Uitspraak
Arrest d.d. 6 juli 2010
Zaaknummer 200.031.379/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. A.M. Vogelzang, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
Stichting De Isala Klinieken,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Isala,
advocaat: mr. L. Beij, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 september 2007 en 14 januari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 april 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 14 januari 2009 met dagvaarding van Isala tegen de zitting van 28 april 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen onder rolnummer 131806 / HA ZA 07-569 gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen met veroordeling van het ziekenhuis in de kosten van beide instanties, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de in eerste aanleg gewezen vonnissen."
Bij memorie van antwoord is door Isala onder het overleggen van één productie verweer gevoerd met als conclusie:
"(…) het hoger beroep van appellante niet ontvankelijk te verklaren althans af te wijzen en het bestreden vonnis - voor zover nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden - te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Het hof ziet reden zelf de feiten vast te stellen. Op grond van hetgeen partijen door partijen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, staat mede gezien de inhoud van de overgelegde stukken, het volgende vast.
1.1. [appellante], geboren op [geboortedatum], heeft op 4-jarige leeftijd kokend water over zich heen gekregen met als gevolg brandwonden vanaf de bovenkant van de linkerborst tot in de taille. Hieraan is zij op ongeveer 15-jarige leeftijd geopereerd in locatie Weezenlanden van Isala.
1.2. De linkerborst van [appellante] is kleiner dan de rechterborst.
1.3. Op 26 november 2003 is [appellante] in het Centrum voor Plastische Chirurgie van Isala gezien door plastisch chirurg in opleiding [plastisch chirurg in opleiding], die toen onder supervisie van plastisch chirurg [plastisch chirurg] werkte. Over de reden van haar komst, de bevindingen bij het door hem verrichte onderzoek en het te volgen beleid noteerde [plastisch chirurg in opleiding] onder meer:
Meeste last van L < R niet zozeer van ontsierend litt. (…)
Cup DD (…) >1 Cupmaat verschil (…)
Toch reductie 350 g rechts uitleg ingreep + complic: nabloeding / infect / sens / borstvoeding. etc
1.4. In een brief van 4 december 2003 aan de huisarts van [appellante] schreef [plastisch chirurg in opleiding] het volgende over het consult van 26 november 2003:
Op 26-11-2003 zag ik bovengenoemde patiënte op onze polikliniek Plastische Chirurgie van de Isala klinieken, locatie Weezenlanden i.v.m. een evidente asymmetrie van beide mammae, waarschijnlijk hoofdzakelijk ten gevolge van ernstige brandwonden opgelopen op 4-jarige leeftijd. Deze bevinden zich hoofdzakelijk op de linker borst die daardoor is achtergebleven. Door contracturen van de huid is deze derhalve minder geëxpandeerd. De hoofdklacht van patiënte is de duidelijke asymmetrie van meer dan 1 cup-maat verschil. Aangezien het ook een hachelijk avontuur is de verbrande mamma met een correctie te vergroten en het aspect van de huid te verbeteren werd patiënte voorgelicht over een mammareductie aan de gezonde zijde. Zij kon zich hierin goed vinden. Wij hebben patiënte nu op de wachtlijst geplaatst voor een mammareductie enkelzijdig rechts.
1.5. Op 15 maart 2004 werd [appellante] gezien door plastisch chirurg [plastisch chirurg 2], die haar zou opereren. Hij tekende onder meer aan:
Voorstel: Mammareductie bdz naar ± volle c-cup (…)
-litt.
-tepelnecrose } grotere kans op problemen
-infekt / (onleesbaar – hof) etc.
?Opnieuw aanvragen + daarna snel plannen
1.6. In een brief van 16 maart 2004 aan de huisarts van [appellante] deed [plastisch chirurg 2] als volgt verslag van dit consult aan de huisarts:
Zoals u weet, is bovengenoemde patiënte op 26-11-2003 bij ons (toevoeging hof: op) het spreekuur gezien in verband met asymmetrie van de mammae als gevolg van brandwonden van de linker mamma op 4 jarige leeftijd. Toendertijd werd een operatie gepland waarbij alleen een mammareductie rechts zou worden verricht. Eén week voor de geplande operatie zag ik patiënte op mijn spreekuur aangezien ik uiteindelijk haar zou opereren maar ben van mening dat er bij deze vrouw er een goede indicatie bestaat voor een mammareductie beiderzijds waarbij ook de door brandwand gemutileerde linker mamma wordt verkleind. Hierdoor kan een betere symmetrie worden verkregen. Ik heb uitgebreid met patiënte besproken dat het opereren aan een verlittekende borst meer kans geeft op tepelnecrose-infectie en wondproblemen. Gezamenlijk hebben we besloten toch voor deze optie te kiezen en patiënte zal dus op een andere dag worden geopereerd.
Ik wil de verzekeraar vragen niet alleen een enkelzijdige maar een dubbelzijdige mamareductie te vergoeden. Op dit moment heeft zij een cup dubbel D.
1.7. De operatie vond op 7 april 2004 plaats in de locatie Weezenlanden van Isala en werd verricht door plastisch chirurg dr. [plastisch chirurg], met assistent [assistent plastisch chirurg]. In het operatieverslag werd onder meer vermeld:
Er wordt een Biesenberger reductie uitgevoerd. Voor deze techniek is gekozen, omdat aan de linkerzijde voornamelijk lateraal een reductie moet plaatsvinden.
Uit het pathologisch verslag, gericht aan [plastisch chirurg 2], volgt dat bij de operatie uit de rechter borst 373 gram en uit de linkerborst 270 gram is weggenomen.
1.8. Na de operatie is [appellante] twee keer gezien door een collega van dr. [plastisch chirurg]. Op 27 april 2004 is zij gezien door dr. [plastisch chirurg]. Er was toen sprake van een infectie aan beide zijden. Naar aanleiding van deze controle noteerde hij:
bdz defect verticaal kweek / augumentin uitleg R / (onleesbaar – hof) 2dd C. 2w
vervelende sfeer; niet mondig maar wantrouwend
(Werker had gezegd: “Er is een fout gemaakt”)
1.9. In een brief van 13 mei 2004 aan de huisarts van [appellante] deed dr. [plastisch chirurg] als volgt verslag van het consult van 27 april 2004 (door hem in die brief gedateerd op 22 april 2004):
Op 07-04-04 opereerde ik bovengenoemde patiënte. Ik (toevoeging hof: heb) bij haar een mammareductie uitgevoerd. In het postoperatieve beloop in de verticale littekens een epidermylese, om die reden op 22-04-04 Augmentin voorgeschreven. Ik verwacht langs conservatieve weg volledig herstel, eventueel na 1 jaar littekencorrectie.
Patiënt en vriendin waren overigens tijdens het contact met mij op 22-04-04 zeer wantrouwend en onsympathiek. Alle vragen toen beantwoord en ik heb de vriendin verteld dat haar toon mij in het geheel niet beviel. Ik verwacht dan ook dat deze vriendin bij het volgende bezoek afwezig is. Overigens best mogelijk dat patiënt helemaal niet meer terugkomt, omdat de relatie wel verstoord is. Het zij zo. We zullen haar poliklinisch vervolgen.
1.10. Het volgende bezoek vond plaats op 17 mei 2004. Over dit bezoek noteerde dr. [plastisch chirurg]:
veel beter Li. bijna dicht Re 2 ½ x 3 ? geduld
1.11. Tijdens de controle van 21 juni 2004 bleken de wonden goed genezen. [appellante] werd voor littekencorrectie doorverwezen.
1.12. In een brief van 12 mei 2005 aan de directie van Isala heeft de advocaat van [appellante] Isala aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de ingreep van dr. [plastisch chirurg], die volgens [appellante] duidelijk zichtbaar onder de maat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend plastisch chirurg in gelijke omstandigheden is gebleven.
