotendeels) voor andere doeleinden aan te wenden dan betaling van de inbrengers en niet beschikt over voldoende andere liquide middelen, moeten er rekening mee houden dat de financiële basis te wankel is om aan verplichtingen te voldoen.
De grieven 7 tot en met 10 falen.
5.7 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de geldvordering van [geïntimeerden] op [appellant] en [appellante (Holding)] voldoende aannemelijk is. Bij afweging van de wederzijdse belangen ziet het hof niet in dat het restitutierisico tot afwijzing van de vordering zou moeten leiden, waar [geïntimeerden] hun ingebrachte goederen kwijt zijn en ongeveer 90% van het hun daarvoor toekomende bedrag ten goede is gekomen aan de door [appellant] en [appellant] Holding bestuurde vennootschap. Ook de grieven 11 en 12 falen derhalve.
De slotsom.
6. Het vonnis waarvan beroep dient in conventie ten aanzien van [appellante (Holding)] en [appellant] te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] en [appellante (Holding)] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (2 punten, tarief VI). In reconventie worden [appellanten] niet ontvankelijk verklaard in hun appel en zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in appel (1 punt, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
- verstaat dat de procedure in oorspronkelijke conventie is geschorst ten aanzien van [appellante (Veilingen)];
- bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, in conventie ten aanzien van [appellant] en [appellante (Holding)];
- veroordeelt [appellant] en [appellante (Holding)] in de kosten van het geding in hoger beroep in conventie en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 1.188,- aan verschotten en € 6.526,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de beslissing in reconventie;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep in reconventie en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel-van der Linde en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 juni 2010 in bijzijn van de griffier.