Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.030.692
(zaaknummer rechtbank: 155955)
arrest van de derde civiele kamer van 17 augustus 2010
inzake
de naamloze vennootschap
Alliander N.V.
(voorheen genaamd: N.V. Nuon Netwerk Services),
gevestigd te Arnhem,
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vink Aannemingsmaatschappij B.V.,
gevestigd te Barneveld,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Staden ten Brink.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 augustus 2007, 19 december 2007 en 18 maart 2009 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Alliander) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Vink) als gedaagde heeft gewezen; van de vonnissen van 19 december 2007 en 18 maart 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 2 april 2009 tevens houdende de gronden van het beroep,
- de memorie van antwoord,
- een akte van Alliander en een antwoordakte van Vink,
- de schriftelijke pleitnotities.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 december 2007 onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Alliander heeft in de appeldagvaarding verklaard dat de naam de naam Nuon Netwerk Services N.V. inmiddels is gewijzigd in Alliander N.V. Het hof zal voor appellante de gewijzigde naam gebruiken.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Vink heeft op 18 oktober 2002 mechanische graafwerkzaamheden uitgevoerd op de locatie Weg Ede-Barneveld ter hoogte van hoogspanningsmast 64B. Die graafwerkzaamheden vonden plaats in het kader van de wijziging van een bovengronds tracé van de 50 kV hoogspanningsverbinding Ede-Barneveld in een ondergronds tracé. Daarbij dienden de bovengrondse hoogspanningsmasten te worden gesloopt en afgevoerd. De door Vink uit te voeren werkzaamheden bestonden uit het verwijderen van de betonnen fundatieblokken waarop de hoogspanningsmasten stonden. De door Vink gebruikte graafmachine heeft bij het uitvoeren van de werkzaamheden aan de fundatie van mast 64B schade toegebracht aan een ondergrondse kabel van het door Alliander beheerde hoogspanningsnet. De uitvoerder van Alliander, [X], heeft vóór de uitvoering van de werkzaamheden een tekening aan de uitvoerder van Vink, [Y], gegeven, waarop de kabels aangegeven waren. [Y] heeft die tekening op zijn beurt aan de bestuurder van de graafmachine, [Z], gegeven. Op die tekening is aangegeven dat de ondergrondse hoogspanningskabel iets over het fundatieblok van mast 64B ligt.
4.3 Alliander vordert schadevergoeding van de door haar gemaakte herstelkosten ad € 24.771,45, met wettelijke rente en eigen behandelingskosten ad € 1.000,-. Aan de vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Vink onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij gehandeld heeft in strijd met de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid en dat de schade te wijten is aan de schuld van Vink. Vink heeft de vordering gemotiveerd betwist.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 augustus 2007 een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 7 november 2007. [Y] heeft toen als gemachtigde van Vink een verklaring afgelegd. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 19 december 2007 Alliander opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat Vink niet van de door Alliander overgelegde tekening mocht uitgaan en Vink opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Alliander eigen schuld heeft aan de kabelschade. De rechtbank heeft daarbij, voor zover hier van belang, het volgende overwogen. Vast staat dat door toedoen van Vink een kabel van Alliander is beschadigd. Daarmee is sprake van inbreuk op een recht in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Het verweer van Vink komt erop neer dat zij betwist dat de onrechtmatige daad aan haar kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:162 BW Pro. De bewijslast van de toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad rust op Alliander. Vervolgens heeft de rechtbank drie getuigen gehoord, namelijk [X], [Y] en [Z] voornoemd.
Bij eindvonnis van 18 maart 2009 heeft de rechtbank overwogen dat Alliander niet in het op haar rustende bewijs is geslaagd en de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Alliander in de kosten van het geding.