1.13. Medirisk, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Isala heeft in een brief van 22 juli 2005 aan de advocaat van [appellante] de aansprakelijkheid van Isala van de hand gewezen.
1.14. Partijen hebben besloten tot een medische expertise door plastisch chirurg [plastsich chirurg 3] (hierna: [plastisch chirurg 3]) te Rotterdam. Aan [plastisch chirurg 3] zijn de volgende vragen gesteld:
1. Hebben de betrokken specialisten bij hun diagnostiek, pre-operatief beleid en behandeling op enig moment naar uw oordeel onzorgvuldig gehandeld in die zin dat zij niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden verwacht had mogen worden?
Indien u de vorige vraag bevestigend heeft beantwoord, wilt u dan zo uitvoerig en gemotiveerd mogelijk aangeven waaruit dit handelen of nalaten bestaat en hoe wel gehandeld had moeten worden? Wilt u bij uw antwoord zo mogelijk relevante literatuur vermelden?
2. Kunt u aangeven of patiënte in voldoende mate is geïnformeerd over een eventueel tegenvallend resultaat?
Indien u van mening bent dat sprake is van medisch handelen, dat niet zorgvuldig is in de zin dat een redelijke bekwaam vakgenoot anders zou hebben gehandeld, dan verzoek ik u tevens de volgende ragen te beantwoorden.
3. Wat zijn naar uw mening momenteel de gevolgen voor patiënte op uw vakgebied van dit in bovenvermelde zin onzorgvuldige medische handelen?
4. Wilt u zo nodig aangeven op welke ander vakgebied deze gevolgen nader door een andere specialist dienen te worden onderzocht?
5. Wat zijn naar uw mening momenteel de gevolgen en beperkingen op uw vakgebied die ook bij adequaat medisch handelen zouden zijn opgetreden?
6. Wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u de kans acht, dat ook bij zorgvuldig handelen de door u vastgestelde restverschijnselen bij patiënte zouden zijn opgetreden?
Wilt u deze kans indien mogelijk uitdrukken in een percentage, eventueel rekening houdend met een marge? Indien het niet mogelijk is een percentage te noemen, wilt u deze kans dan uitdrukken in één van de volgende termen: zeker, zeer groot, klein, zeer klein, verwaarloosbaar klein?
Wilt u bij uw antwoord op deze vraag zo mogelijk relevante literatuur vermelden?
7. Is er thans sprake van een medische eindtoestand? Zo nee, verwacht u nog een verbetering dan wel een verslechtering ten opzichte van de huidige toestand?
Op welke termijn is dit te verwachten en waar is dit eventueel van afhankelijk?
8. Heeft u nog therapeutische suggesties dan wel andere op- of aanmerkingen die voor de beoordeling van deze casus van belang zijn?
1.15. [appellante] is op 9 februari door [plastisch chirurg 3] gezien. [plastisch chirurg 3] heeft naar aanleiding daarvan een concept- rapport d.d. 7 maart 2006 gestuurd naar de advocaat van [appellante] en naar de medisch adviseur van Medirisk. De advocaat van [appellante] schreef [plastisch chirurg 3] in een brief van 15 maart 2005 dat [appellante] zich geheel kan vinden in de inhoud van het concept-rapport. [plastisch chirurg 3] stuurde daarop een op 20 maart 2006 gedateerd rapport naar beide partijen, dat gelijk was aan het concept-rapport. Dit rapport bevat onder meer de volgende passages:
Specifiek onderzoek:
Bij onderzoek zien we relatief kleine borsten. Er is een duidelijk verschil van ongeveer één cupmaat tussen de grotere rechter en kleinere linker borst. Hoewel de cupmaat nooit geheel objectief kan worden vastgesteld, komt deze ongeveer overeen met de opgave van patiënte, te weten rechts een B-cup, links een A-cup.
(…)
De rechter tepel staat één centimeter lager dan links.
(…)
Conclusie:
(…)
De linker borst was één cupmaat kleiner dan rechts (links D, rechts DD). Ook na de geboorte van haar tweede kind bleef dit verschil aanwezig.
Omdat ze dit volumeverschil vervelend vond, informeerde ze naar de mogelijkheden om dit te corrigeren bij plastisch chirurg [plastsich chirurg 2]. Hij adviseerde een reductie van de rechter kant, mede omdat patiënte met de grootte van de linker borst tevreden was.
In een later stadium werd besloten dat een andere plastisch chirurg (Dr. P. [plastisch chirurg]) de operatie zou verrichten. Hij was van mening dat een betere symmetrie zou worden verkregen, wanneer een reductie van beide borsten zou worden gedaan. Dit besprak hij met patiënte. Zij ging akkoord, omdat ze ervan uitging dat de dokter het wel “het beste” zou weten. Wel heeft ze erg aangedrongen de borsten niet teveel te verkleinen. Er werd afgesproken dat het een volle C-cup zou worden.
Het postoperatieve beloop werd gecompliceerd door een wondstoornis van beide borsten in het verticale litteken onder de tepel. Deze wondstoornis kwam past tot rust toen [plastisch chirurg] haar, na drie weken, voor het eerst zag en een antibioticakuur voorschreef. Daarvoor was ze behandeld door een polizuster en drie verschillende artsen. De wondstoornissen herstelden daarna snel.
Helaas is er een volumeverschil blijven bestaan. Ook de overeengekomen volle C-cup (toevoeging hof: is) veel kleiner uitgevallen. Nu, in de loop van de tijd, het borstvolume door natuurlijk verloop verder is afgelopen, zijn de borsten, naast de asymmetrie, ook nog eens veel kleiner dan gedacht.
Patiënte concludeert achteraf en naar mijn oordeel terecht dat de kans op symmetrie en volumebehoud het grootst zou zijn geweest wanneer was vastgehouden aan het eerste advies van [plastsich chirurg 2], die voorstelde uitsluitend de rechter borst te verkleinen.
Hoewel de beiderzijds mammareductie lege artis is uitgevoerd, moet toch opgemerkt worden dat er een forse reductie (270 en 373 gram) is gedaan bij borsten met een volume van D en DD-cup. Hierdoor is onvoldoende rekening gehouden met de wens van patiënte.
Hoewel wondstoornissen nooit zijn uit te sluiten, moet toch opgemerkt worden dat de kans hierop aan de linker borst aanmerkelijk groter was, omdat de huid sterk verlittekend was. Om deze reden adviseerde de eerste plastisch chirurg dan ook om enkel de gezonde borst te reduceren. Temeer ook omdat patiënte tevreden was met de linker borst.
Beantwoording van de door u gestelde vragen:
Ad 1 De eerst geconsulteerde plastisch chirurg adviseerde een éénzijdige mammareductie rechts vanwege een grotere kans op problemen met de verlittekende linker borst. Daarnaast was de patiënte tevreden met het volume, de vorm en het aspect van deze borst. In de gegeven omstandigheden was dit een juist advies.
De verandering van beleid door Dr. P. [plastisch chirurg] zou te rechtvaardigen zijn geweest wanneer een minder grote reductie was verricht en het volume van de borsten teruggebracht was tot een volle C-cup. De afname van het volume van de borsten door natuurlijk verloop zou dan minder zijn opgevallen.
Daarnaast is het moeilijk om symmetrie te verkrijgen bij twee borsten die, naast een volumeverschil, ook nog eens een verschil in kwaliteit van huid hebben (normale versus verlittekende huid). (…)
Nu het resultaat niet overeenkomst met de wens van patiënte en de afspraak die hierover is gemaakt, mag men spreken van onzorgvuldig handelen.
