Uitspraak
Arrest d.d. 22 juni 2010
Zaaknummer 200.018.821/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Mr. E.J. Kuper
in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van Need4Wheels B.V.,
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. E.J. Kuper, kantoorhoudende te Harderwijk, die ook heeft gepleit,
tegen
1. Ob Nummos B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna te noemen: Ob Nummos,
2. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. W.F. Wienen, kantoorhoudende te Almere, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 juli 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 oktober 2008 is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 16 juli 2008, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 25 november 2008.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij de curator tevens zijn eis heeft vermeerderd en producties heeft overgelegd, luidt:
" (…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen op 16 juli 2008 onder zaaknummer 134062 en rolnummer HA ZA 07-872 gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende;
1) te verklaren voor recht dat geïntimeerden sub I en II als (middellijk) bestuurders van Need4Wheels B.V. hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, welke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Need4Wheels B.V.;
2) geïntimeerden sub I en II hoofdelijk te veroordelen om aan appellant te voldoen het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement van Need4Wheels B.V. kunnen worden voldaan, welk bedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2006, zijnde faillissementsdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
3) geïntimeerden sub I en II hoofdelijk te veroordelen om reeds aan appellant te voldoen een voorschot op het tekort in het faillissement, te begroten op € 25.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
4) geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te voldoen de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, de kosten van het gelegde beslag daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
" (…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat:
1. het vonnis van de Rechtbank Zwolle - Lelystad d.d. 16 juli 2008 tussen geïntimeerden als gedaagden en appellant als eiser, waartegen appellant onderhavig hoger beroep heeft ingesteld, te bekrachtigen en aldus de grieven van appellant te verwerpen c.q. af te wijzen.
2. appellant te veroordelen in de kosten van onderhavig hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ter gelegenheid van de pleidooien is zijdens [geïntimeerden] onder overlegging van producties een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken gefourneerd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
De curator heeft tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
Omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep
1. De vordering van de curator tot nakoming van de stortingsverplichting jegens Need4Wheels B.V. maakt geen deel uit van de rechtstrijd in hoger beroep.
De vermeerdering van eis
2. De curator heeft bij memorie van grieven zijn eis vermeerderd. [geïntimeerden] hebben weliswaar tegen die eisvermeerdering als zodanig bezwaar gemaakt, maar hun bezwaar niet, althans niet voldoende gemotiveerd. Nu ook de eisen van een goede procesorde zich tegen de gedane vermeerdering van eis niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van de curator als oorspronkelijk eiser, zoals die na de gedane eisvermeerdering luiden. Bedoelde vorderingen zijn hiervoor onder het kopje 'Het geding in hoger beroep' vermeld.
De vaststaande feiten:
3. Met de grieven I, II en III klaagt de curator erover dat de rechtbank een aantal feiten niet als vaststaand heeft vermeld in diens weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het beroepen vonnis.
4. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
5. De grieven I, II en III treffen derhalve geen doel.
6. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het beroepen vonnis is overigens geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Met betrekking tot grief IV:
7. Met deze grief komt de curator op het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, de curator zijn standpunt dat het bestuur van Need4Wheels B.V. de administratie niet zodanig voerde dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Need4Wheels B.V. konden worden gekend, niet voldoende heeft onderbouwd.
8. De curator heeft naar het oordeel van het hof bij memorie van grieven vorenbedoeld standpunt voldoende onderbouwd. Hij heeft er, kort gezegd, op gewezen dat aan de berekening van de af te dragen gedifferentieerde WAO-premie verkeerde premiepercentages ten grondslag zijn gelegd, dat voor wat de journaalpost van Roos & Roos betreft sprake is van verkeerde boekingen doordat af te dragen sociale lasten en de dotatie reservering vakantiegeld credit in plaats van debet zijn geboekt, alsmede dat het gestorte aandelenkapitaal niet juist is verwerkt. [geïntimeerden] hebben het onderbouwde standpunt van de curator naar het oordeel van het hof niet voldoende weerlegd. Zij hebben ook niet voldoende inzichtelijk gemaakt, hoe de rechten en verplichtingen van Need4Wheels ondanks de door de curator gestelde en onvoldoende weersproken gebreken in de administratie te allen tijde had kunnen worden gekend. Het hof kan [geïntimeerden] niet volgen daar waar zij kennelijk beogen te betogen dat de gebreken van ondergeschikte betekenis of van incidentele aard zouden zijn.
9. Het hof is daarom van oordeel dat het er voor moeten worden gehouden dat de administratie van Need4Wheels in ieder geval tot 2006 niet heeft voldaan aan de in art. 2:10 lid 1 BW Pro aan de administratie van een rechtspersoon gestelde eis dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon daaruit kunnen worden gekend.