4.4 Vink voert in hoger beroep als nieuw verweer dat Alliander geen belang bij deze procedure heeft, omdat Alliander heeft erkend dat zij niet de (onmiddellijke) eigenares van de beschadigde kabel is. Vink betwist in dit verband tevens dat Alliander ten behoeve van haar dochtermaatschappijen verhaalsprocedures als deze voert bij wege van middellijke vertegenwoordiging. Alliander heeft daarop bij akte ter rolle van 11 augustus 2009, “om deze gehele kwestie te ecarteren en de vrees bij Vink (toevoeging hof: dat zij niet bevrijdend zou betalen) weg te nemen”, een akte van cessie in het geding gebracht. In deze, op 1 augustus 2009 gedateerde, akte staat dat N.V. Nuon Infra Oost als eigenares van de netten in het voormalige verzorgingsgebied van energiebedrijf Nuon in de provincie Gelderland haar vordering op Vink ter zake van de schade aan de ten processe bedoelde kabel overdraagt aan Alliander. Vink heeft daarop bij antwoord-akte tegengeworpen dat de vordering van N.V. Nuon Infra Oost op het moment van de cessie was verjaard door het verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geraakt (artikel 3:310 BW Pro) en dat geen sprake is van stuitingshandelingen, nu alleen sprake is van stuitingshandelingen van N.V. Nuon Netwerk Services en Nuon Infraservices B.V., terwijl deze handelingen niet (kenbaar) namens N.V. Nuon Infra Oost zijn gedaan.
4.5 Het hof kan de juistheid van het verweer in het midden laten, omdat Vink bij bespreking daarvan geen belang heeft. Uit de volgende overwegingen, waarbij het hof veronderstellenderwijs zal aannemen dat Alliander bevoegd is de rechtsvordering in te stellen, zal immers blijken dat het hof van oordeel is dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
4.6 De grieven 1, 2 en 3 keren zich alle tegen de beslissing van de rechtbank dat het verweer van Vink dat zij geen schuld heeft aan de beschadiging, omdat zij is uitgegaan en onder de omstandigheden mocht uitgaan van de haar door [X] verstrekte informatie, moet worden beschouwd als een betwisting van de toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad (de beschadiging van de kabel) in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Alliander voert in de toelichting op de grieven kort gezegd aan dat in de praktijk al snel wordt aangenomen dat de schuld in de onrechtmatigheid besloten ligt en dat hier sprake is van een bevrijdend verweer van Vink, waarvan de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op Vink rust.
4.7 Het hof overweegt als volgt. De vraag of de toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:162 BW Pro besloten kan worden geacht in de aan de gedaagde verweten onrechtmatigheid is sterk afhankelijk van de aard van de door eiser gestelde onrechtmatigheid en het partijdebat. Alliander heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat Vink onvoldoende maatregelen heeft genomen, dat de schade te wijten is aan de schuld van Vink en dat zij daarom gehouden is de schade aan Alliander te vergoeden. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis vastgesteld dat de aan de vordering ten grondslag gelegde onrechtmatige daad bestaat in inbreuk op het eigendomsrecht van Alliander. Die vaststelling is in hoger beroep niet in discussie. Het verweer van Vink is steeds geweest dat zij op grond van de haar door [X] verstrekte informatie ervan mocht uitgaan dat op de plaats waar zij op de bewuste dag, 18 oktober 2002, graafwerkzaamheden ging verrichten, zij dat kon doen zonder gevaar van beschadiging van ondergrondse kabels, omdat haar was gezegd dat zich daar geen ondergrondse kabels bevonden; het was een (door [X]) vrijgegeven gebied. Vink heeft in haar conclusie van antwoord verwezen naar de aan haar verstrekte tekening en de verklaring van de bestuurder van de graafmachine, [Z]. In die verklaring is te lezen dat [X] een tekening had gemaakt, omdat er nog geen klic-melding kon worden gedaan en dat het op de tekening roze gearceerd gedeelte van de tekening volgens [X] probleemloos kon worden verwijderd, omdat de kabel hier minimaal twee meter vandaan liep. Dit roze gedeelte had [X] volgens [Z] zelf op de tekening aangegeven.