Ad 2 Patiënte is door beide artsen voldoende voorgelicht. Hoewel zij in eerste instantie genoegen nam met enkelzijdige reductie, heeft ze, na uitleg van [plastisch chirurg], ook met de tweede optie ingestemd. Zij ging ervan uit dat de dokter “het wel het beste zou weten”. Wel heeft ze toen nadrukkelijk gewezen op haar wens de borsten niet te klein te maken. Dit is ook in het dossier vastgelegd.
Ad 3 Het gevolg is dat patiënte op dit moment nog steeds een asymmetrie van de borsten heeft en daarnaast veel kleinere borsten dan verwacht. Omdat enkel de asymmetrie de reden was om zich te laten opereren, is ze er verder op achteruit gegaan.
(…)
Ad 6 Bij het verrichten van een enkelzijdige reductie, is een kleine asymmetrie niet uit te sluiten. Patiënte is hierover ook geïnformeerd. Indien deze ingreep was uitgevoerd had ze in ieder geval het volume van de linker borst behouden. Zo de rechter borst dan kleiner was uitgevallen dan links, had deze borst eventueel vergroot kunnen worden met een kleine borstprothese.
Bij een enkelzijdige reductie zou de kans op de nu vastgestelde restverschijnselen klein zijn geweest.
1.16. Nadat Medirisk in een brief van 4 april 2006 (met als bijlage een brief van dr. [plastisch chirurg] van 16 maart 2006) op het rapport van 20 maart 2006 gereageerd had, stuurde [plastisch chirurg 3] een op 12 mei 2006 gedateerd rapport, waarop was aangegeven dat het een definitief rapport was. Dit rapport verschilt op diverse onderdelen van het rapport van 20 maart 2006. Het rapport van 12 mei 2006 bevat onder meer de volgende passages:
Specifiek onderzoek:
Bij onderzoek zien we relatief kleine borsten. Er is een duidelijk verschil van ongeveer één cupmaat tussen de grotere rechter en kleinere linker borst. Hoewel de cupmaat nooit geheel objectief kan worden vastgesteld, komt deze ongeveer overeen met de opgave van patiënte, te weten rechts een B-cup, links een A-cup.
(…)
De rechter tepel staat één centimeter lager dan links.
(…)
Conclusie:
(…)
De linker borst was één cupmaat kleiner dan rechts (links D, rechts DD). Ook na de geboorte van haar tweede kind bleef dit verschil aanwezig.
Omdat ze dit volumeverschil vervelend vond, informeerde ze naar de mogelijkheden om dit te corrigeren bij plastisch chirurg [plastisch chirurg in opleiding]. Hij adviseerde een reductie van de rechter kant, mede omdat patiënte met de grootte van de linker borst tevreden was.
In een later stadium werd besloten dat een andere plastisch chirurg ([plastsich chirurg 2]) de operatie zou verrichten. Hij was van mening dat een betere symmetrie zou worden verkregen, wanneer een reductie van beide borsten zou worden gedaan. Dit besprak hij met patiënte. Zij ging akkoord, omdat ze ervan uitging dat de dokter het wel “het beste” zou weten. Wel heeft ze erg aangedrongen de borsten niet teveel te verkleinen. Er werd afgesproken dat het een volle C-cup zou worden.
Door niet te achterhalen redenen, werd de ingreep niet door [plastsich chirurg 2], maar door Dr. P. [plastisch chirurg] uitgevoerd. Patiënte werd hiervan op de hoogte gesteld.
Het postoperatieve beloop werd gecompliceerd door een wondstoornis van beide borsten in het verticale litteken onder de tepel. Patiënte werd zowel door [plastisch chirurg in opleiding] en [plastsich chirurg 2] gezien. Na drie weken zag [plastisch chirurg] haar en hij schreef een antibioticakuur voor. Tijdens dit consult ontstond er beiderzijds een vervelende sfeer. In de latere afspraken is dit uitgesproken. De wondstoornissen herstelden daarna snel.
Helaas is er een volumeverschil blijven bestaan. Ook de overeengekomen volle C-cup (toevoeging hof: is) veel kleiner uitgevallen. Nu, in de loop van de tijd, het borstvolume door natuurlijk verloop verder is afgelopen, zijn de borsten, naast de asymmetrie, veel kleiner dan gedacht.
Patiënte concludeert achteraf dat de kans op symmetrie en volumebehoud het grootst zou zijn geweest wanneer was vastgehouden aan het eerste advies van [plastisch chirurg in opleiding] die voorstelde uitsluitend de rechter borst te verkleinen.
[plastsich chirurg 2] wijzigde dit advies, in overleg met patiënte, in een dubbelzijdige borstreductie. Daar door omstandigheden hij niet in staat was deze geplande operatie uit te voeren, maar [plastisch chirurg] verzocht dit te doen, kan [plastisch chirurg] niet verweten worden de ingreep, die aanvankelijk was voorgesteld, te hebben veranderd.
Hoewel wondstoornissen nooit zijn uit te sluiten, moet toch opgemerkt worden dat de kans hierop aan de linker borst aanmerkelijk groter was, omdat de huid sterk verlittekend was. Dit is ook door [plastsich chirurg 2] met patiënte besproken. Om deze reden adviseerde de eerste plastisch chirurg dan ook om enkel de gezonde borst te reduceren. Temeer ook omdat patiënte tevreden was met de linker borst.
De verandering in beleid is echter niet door [plastisch chirurg] genomen. Daarom is hem niet te verwijten dat een eenzijdige reductie misschien achteraf een betere keuze was geweest.
[plastisch chirurg] heeft de ingreep lege artis uitgevoerd. De complicaties, die optraden, waren van te voren besproken, maar zijn vervelend. De rechter borst is meer verkleind dan de linker borst (373 – 270 gram). Het is jammer maar niet verwijtbaar, dat er een volumeverschil is blijven bestaan.
Beantwoording van de door u gestelde vragen
Ad 1 De eerst geconsulteerde plastisch chirurg adviseerde een éénzijdige mammareductie rechts vanwege een grotere kans op problemen met de verlittekende linker borst. Daarnaast was de patiënte tevreden met het volume, de vorm en het aspect van deze borst. In de gegeven omstandigheden was dit een juist advies.
Bij een enkelzijdige reductie zou de afname van het volume van de borsten door natuurlijk verloop minder zijn opgevallen. Daarnaast is het moeilijk om symmetrie te verkrijgen bij twee borsten die, naast een volumeverschil, ook nog eens een verschil in kwaliteit van huid hebben (normale versus verlittekende huid). (…)
De verandering in beleid is door M.L.E. [plastsich chirurg 2] voorgesteld en met patiënte besproken. Patiënte ging hiermee akkoord.
De operatie is door Dr. P. [plastisch chirurg] uitgevoerd op de wijze zoals door [plastsich chirurg 2] met patiënte besproken was. Hij heeft geen enkele rol gespeeld bij de verandering in beleid.
Hoewel het resultaat niet overeenkomt met de wens van patiënte en de afspraak die hierover met haar gemaakt is, heeft Dr. P. [plastisch chirurg] gehandeld zoals van een bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Hij is niet afgeweken van het met patiënte overeengekomen beleid. Daarom kan hem niet verweten worden dat hij zich niet heeft beperkt tot de aanvankelijk voorgestelde enkelzijdige operatie.
Het is te betreuren dat de reductie groter is uitgevallen dan bedoeld en dat er nog steeds een volumeverschil bestaat.
Ook de complicaties zijn te betreuren, maar waren van te voren besproken en kunnen niet aangemerkt worden als onzorgvuldig handelen.
Ad 2 Patiënte is door beide artsen voldoende voorgelicht. Hoewel zij in eerste instantie genoegen nam met enkelzijdige reductie, heeft ze, na uitleg van [plastsich chirurg 2], ook met de tweede optie ingestemd. Zij ging ervan uit dat de dokter “het wel het beste zou weten”. Wel heeft ze toen nadrukkelijk gewezen op haar wens de borsten niet te klein te maken. Dit is ook in het dossier vastgelegd.