10. Grief IV slaaft derhalve.
Met betrekking tot grief V:
11. Met deze grief V komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende zou hebben onderbouwd waarom de bij akte van rectificatie van 17 maart 2006 plaats gehad wijziging van het einde van het eerste boekjaar van Need4Wheels B.V. van 31 december 2004 in 31 december 2005 rechtens niet mogelijk zou zijn (r.o. 4.7, derde en vierde alinea (met uitzondering van de laatste zin) van het beroepen vonnis).
12. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Zijdens [geïntimeerden] is niet aangevoerd dat hier sprake is van een herstel van een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag door de notaris in de tekst van de akte van de oprichting van Need4Wheels B.V. op de voet van art. 45 lid 2 van Pro de Wet op het Notarisambt, zodat het door de curator ingenomen standpunt dat te dezen sprake is geweest van een "kunstgreep" en het eerste boekjaar van Need4Wheels B.V. ondanks de akte van rectificatie d.d. 17 maart 2006 als op 31 december 2004 geëindigd moet worden beschouwd naar het oordeel van het hof voor juist moet worden gehouden. Bij vorenstaand oordeel heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat, daargelaten of het einde van een boekjaar na het verstrijken ervan nog middels een wijziging van de statuten zou kunnen gewijzigd, niet is gesteld of gebleken dat op dit punt een statutenwijziging op de door de wet voorgeschreven wijze heeft plaats gehad.
13. Grief V treft eveneens doel.
Met betrekking tot grief VI:
14. Met deze grief komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor wat betreft de litigieuze overschrijding van de termijn voor het deponeren van de jaarrekening van onbelangrijk verzuim sprake is (r.o. 4.8, vierde alinea laatste zin en volgende alinea's van het beroepen vonnis).
15. Ingevolge art. 2:394 lid 2 BW Pro had de jaarrekening over het boekjaar 2004 uiterlijk 1 februari 2006 openbaar moeten zijn gemaakt. Ten tijde van de faillietverklaring (11 oktober 2006) was zulks nog niet geschied, zodat het hof anders dan de rechtbank van oordeel is dat, mede gelet op de omstandigheden van het geval, niet van een slechts geringe overschrijding van de door de wet gestelde termijn van 13 maanden sprake is en bijgevolg het verzuim ook niet als onbelangrijk kan worden aangemerkt.
16. Grief VI slaagt derhalve ook.
Met betrekking tot grief VII:
17. Met deze grief komt de curator op tegen r.o. 4.8 van het beroepen vonnis. Voor de toelichting op deze grief verwijst de curator naar de toelichting op grief VI. Uit de laatstbedoelde toelichting kan het hof evenwel niet afleiden, in welk opzicht de curator zich niet met de genoemde overweging kan verenigen.
18. Grief VII faalt derhalve.
Met betrekking tot de grieven VIII, IX en X:
19. Deze grieven hebben blijkens de daarop door de curator gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis, zodat zij geen verdere behandeling behoeven.
20. Vorenstaande overwegingen leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat minst genomen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur mede tot het faillissement van Need4Wheels B.V. hebben geleid, zodat het hof zich ontslagen acht van de verplichting om te onderzoeken of de stelling van [geïntimeerden] aangaande het wegvallen van twee belangrijke opdrachtgevers als een belangrijke oorzaak van het faillissement het wettelijke vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro zou kunnen ontzenuwen (vgl. HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2).
21. Het hof vindt in het vorenstaande aanleiding om niet alleen de vorderingen, als vermeld in de conclusie van de memorie van grieven onder 1 en 2, maar ook de vordering tot betaling van het gevorderde voorschot op het tekort in het faillissement ten bedrage van € 25.000,-- ( de vordering aldaar onder 3 vermeld) toewijsbaar te achten.
22. Voor toewijzing van de gevorderde wettelijke rente over de in de schadestaatprocedure vast te stellen hoofdsom vanaf een eerdere datum dan de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 12 juni 2007, acht het hof evenwel geen grond aanwezig.
De slotsom
23. Het hof zal om proceseconomische redenen het beroepen vonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen. De vorderingen van de curator zullen worden toegewezen in voege als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg: tarief II, 4 pt. à € 452,--; hoger beroep: tarief II, 3 pt. à € 894,--).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het beroepen vonnis
en opnieuw rechtdoende:
a. veroordeelt Ob Nummos om aan de curator te betalen een bedrag van € 9.700,--, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in art. 6:119 BW Pro, over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 12 juni 2007 tot de dag van volledige betaling;
b. verklaart voor recht dat [geïntimeerden] als (middellijk) bestuurders van Need4Wheels B.V. hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, welke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Need4Wheels B.V. is;
c. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement van Need4Wheels B.V. kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening;
d. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan de curator te betalen bij wijze van voorschot op het tekort in het faillissement een bedrag van € 25.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator:
in eerste aanleg op € 479,31 aan verschotten en € 1.808,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 821,80 aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Breemhaar en Van der Hoek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 juni 2010 in bijzijn van de griffier.