4.8 In hoger beroep is niet (meer) in debat de vraag of Vink een klic-melding had moeten doen, omdat partijen het erover eens zijn dat er geen causaal verband bestaat tussen een mogelijk nalaten om die melding te doen en de schade. Anders dan Alliander heeft aangevoerd (dagvaarding in hoger beroep onder 10), doet zich hier ook niet het geval voor waarbij de grondroerder “zonder enig onderzoek ter plaatse mechanisch heeft gegraven”; Vink is naar haar zeggen immers afgegaan op de door [X] verstrekte tekening, waarop het vrijgegeven gebied was aangeduid. De bevoegdheid van [X] om een deel van het terrein aan Vink vrij te geven voor graafwerkzaamheden staat niet ter discussie. Het mag verder zijn dat Alliander van mening is dat uit de tekening van [X] helemaal niet volgt dat er een vrijgegeven gebied was, Vink heeft haar andersluidend standpunt voldoende feitelijk toegelicht om het aan te merken als gemotiveerde betwisting van aansprakelijkheid. Uit de verklaring van [X] als getuige volgt overigens dat er wel sprake was van een (door hem) vrijgegeven gebied.
4.9 Gelet op een en ander deelt het hof de beslissing van de rechtbank dat Vink met haar verweer de toerekening in de zin van artikel 6:162 BW Pro aan de orde heeft gesteld. Dat verweer komt immers erop neer dat zij aansprakelijkheid voor de beschadiging van de ondergrondse kabel ontkende met het argument dat haar niet kan worden verweten dat zij bij het uitvoeren van de graafwerkzaamheden op de kabel is gestuit, omdat zij opereerde in het door Alliander vrijgegeven gebied. Dat is geen bevrijdend verweer, maar een gemotiveerde betwisting van de toerekenbaarheid als vereiste voor schadeplichtigheid op grond van artikel 6:162 BW Pro. Het bewijs van deze toerekenbaarheid ligt volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op de weg van Alliander, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde onrechtmatige daad, te weten de schadeplichtigheid van Vink. De opdracht aan Alliander in het tussenvonnis van 19 december 2007 om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat Vink niet van de door Alliander ter beschikking gestelde tekening mocht uitgaan, acht het hof dus niet onjuist. Alliander heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De grieven 1, 2 en 3 falen.
4.10 Voor zover de grieven 4, 5 en 6 eveneens de verdeling van de bewijslast aan de orde stellen, delen zij in het lot van de eerste drie. De in de toelichting op deze grieven voorkomende stelling van Alliander dat Vink het bewijsrisico draagt, is niet juist, nu de bewijslast op Alliander rust, niet op Vink. De grieven 4, 5 en 6 hebben voor het overige alle betrekking op de waardering van het bewijsmateriaal, in het bijzonder van de getuigenverklaringen van [X], [Y] en [Z], al of niet in samenhang met de aan de getuigen getoonde, door [X] aan Vink ter hand gestelde tekening.