Er kan dus niet gesproken worden van medisch handelen dat niet zorgvuldig is in de zin dat een redelijk bekwaam vakgenoot anders zou hebben gehandeld.
Ad 6 Bij het verrichten van een enkelzijdige reductie, is een kleine asymmetrie niet uit te sluiten. Patiënte is hierover ook geïnformeerd. Indien deze ingreep was uitgevoerd had ze in ieder geval het volume van de linker borst behouden. Zo de rechter borst dan kleiner was uitgevallen dan links, had deze borst eventueel vergroot kunnen worden met een kleine borstprothese.
Bij een enkelzijdige reductie zou de kans op de nu vastgestelde restverschijnselen kleiner zijn geweest.
(De cursiveringen zijn door het hof aangebracht en markeren de wijzigingen in de tekst van het rapport van 12 mei 2006 ten opzichte van de tekst van het rapport van 20 maart 2006. Overigens is vraag 3 in eerstgenoemd rapport niet beantwoord).
1.17. De advocaat van [appellante] heeft in een brief van 22 mei 2006 aan [plastisch chirurg 3] gereageerd op het rapport van 12 mei 2006. Zij heeft in deze brief onder meer aangegeven dat [plastisch chirurg 3] wellicht niet beschikt over alle medische gegevens, heeft een aantal medische stukken als bijlage bij de brief gevoegd en heeft [plastisch chirurg 3] verzocht zijn rapport in overeenstemming te brengen met deze gegevens.
1.18. In een brief van 12 juni 2006 aan de advocaat van [appellante] heeft [plastisch chirurg 3] onder meer het volgende geschreven:
Dank voor uw reactie op mijn “definitieve” rapport.
Het was achteraf beter geweest dit rapport niet als definitief te bestempelen, maar als concept definitief of concept tweede versie.
Omdat ik van uw kant op mijn concept rapport geen reactie had ontvangen, ben ik er ten onrechte van uitgegaan dat u met mijn wijzigingen akkoord zou haan. Dat is natuurlijk niet vanzelfsprekend en correct omdat dit rapport een ander licht werpt op de casus. Hiervoor mijn excuses.
(…)
Na bestudering van de mij tot nu toe onbekende gegevens, merk ik op dat deze stukken mij geen ander inzicht hebben verschaft.
(…)
Ten aanzien van de operatie, kan opgemerkt worden dat beide artsen ([plastisch chirurg in opleiding] en [plastsich chirurg 2]) uitvoerig met patiënte hebben gesproken. Zij hebben beiden, uit hen moverende redenen, risico’s, die zij met patiënte bespraken, in hun brieven aan de huisarts genoemd. Ik kan niet nagaan in hoeverre hierbij volumeverschil bij een tweezijdige reductie ter sprake is gekomen. Wel wijs ik op de informatiefolder “Borstverkleining” van de Isala klinieken, pagina 1. Hier staat vermeld onder “Mogelijkheden en verwachtingen”, ik citeer:
….Natuurlijk zal er bij een borstverkleinende operatie binnen bepaalde grenzen rekening worden gehouden met de gewenste cupmaat. Ook de plastisch chirurg zal vanuit zijn visie en ervaring een idee hebben over de meest geschikte grootte. Dit advies komt meestal overeen met de wens van de vrouw die de operatie wil ondergaan. De plastisch chirurg kan echter geen garantie geven dat de operatie tot de gewenste cupmaat zal leiden…
Op grond van de bovenstaande opmerkingen kom ik tot de conclusie dat ik vasthoud aan de inhoud van het rapport. Behoudens een aantal verbeteringen en/of nadere precisering (zie onder). Daarnaast voeg ik een lijst van de geraadpleegde correspondentie aan het rapport toe.
Eén van de wijzigingen betreft de tweede alinea van de paragraaf Conclusie, die na de wijziging als volgt luidt:
Omdat ze dit volumeverschil vervelend vond, informeerde ze naar de mogelijkheden om dit te corrigeren bij [plastisch chirurg in opleiding], plastisch chirurg in opleiding. Hij adviseerde een reductie van de rechter kant, mede omdat patiënte met de grootte van de linker borst tevreden was. Voor deze indicatie was [plastisch chirurg], als opleider, formeel medeverantwoordelijk. Hij heeft patiënte bij dit eerste bezoek echter niet gezien noch gesproken en is niet betrokken geweest bij de indicatiestelling.
In dit kader moet opgemerkt worden dat [plastisch chirurg in opleiding] op het moment van het consult één maand verwijderd was van zijn registratie als plastisch chirurg en toetreding tot de maatschap (januari 2004).
Grondslag van de vordering van [appellante]
2. [appellante] vordert, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, een verklaring voor recht dat Isala aansprakelijk is voor vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure. Een eenduidige, geordende en als zodanig gerubriceerde omschrijving van de grondslag van deze vorderingen ontbreekt in de processtukken. Uit hetgeen [appellante] her en der in haar processtukken heeft opgemerkt, leidt het hof - mede gelet op de weergave van haar verwijten aan Isala in het eindvonnis van de rechtbank, die in de memorie van grieven niet is bekritiseerd - af dat [appellante] meent dat niet alleen dr. [plastisch chirurg], maar ook de andere behandelend artsen onzorgvuldig gehandeld hebben doordat:
a. het ingezette beleid - alleen verkleining van de rechter borst - ten onrechte niet is gevolgd;
b. [appellante] pre-operatief niet is geïnformeerd over risico’s als afname van volume door natuurlijk verloop, de onmogelijkheid om de gewenste symmetrie te verkrijgen vanwege de verlittekende huid en de omvang van de reductie, zodat geen sprake is geweest van informed consent;
c. dr. [plastisch chirurg] [appellante] ten onrechte pre-operatief niet zelf heeft onderzocht en zelf tot een operatiebeleid is gekomen, maar zonder meer de optie van [plastisch chirurg 2] heeft uitgevoerd;
d. dr. [plastisch chirurg] de operatie niet lege artis heeft verricht;
e. niet is voldaan aan de resultaatsverplichting van het ziekenhuis een volle C-cup te bewerkstelligen.
Het hof gaat er dan ook van uit dat [appellante] haar stelling dat Isala aansprakelijk is op deze verwijten baseert.
Bespreking van de grieven
3. Met de grieven 1 en 2 komt [appellante] op tegen (diverse aspecten) van de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang bij de bespreking van deze grieven.
4. Bij de bespreking van de overige grieven stelt het hof voorop dat, zoals de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.1 van haar eindvonnis heeft overwogen, het in het geschil tussen partijen gaat om de vraag of de betrokken plastische chirurgen bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Volgens vaste rechtspraak rusten stelplicht en bewijslast ten aanzien van het onzorgvuldig handelen van de arts op de patiënt, maar dient de arts zijnerzijds aanknopingspunten te verschaffen aan de patiënt voor de op hem rustende stelplicht en bewijslast (vgl. Hoge Raad 20 november 1987, NJ 1988, 500, 13 januari 1995, NJ 1997, 175 en 15 juni 2007, NJ 2007, 335).
5. Tussen partijen staat niet ter discussie dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, een rapportage als die van [plastisch chirurg 3] in beginsel tot bewijs kan dienen, ook al is deze rapportage buiten rechte tot stand gekomen, nu niet in geschil is dat beide partijen invloed hebben kunnen uitoefenen op de persoon van de deskundige, de aan hem verstrekte informatie, de gestelde vragen en de inhoud van het rapport. Daarbij heeft ook te gelden dat de rechter niet gebonden is aan de conclusies van de deskundige en dat de rechter bij de waardering van de bewijskracht van het deskundige rapport een grote mate van vrijheid heeft.