4.11 De waardering van het bewijsmateriaal is aan de rechter. Uit de verklaringen van de getuigen [X], [Y] en [Z] volgt dat de beschadiging heeft plaats gehad nabij de poer die als poer 4 op de (door [X] aan [Y] gegeven) tekening is aangeduid. De omstandigheid dat [Y] als getuige in zoverre op zijn verklaring ter comparitie is teruggekomen (hij heeft tijdens de comparitie verklaard dat de kabelschade heeft plaats gehad op een andere plaats, namelijk “op de tekening aan de linker roze zijde, een beetje onderaan”) brengt niet zonder meer mee dat aan zijn getuigenverklaring voor het overige als onbetrouwbaar of onvoldoende nauwkeurig geen bewijskracht toekomt. De stelling van Alliander dat de tekening voor datgene waar de zaak om gaat “niet concludent” is, deelt het hof niet. Uit de getuigenverklaringen volgt immers dat [X] de tekening aan [Y] ter hand heeft gesteld en beide getuigen hebben verklaard dat op die tekening in elk geval een vrijgegeven gebied is aangeduid. De tekening is volgens de getuige [Z], de machinist van de graafmachine, door hem gebruikt bij het uitvoeren van het graafwerk. De getuigen zijn het er echter niet over eens welk gebied nu precies is vrijgegeven; volgens [X] heeft hij aanvankelijk het terrein achter de groen-grijze hoeklijn (dat komt overeen met de roze arcering op de tekening) vrijgegeven, maar heeft hij later met [Y] besproken dat hij in plaats van die groen-grijze hoeklijn de aslijn van de fundatie (op de tekening aangeduid met twee dunne streepjes) zou aanhouden. Met die vernauwing van het vrijgegeven gebied kwam de omgeving van poer 4 te liggen buiten het vrijgegeven gebied. [Y] heeft echter betwist dat hij het met [X] over de twee dunne streepjes over het midden van de fundatie heeft gehad. Hij heeft als getuige verklaard dat de streep over de helft van het fundatieblok hem niets zegt en dat [X] en hij ten aanzien van het vrij te graven gebied “diagonaal” hebben afgesproken, dat wil zeggen van hoek 2 van de fundatie naar hoek 4 over 3. Die verklaring komt erop neer dat [X] geen wijziging heeft aangebracht in het gebied achter de groen-grijze hoeklijn.
4.12 [X] heeft verklaard dat niet bekend was waar de kabel precies lag. De tekening en de roze arcering daarop hebben, anders dan Alliander stelt, dus wel degelijk betekenis nu de arcering overeenkomt met het volgens [X] aanvankelijk door hem vrijgegeven terrein achter de groen-grijze hoeklijn. Daarom kan ook in het midden blijven wie de roze arcering heeft aangebracht. De stelling dat deze arcering enkel betekent: “dit is de plaat die weg moet” (dagvaarding in hoger beroep onder 23), vindt in de getuigenverklaringen geen steun; geen van de getuigen heeft dit verklaard. De getuige [Z] heeft integendeel verklaard dat [Y] hem had gezegd dat hij het roze gearceerde gedeelte mocht vrijgraven. Die verklaring komt overeen met die van [Y], waar deze verklaard heeft dat de roze arcering vrij te graven gebied was.
4.13 De omstandigheid dat de rechtbank in rov. 2.2 van het eindvonnis heeft overwogen dat vast staat dat de kabel onder het fundatieblok doorliep in de richting van het onderstation, beschouwt het hof als een kennelijke verschrijving. Partijen het erover eens zijn dat de kabel over de fundatie liep.
4.14 Het hof verenigt zich kortom met de bewijswaardering van de rechtbank. De grieven 4, 5 en 6 falen eveneens.
4.15 Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen bespreking.
4.16 Alliander heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Daarbij gaat het kennelijk om het nogmaals horen van de getuigen [X], [Y] en [Z] over de betekenis van de roze arcering op de schets. Nu deze drie getuigen al door de rechtbank zijn gehoord, brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend is, mee dat Alliander nader toelicht in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Daarin is Alliander naar het oordeel van het hof tekortgeschoten, nu vast staat dat deze getuigen allen uitdrukkelijk over de betekenis van de roze arcering zijn ondervraagd en daarover een verklaring hebben afgelegd. De door Alliander gestelde, beweerdelijk na het getuigenverhoor gedane uitlating van [Z] dat hij niet over de betekenis van de roze arcering is ondervraagd (dagvaarding in hoger beroep onder 23), is in dit verband onvoldoende. Het hof gaat daarom aan dit bewijsaanbod voorbij.
5. Slotsom
De grieven falen alle. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen met veroordeling van Alliander als in het ongelijkgestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 19 december 2007 en 18 maart 2009;
veroordeelt Alliander in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vink bepaald op € 950,- wegens griffierecht en € 2.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart de veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, B.J. Lenselink en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010.