6. Ofschoon partijen zich hebben geconcentreerd op de bewijskracht van het rapport van [plastisch chirurg 3] als bewijsmiddel, hecht het hof er aan op te merken dat een rapport als dat van [plastisch chirurg 3], dat in overleg tussen partijen tot stand is gekomen, zeker ook van betekenis is bij de invulling van de stelplicht van partijen. Wanneer de stellingen van één van beide partijen worden ondersteund door de (conclusies) van een in onderling overleg tot stand gekomen deskundigenrapportage, mag van de andere partij in beginsel verwacht worden dat hij zijn stellingen, en daarmee zijn kritiek op de rapportage, nader onderbouwt, bij voorkeur door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen.
7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is niet verwonderlijk dat in eerste aanleg de vraag naar de betekenis van (de verschillende versies van) het rapport van [plastisch chirurg 3] veel aandacht heeft gekregen. [appellante] werpt deze vraag ook in diverse grieven op. In de grieven 3 en 5 komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het rapport van 12 mei 2006 (en niet dat van 20 maart 2006) als het definitieve rapport heeft te gelden en als doorslaggevend is aan te merken. In grief 4 klaagt [appellante] er over dat de rechtbank relevante onderdelen van het definitieve rapport buiten beschouwing heeft gelaten bij haar beoordeling van het rapport en bij de conclusies die zij aan het rapport verbindt voor het handelen van dr. [plastisch chirurg]. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de conclusies van het rapport van 12 mei 2006 deugdelijk zijn onderbouwd en dat van [appellante] bij die stand van zaken verwacht mocht worden dat zij haar kritiek op het rapport nader zou onderbouwen, bij voorkeur door een rapport van een andere deskundige. Grief 8 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het rapport onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat de beleidswijziging onzorgvuldig was. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen.
8. Naar het oordeel van het hof is het rapport van 12 mei 2006 het definitieve rapport van [plastisch chirurg 3]. [plastisch chirurg 3] zelf heeft dit rapport, ook nadat hem om een toelichting was gevraagd, als het definitieve rapport aangemerkt. Het rapport van 20 maart 2006 is door hem gecorrigeerd en aangevuld en dat heeft geresulteerd in het rapport van 12 mei 2006. [plastisch chirurg 3] heeft geen aanleiding gezien om de conclusies van laatstgenoemd rapport te wijzigen, ook niet naar aanleiding van de kritiek van de advocaat van [appellante] op dat rapport. Dat hij naar aanleiding van die brief nog wat wijzigingen in en aanvullingen op het rapport heeft aangebracht, leidt - gelet op het karakter van deze wijzigingen en aanvullingen - niet tot een ander oordeel. Uiteraard dienen deze wijzigingen en aanvullingen wel bij de lezing van het definitieve rapport van 12 mei 2006 in aanmerking te worden genomen.
9. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat het rapport van 20 maart 2006 doorslaggevend is. [plastisch chirurg 3] heeft dat rapport in het (definitieve) rapport van 12 mei 2006 op relevante onderdelen gecorrigeerd en is teruggekomen op enkele conclusies in het rapport van 20 maart 2006. Nu de deskundige die het rapport van 20 maart 2006 heeft opgesteld zelf relevante onderdelen van dat rapport heeft gecorrigeerd en/of teruggenomen, kan dat rapport alleen om deze reden al niet meer als doorslaggevend worden aangemerkt, wat er ook zij van de vraag of dit rapport deugdelijk onderbouwd en consistent is.
10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter niet zonder meer dat het hof het definitieve rapport als doorslaggevend aanmerkt. Zoals de rechtbank, in rechtsoverweging 4.4 van het eindvonnis, heeft overwogen, staan de conclusies uit het rapport van 20 maart 2006 (en van 7 maart 2006) deels haaks op die van het rapport van 12 mei 2006. [plastisch chirurg 3] concludeerde aanvankelijk dat:
a. de operatie lege artis is uitgevoerd, maar dat onvoldoende rekening is gehouden met de wens van [appellante];
b. de verandering van beleid te rechtvaardigen zou zijn geweest wanneer een minder grote reductie was verricht;
c. sprake is van onzorgvuldig handelen, nu het resultaat van de operatie niet overeenkomt met de wens van [appellante] en de afspraak die hierover met haar is gemaakt.
In het definitieve rapport concludeert [plastisch chirurg 3] echter:
a. dat dr. [plastisch chirurg] de operatie lege artis heeft uitgevoerd, dat de complicaties tevoren waren besproken en dat het jammer, maar niet verwijtbaar is dat volumeverschil is blijven bestaan;
b. dat dr. [plastisch chirurg] niet kan worden verweten de aanvankelijk voorgestelde ingreep te hebben gewijzigd, nu die wijziging door [plastisch chirurg 2] met [appellante] was besproken;
c. dat geen sprake is van medisch handelen dat niet zorgvuldig is in de zin dat een redelijk bekwaam vakgenoot anders zou hebben gehandeld.
Wanneer de definitieve versie van een rapport zo drastisch afwijkt van de conceptversie rijst de vraag wat daarvan de reden is. Wanneer die vraag niet deugdelijk beantwoord wordt, doet dat afbreuk aan de waarde van dat rapport. Het hof zal dan ook nagaan of en in hoeverre een deugdelijke verklaring voorhanden is voor de genoemde wijzigingen.
11. De wijzigingen worden naar het oordeel van het hof deels verklaard door de feitelijke correctie betreffende de rol van dr. [plastisch chirurg]. In het rapport van 20 maart 2006 ging [plastisch chirurg 3] er, ten onrechte, vanuit dat dr. [plastisch chirurg] niet alleen de operatie had verricht, maar ook het door [plastisch chirurg in opleiding] uitgezette beleid gewijzigd had. In het rapport van 12 mei 2006 is dit gecorrigeerd en is vermeld dat de beleidswijziging door [plastisch chirurg 2] is ingezet. Daardoor krijgt de rol van dr. [plastisch chirurg] in het definitieve rapport minder aandacht. Dr. [plastisch chirurg] is immers niet betrokken geweest bij deze beleidswijziging - van de correctie van één borst naar een correctie van beide borsten -, maar heeft die uitgevoerd.
12. Een andere verklaring voor de verschillen tussen beide rapporten is dat [plastisch chirurg 3] aan het feit dat het resultaat van de operatie niet overeenkomt met de wens van [appellante] en de daarover gemaakte afspraken, in het definitieve rapport niet meer de conclusie verbindt dat onzorgvuldig gehandeld is. Dat [plastisch chirurg 3] in het definitieve rapport geen doorslaggevende betekenis meer toekent aan het enkele feit dat het resultaat van de operatie niet overeenkomt met de wens van [appellante] en met hetgeen daarover pre-operatief is besproken, acht het hof terecht. [plastisch chirurg 3] diende het handelen van de artsen immers te toetsen aan de norm van de redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Het enkele feit dat het resultaat van een operatie niet overeenkomt met de wensen van de patiënt en de daarover gemaakte afspraken impliceert nog niet dat deze norm geschonden is. In dit verband overweegt het hof dat de verplichting van de artsen bij deze ingreep niet het karakter van een resultaatsverbintenis heeft, zeker nu gesteld noch gebleken is dat de behandelend artsen gegarandeerd hebben dat [appellante] na de operatie een volle C-cup zou hebben.
13. Ook wanneer de hiervoor vermelde verklaringen voor de wijzigingen in aanmerking worden genomen, blijft naar het oordeel van het hof onduidelijk op grond waarvan [plastisch chirurg 3] in het rapport van 20 maart 2006 uitdrukkelijk negatief oordeelde over de verandering van beleid (die hij toen toeschreef aan dr. [plastisch chirurg]) , maar hij zich in het rapport van 12 mei 2006 van een uitdrukkelijk oordeel over deze (door [plastisch chirurg 2] geïnitieerde) wijziging heeft onthouden. Ook in het rapport van 12 mei 2006 geeft [plastisch chirurg 3] immers aan dat:
- het aanvankelijke advies om alleen de rechter borst te reduceren een juist advies was, vanwege de grotere kans op problemen met de verlittekende linker borst en de tevredenheid van [appellante] met het volume en de vorm van deze borst;
- bij een enkelzijdige reductie de afname van het volume van beide borsten door natuurlijk verloop minder zou zijn opgevallen;
- het moeilijker is om symmetrie te verkrijgen bij twee borsten die naast een volumeverschil ook een verschil in kwaliteit van huid hebben;
- bij een enkelvoudige reductie de kans op de nu vastgestelde restverschijnselen kleiner zou zijn geweest;
- een volle C-cup (na reductie) was afgesproken;
- dr. [plastisch chirurg] een forse reductie heeft toegepast.
Bovendien schrijft [plastisch chirurg 3] in het definitieve rapport dat een eenzijdige reductie “ misschien achteraf een betere keuze was geweest” en stelt hij vast “Patiënte concludeert achteraf dat de kans op symmetrie en volumebehoud het grootst zou zijn geweest wanneer was vastgehouden aan het eerste advies van [plastisch chirurg in opleiding]”. In het rapport van 20 maart 2006 nam [plastisch chirurg 3] deze conclusie van [appellante] nog uitdrukkelijk over, in het definitieve rapport laat hij zijn eigen oordeel in het midden. Het is het hof niet duidelijk wat daarvan de reden is, nu uit het rapport van [plastisch chirurg 3] niet blijkt dat hij op dit punt van andere gegevens is uitgegaan. [plastisch chirurg 3] heeft in het definitieve rapport ook niet toegelicht waarom hij zijn aanvankelijke negatieve oordeel over de wijziging van het beleid heeft bijgesteld c.q. niet heeft herhaald.
14. Het rapport van [plastisch chirurg 3] laat naar het oordeel van het hof dan ook de relevante vraag naar de toelaatbaarheid van de wijziging van het beleid door [plastsich chirurg 2] onbeantwoord. Ook blijft onduidelijk of de toegepaste reductie niet te fors is geweest, gelet op de afspraak dat gestreefd zou worden naar een volle
C-cup. Zonder nadere toelichting, die in het rapport ontbreekt, is onduidelijk dat er geen verband zou ontstaan tussen de omvang van de reductie - 270 gram links en 373 gram rechts - en het uiteindelijke volume van de borsten. Indien die reductie zo fors was dat de beoogde volle C-cup sowieso niet meer, of rekening houdend met het te verwachten natuurlijk verloop waarschijnlijk niet, gerealiseerd kon worden, kan de vraag gesteld worden of de operatie wel lege artis is uitgevoerd.
15. Voor zover de grieven er over klagen dat de rechtbank bij de beoordeling van de door [appellante] aan de artsen gemaakte verwijten het rapport van [plastisch chirurg 3] van 12 mei 2006 - bij gebreke van een door [appellante] over te leggen andersluidend rapport - als doorslaggevend heeft beoordeeld en (louter) op basis van dit rapport de verwijten van [appellante] jegens dr. [plastisch chirurg] als ongegrond, en betreffende de beleidswijziging als onvoldoende onderbouwd, heeft aangemerkt, zijn ze terecht voorgesteld. Of en in hoeverre dat [appellante] kan baten, zal hierna blijken wanneer het hof, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen over de betekenis van het definitieve rapport van [plastisch chirurg 3] de in rechtsoverweging 2 vermelde verwijten van [appellante] zal bespreken. Bij die bespreking zal het hof betrekken hetgeen [appellante] in de grieven 7 en 9 nog heeft aangevoerd tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de in rechtsoverweging 2 onder b. en d. vermelde verwijten.
16. [appellante] verwijt het ziekenhuis allereerst dat het oorspronkelijk ingezette beleid ten onrechte (door [plastisch chirurg 2]) is gewijzigd. Dat het oorspronkelijke beleid, dat een eenzijdige reductie behelsde, gebaseerd was op een juist advies, staat tussen partijen niet ter discussie, zodat daarvan kan worden uitgegaan. In zijn definitieve rapport geeft [plastisch chirurg 3] trouwens ook aan dat het advies van [plastisch chirurg in opleiding] om alleen de rechter borst te verkleinen, in de gegeven omstandigheden een juist advies was. Dat het aanvankelijke beleid correct was, betekent echter niet zonder meer dat dit beleid ten onrechte gewijzigd is. Het ziekenhuis wijst er terecht op dat de medisch-professionele standaard meer dan één methode van diagnose en behandeling kan bevatten en dat in het kader van de medisch-professionele standaard een zekere ruimte voor het handelen van de arts bestaat. Dat de keuze van dr. [plastisch chirurg in opleiding] een juiste was, betekent dan ook niet zonder meer dat [plastisch chirurg 2] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht door te opteren voor een andere behandeling.
17. Naar het oordeel van het hof biedt het rapport van [plastisch chirurg 3] wel aanknopingspunten voor de stelling van [appellante] dat het door [plastisch chirurg in opleiding] ingezette beleid door de andere artsen ten onrechte niet is gevolgd. Uit het rapport volgt dat een reductie van beide borsten in de gegeven omstandigheden nadelen heeft in vergelijking met een enkelzijdige reductie, omdat het moeilijker is om symmetrie te verkrijgen bij twee borsten die naast een volumeverschil ook een verschil van kwaliteit in huid hebben en omdat bij een operatie aan de linker borst vanwege de verlittekende huid een grotere kans op complicaties bestond. In zijn in rechtsoverweging 1.4 aangehaalde brief aan de huisarts van [appellante] noemt dr. [plastisch chirurg in opleiding] een vergroting van de linker borst zelfs een “hachelijk avontuur”. Het staat niet ter discussie dat [appellante] tevreden was met het volume en de vorm van de linker borst en dat het er haar om ging het verschil in volume tussen beide borsten weg te nemen, niet om het volume van beide borsten te verminderen. Uit de overgelegde stukken uit het medisch dossier volgt veeleer dat [appellante] juist belang hechtte aan behoud van het bestaande volume van de borsten. De aantekening over de “volle C-cup” is in dit verband veelzeggend. Onder deze omstandigheden rijst de vraag waarom [plastisch chirurg 2] het ingezette beleid gewijzigd heeft. Dit beleid lijkt in vergelijking tot het oorspronkelijke beleid duidelijke nadelen te hebben. Allereerst dient een operatie aan twee borsten in plaats van aan één borst te geschieden. Vervolgens dient ook een ingreep plaats te vinden aan de verlittekende linker borst, welke ingreep risicovoller is dan een ingreep aan de rechter borst. Voorts is het bij een operatie aan beide borsten moeilijker om symmetrie te bereiken, terwijl het nu juist de bedoeling van [appellante] was om de asymmetrie tussen beide borsten weg te nemen. Tenslotte leidt een ingreep aan beide borsten ook tot een reductie van het volume van de linker borst zonder dat de wens tot een reductie bij [appellante] aanwezig was.
18. Nu het gewijzigde beleid, gelet op het rapport van [plastisch chirurg 3] en op hetgeen tussen partijen niet ter discussie staat over de wensen van [appellante], duidelijke nadelen had in vergelijking met het oorspronkelijke beleid, mag van Isala verwacht worden dat zij gemotiveerd aangeeft waarom toch voor het gewijzigde beleid gekozen is. Het hof stelt vast dat Isala zowel in eerste aanleg als in hoger beroep enerzijds de aan een ingreep aan beide zijden verbonden nadelen heeft gerelativeerd en anderzijds heeft gewezen op enkele voordelen van een dergelijke ingreep. Hetgeen Isala dienaangaande heeft aangevoerd, overtuigt het hof niet, immers:
- bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft dr. [plastisch chirurg], namens Isala, aangevoerd dat de operatie aan de linker borst geen grotere kans op complicaties geeft. Isala heeft deze stelling, die in strijd is met hetgeen de deskundige op dit punt heeft vastgesteld, niet nader onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen (vgl. rechtsoverweging 6). De stelling van dr. [plastisch chirurg] is bovendien in strijd met hetgeen Isala zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (c.v.a. nr. 2.6 en mva nr. 4.4.2) heeft gesteld over een grotere kans op (bepaalde) complicaties bij een operatie van de verlittekende linker borst, met hetgeen
[plastisch chirurg 2] ter comparitie heeft verklaard - kort gezegd, dat hij [appellante] heeft verteld dat haar huid een grotere kans op complicaties met zich bracht - en met hetgeen [plastisch chirurg 2] heeft geschreven aan de huisarts van [appellante] in de in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde brief;
- in de conclusie van antwoord (onder 3.7) heeft Isala er op gewezen dat de “gemutileerde” linker borst van [appellante] bij een operatie aan beide zijden kon worden gecorrigeerd. Isala heeft deze stelling op geen enkele wijze uitgewerkt. Uit de overgelegde medische stukken, noch uit de door de betrokkenen bij gelegenheid van de comparitie afgelegde verklaringen volgt, dat het de bedoeling van partijen was om de linker borst van [appellante] te corrigeren en dat deze correctie door de toegepaste reductie kon worden bewerkstelligd. [appellante] heeft uitdrukkelijk aangegeven dat de littekens van de brandwonden haar niet dwarszaten. Het ging haar om de symmetrie van de borsten;
- in de memorie van antwoord (sub 4.4.2) heeft Isala (voor het eerst) aangevoerd dat door een operatie aan beide borsten een betere symmetrie kan worden verkregen. Isala heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Dat mocht, gelet op hetgeen deskundige [plastisch chirurg 3] over dit onderwerp heeft vastgesteld, wel van haar verwacht worden.
19. De slotsom is dat Isala het in rechtsoverweging 2 onder a. vermelde verwijt van [appellante] niet deugdelijk heeft weerlegd, zodat er van moet worden uitgegaan dat [plastisch chirurg 2] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden door het ingezette beleid te wijzigen. Hetzelfde geldt voor dr. [plastisch chirurg], die het gewijzigde beleid heeft gevolgd. In dit verband overweegt het hof dat dr. [plastisch chirurg] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat hij voor hij ging opereren wist dat het beleid gewijzigd was en dat hij met het gewijzigde beleid instemde. Aan het bovenstaande doet naar het oordeel van het hof niet af dat [appellante] met het gewijzigde beleid heeft ingestemd. De arts is gehouden zijn patiënt zorgvuldig, conform de in rechtsoverweging 4 vermelde maatstaf, te adviseren en die verplichting komt niet te vervallen en krijgt ook geen andere inhoud wanneer de patiënt met het gegeven advies instemt. Het hof laat dan nog daar dat [appellante] ervan mocht uitgaan dat het advies van [plastisch chirurg 2] om niet één borst maar beide borsten te opereren een deugdelijk en op goede gronden gebaseerd advies was. Het lag dan ook voor de hand dat zij met dit advies van haar behandelend arts instemde.
20. Bij de bespreking van het in rechtsoverweging 2 onder b. vermelde verwijt
- het ontbreken van informed consent - heeft [appellante] geen belang meer. Het hof heeft het verwijt van [appellante] betreffende de wijziging van het ingezette beleid gehonoreerd en daarmee staat vast dat de operatie ten onrechte conform dit gewijzigde beleid heeft plaatsgevonden, ook indien [appellante] met het gewijzigde beleid heeft ingestemd. Of [appellante] de door Isala bij memorie van grieven overgelegde informatiebrochure nu wel of niet ontvangen heeft, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven. Grief 9, die betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank omtrent informed consent, faalt dan ook bij gebrek aan belang.
21. Uit hetgeen het hof hiervoor (rechtsoverweging 19) reeds heeft overwogen over de positie van dr. [plastisch chirurg], volgt dat [appellante] ook geen belang meer heeft bij de bespreking van het in rechtsoverweging 2 onder c. vermelde verwijt, dat de positie van dr. [plastisch chirurg] betreft.
22. Uit rechtsoverweging 12 volgt dat het hof het in rechtsoverweging 2 onder e. vermelde verwijt - dat het ziekenhuis een resultaatsverbintenis geschonden heeft - ongegrond acht, zodat ook dit verwijt geen bespreking behoeft. Dat de borsten van [appellante] na de operatie veel kleiner waren dan de volle C-cup speelt wel een rol bij het nog te behandelen verwijt van [appellante] dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd, nu [appellante] een verband legt tussen de omvang van haar borsten en de wijze waarop de operatie is uitgevoerd en zij betwist dat het feit dat haar borsten kleiner zijn dan de volle C-cup (alleen) het gevolg is van natuurlijk verloop en de effecten van de opgetreden complicaties.
23. Het verwijt dat resteert, is het in rechtsoverweging 2 onder d. vermelde verwijt dat dr. [plastisch chirurg] de operatie niet lege artis heeft verricht. Het hof stelt vast dat zowel in het rapport van 20 maart 2006 als in het definitieve rapport van [plastisch chirurg 3] is aangegeven dat de operatie lege artis is uitgevoerd. In beide rapporten geeft [plastisch chirurg 3] aan dat een forse reductie is toegepast. Uit de verwijzing naar het gewicht van wat uit de borsten is weggenomen, volgt dat [plastisch chirurg 3] de kwalificatie “forse reductie” relateert aan wat is weggenomen, niet aan het uiteindelijke resultaat. Opmerkelijk is dat [plastisch chirurg 3] in het rapport van 20 maart 2006 opmerkt dat met deze forse reductie onvoldoende rekening is gehouden met de wens van [appellante], maar die opmerking in het definitieve rapport achterwege laat. Tevens is opmerkelijk dat [plastisch chirurg 3] in het rapport van 20 maart 2006 (antwoord op vraag 1) aangeeft dat de verandering van beleid te rechtvaardigen zou zijn geweest wanneer een minder grote reductie was verricht en het volume van de borsten was teruggebracht tot een volle C-cup, terwijl hij in het definitieve rapport op dit punt volstaat met de opmerking dat te betreuren is dat de reductie groter is uitgevallen dan was bedoeld. Wat daar ook van zij, ook het definitieve rapport biedt steun voor de stelling van [appellante] dat bij de operatie teveel is weggehaald, waardoor de beoogde volle C-cup niet gerealiseerd kon worden alsmede dat het feit dat haar borsten uiteindelijk kleiner zijn niet alleen het gevolg is van natuurlijk verloop en de effecten van de opgetreden complicaties. Niet voor niets maakt [plastisch chirurg 3] melding van een forse reductie en daarmee doelt hij niet op het uiteindelijke resultaat, dat mede beïnvloed kan zijn door natuurlijk verloop, maar op de operatie zelf.
24. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van Isala om toe te lichten waarom, uitgaande van het streven naar een volle C-cup, respectievelijk 270 gram (links) en 373 gram (rechts) is weggehaald. Naar het oordeel van het hof heeft Isala een dergelijke toelichting ten onrechte achterwege gelaten. Zo heeft zij niet aangevoerd dat onder normale omstandigheden - dus afgezien van natuurlijk verloop en de effecten van eventuele complicaties - bij het reduceren van borsten van de omvang van [appellante] (voor de operatie) met 270 en 373 gram verwacht mag worden dat de borsten na de operatie de omvang van ongeveer een volle C-cup hebben. Isala heeft de nadruk gelegd op het natuurlijk verloop, waardoor het volume van de borsten zou zijn afgenomen. Die stelling heeft Isala naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Uit het rapport van [plastisch chirurg 3] volgt weliswaar dat het natuurlijk verloop wel invloed heeft gehad - daardoor zouden de borsten nog kleiner zijn geworden - en ook in de verklaring van [appellante] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg kan steun gevonden worden voor de opvatting dat het volume van haar borsten na de operatie nog is afgenomen, maar dat het natuurlijk verloop het verschil tussen een volle C-cup aan beide zijden en een B-cup rechts en een A-cup links zou verklaren, volgt daaruit niet. In dit verband overweegt het hof dat dr. [plastisch chirurg] bij gelegenheid van de comparitie het effect van natuurlijk verloop op de omvang van de borsten vergaand heeft gerelativeerd door op te merken: ”Het is onjuist dat borsten door natuurlijk verloop kleiner zouden worden. Het is wel zo dat ze in de loop der tijd slapper worden, maar het volume neemt niet per definitie af.” Isala heeft er verder op gewezen dat het maar de vraag is of de borsten van [appellante] inderdaad zo klein zijn als door haar is aangegeven. Nu [plastisch chirurg 3] in zijn rapport op basis van het door hem verrichte lichamelijk onderzoek heeft aangegeven dat de omvang van de borsten van [appellante] ongeveer overeen komt met de door haar opgegeven cupmaat, ziet het hof geen reden om aan deze opgave te twijfelen, temeer niet nu Isala haar twijfels niet onderbouwt.
25. Voor zover [appellante] haar stelling dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd ook baseert op het feit dat de tepels niet op gelijke hoogte staan, heeft zij deze stelling in het licht van het rapport van [plastisch chirurg 3] onvoldoende onderbouwd, nu dit rapport geen enkel aanknopingspunt bevat voor de gedachte dat deze ongelijke stand het gevolg is van een bij de operatie gemaakte fout.
26. [appellante] heeft haar stelling dat dr. [plastisch chirurg] voorafgaand aan de operatie de borsten niet heeft afgetekend in het licht van de op dit punt door dr. [plastisch chirurg] ter comparitie afgelegde verklaring en van het rapport van [plastisch chirurg 3] onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbij zal gaan, nog daargelaten of [appellante] belang heeft bij deze stelling, gelet op hetgeen het hof reeds heeft overwogen over de vraag of de operatie lege artis is verricht. Grief 7, die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank betreffende het (vermeende) niet aftekenen, faalt dan ook.
27. De slotsom is dat de behandelend artsen zowel ten aanzien van de wijziging van het beleid - door twee borsten te opereren in plaats van alleen de rechter borst - als bij de operatie - door teveel weg te nemen - toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens [appellante]. Voor zover de grieven 3,4,5,6 en 8 zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat de artsen bij de wijziging van het beleid en bij de uitvoering van de operatie niet zijn tekortgeschoten, zijn ze terecht voorgesteld.
28. Isala is, op grond van haar in artikel 7:462 lid 1 BW Pro vastgelegde centrale aansprakelijkheid, aansprakelijk voor de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van de artsen. Isala heeft echter betwist dat sprake is van causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en het resultaat van de operatie, te weten een verschil in grootte tussen beide borsten, de kleinere omvang van de borsten en de littekens aan de borsten. Het hof volgt Isala niet volledig in dit betoog.
29. Ook indien rekening wordt gehouden met reductie door natuurlijk verloop, is een aanzienlijk deel van de verkleining van de linker borst het gevolg van de operatie. De operatie hield immers in dat 270 gram van deze borst verwijderd is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de aanzienlijke reductie van deze borst (van cupmaat D naar cupmaat A) geheel het gevolg is van natuurlijk beloop en ook zou zijn opgetreden indien de operatie
- conform het oorspronkelijke beleid - niet zou hebben plaatsgevonden. Voor het litteken aan deze borst geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. Indien de operatie aan de linker borst achterwege zou zijn gebleven, zou ook geen operatie-litteken aan deze borst zijn ontstaan. Voor beide borsten geldt, vervolgens, dat causaal verband bestaat tussen de uiteindelijke omvang van de borsten en de beslissing om 270 en 380 gram weg te halen uit respectievelijk de linker en de rechter borst nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de borsten ook de huidige omvang zouden hebben gehad indien (aanzienlijk) minder was weggehaald.
30. Voor wat betreft het ontbreken van symmetrie geldt dat, gelet op het rapport van [plastisch chirurg 3], niet aannemelijk is geworden dat wel symmetrie zou zijn bereikt indien alleen een ingreep aan de rechter borst zou hebben plaatsgevonden. Op grond van dit rapport, dat op dit punt niet door Isala weerlegd is, kan er wel van worden uitgegaan dat een eventuele resterende asymmetrie bij een ingreep aan alleen de rechter borst gemakkelijker zou kunnen worden opgevangen (vergelijk het antwoord van [plastisch chirurg 3] op vraag 6).
31. Het verweer van Isala dat causaal verband tussen het tekortschieten van de artsen en de situatie na de operatie ontbreekt, zodat de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade op te maken bij staat om die reden dient te worden afgewezen, faalt derhalve.
Toewijsbaarheid van de vorderingen
32. [appellante] vordert allereerst - zo begrijpt het hof haar vordering - dat voor recht wordt verklaard dat Isala aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het door haar aan Isala verweten handelen en nalaten. Deze vordering is, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, toewijsbaar in voege als hierna in het dictum wordt vermeld.
33. Het hof acht de mogelijkheid dat [appellante] door het toerekenbaar tekortschieten van de artsen (enige materiële en/of immateriële) schade geleden heeft voldoende aannemelijk. Nu in deze procedure nauwelijks gegevens zijn verstrekt over de omvang van de schade, is het hof niet in staat de schade te begroten. Aan de vereisten voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is dan ook, anders dan Isala meent, voldaan zodat de daartoe strekkende vordering van [appellante] toewijsbaar is. Voor zover [appellante] daarnaast wettelijke rente vordert, is deze vordering overbodig, nu de wettelijke rente over de diverse schadeposten een afzonderlijke schadepost vormt, die in de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat reeds besloten ligt.
34. [appellante] is zowel in eerste aanleg als in appel overwegend in het gelijk gesteld. Het hof zal Isala om die reden veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten in eerste aanleg en 1 punt in appel, in beide instanties tarief II).
35. Voor zover [appellante] bedoeld heeft wettelijke rente te vorderen over de proceskosten, heeft zij deze vordering - gelet op het feit dat op deze vordering de regeling van artikel 243 Rv Pro. van toepassing is, waardoor zij uiteindelijk slechts aanspraak heeft op een deel van de proceskosten - onvoldoende gespecificeerd, nog daargelaten dat niet valt in te zien op grond waarvan de wettelijke rente over de in appel gevallen kosten verschuldigd zou zijn met ingang van de datum van het vonnis in eerste aanleg.
36. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt grief 10, die zich keert tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellante] door de rechtbank.
De beslissing:
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 14 januari 2009
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat Isala aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van de behandelend artsen bij het beleid omtrent de toe te passen behandeling en de uitvoering van de operatie aan de borsten van [appellante];
- veroordeelt Isala tot vergoeding van de door [appellante] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt Isala in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen voor de procedure in eerste aanleg op € 384,32 aan verschotten en op € 904,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en voor de procedure in appel op € 398,98 aan verschotten en op € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 630,05 aan voorschotten en € 1.798,= voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 juli 2010 in bijzijn van de griffier.