Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.021.469
(zaaknummer rechtbank 136509)
arrest van de tweede civiele kamer van 28 september 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.I.B. Holland B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
appellante,
advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 april 2006, 8 november 2006, 14 november 2007, 4 juni 2008 en 8 oktober 2008 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna: PIB) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiser in conventie en verweerder in reconventie heeft gewezen; van de laatstgenoemde vier vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 PIB heeft bij exploot van 17 december 2008 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 8 november 2006, 14 november 2007, 4 juni 2008 en 8 oktober 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft PIB tien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest
(1) de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen;
(2) de vorderingen van PIB in reconventie alsnog zal toewijzen;
(3) [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen PIB ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan PIB terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
(4) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest – en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van PIB in de kosten van het geding in beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente na voornoemde termijn indien betaling achterwege zou blijven.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
3.1 PIB ontwerpt, levert en monteert dak- en gevelsystemen met geprofileerde plaat- en sandwichpanelen. [geïntimeerde] drijft een montagebedrijf.
3.2 In het voorjaar dan wel de zomer van 2004 zijn partijen met elkaar in contact getreden in verband met mogelijk door [geïntimeerde] te verrichten montagewerkzaamheden op het woningbouwproject [project] te [plaats]. PIB was aldaar werkzaam als onderaannemer in opdracht van een van de hoofdaannemers, [aannemer 1] (hierna: [aannemer 1]). De werkzaamheden van PIB betroffen onder meer het aanbrengen van gevelbeplating aan appartementsgebouwen van de woningcorporatie Rochdale te Amsterdam, die het project bij onder anderen [aannemer 1] had aanbesteed.
3.3 In het van een op 6 oktober 2004 tussen PIB en [geïntimeerde] over een prijsvoorstel van [geïntimeerde] gehouden overleg opgemaakt en door beide partijen ondertekend verslag (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) staat onder meer vermeld:
“prijs opbouw
18572 m2 volgens opgave à € 15 = 278580
isolatie 27 m2 à € 3 816
Hoogwerker. Hangbak 28000
Houtwerk achter HWA
aan ingangszijde 1390 m2 5000
______
totaal 312396
Afronding op 300000,-
prijsopbouw per m2 ivm wijzigingen per fase
totaal 18572 à 16,20 = 300866
?
Dit is de opdrachtprijs
Fase 1 4921 m2 à € 16,20 79720
2 7011 m2 à € 16,20 113578
3 6640 m2 à € 16,20 107568
______
300866
Fase I definitief opdracht
fase II en III worden meegenomen maar per fase opdracht definitief (wel voor 99% zeker maar budget nog niet vast)”.
3.4 PIB heeft op 15 december 2004 van [geïntimeerde] ondertekend retour ontvangen de door haar aan [geïntimeerde] gezonden onderaannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) betreffende [project] (hierna: fase 1; productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie). De aanneemsom bedroeg € 79.753,--. In de voorwaarden bij de overeenkomst is omtrent “meerwerk” het volgende opgenomen:
“Meerwerk wordt uitsluitend na schriftelijke opdracht van p.i.b. holland b.v., onder vermelding van omvang en prijs, in aanmerking genomen. Schriftelijk opgedragen meerwerk dient, gespecificeerd en voorzien van een bijbehorende urenstaat, per separate factuur te worden ingediend.
Voor schriftelijk opgedragen meerwerk en regiewerkzaamheden geldt een uurtarief van maximaal € 32,00 per uur exclusief BTW.”
3.5 Volgens de overeenkomst diende met de uitvoering van het werk te worden begonnen “op ca. week 48”. Ten gevolge van niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden heeft de aanvang van de uitvoering aanvankelijk een aantal maanden – tot eind februari/begin maart 2005 – vertraging opgelopen.
3.6 Bij faxbrief van 10 maart 2005 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding), met in het briefhoofd de vermelding “Betreft stagnatie meerwerk”, heeft [geïntimeerde] bij PIB geklaagd over een aantal zaken die volgens [geïntimeerde] vertraging veroorzaakten en die hij naar zijn mening (ten onrechte) zelf had moeten oplossen dan wel die (ten onrechte) nog niet door PIB waren opgelost. Daarop heeft PIB bij brief van 14 maart 2005 (vierde blad van laatstgenoemde productie) gereageerd. Volgens haar waren de meeste punten opgelost dan wel zouden deze spoedig worden afgehandeld. Met betrekking tot één door [geïntimeerde] genoemd probleem (het overzetten van de hangbak in verband met verhuisbalken die in de weg zaten) werd door PIB een “meerwerkopdracht” verstrekt tot in totaal € 10.300,-- (voor zover het fase 1 betrof tot een bedrag van € 3.400,--).
3.7 PIB heeft [geïntimeerde] eind maart 2005 een planningsschema betreffende de uitvoering van fase 1 ter hand gesteld (productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie). Het schema behelst de periode april-juli 2005.
3.8 Bij faxbericht van 15 april 2005 (productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) heeft PIB [geïntimeerde] dringend verzocht extra mensen op het werk te zetten omdat er een achterstand op het planningsschema was ontstaan. Daaraan werd toegevoegd dat als er in week 16 geen extra mensen op het werk zouden zijn ingezet, PIB dat op kosten van [geïntimeerde] zou gaan doen. Als reactie op dit faxbericht heeft [geïntimeerde] bij faxbericht van 18 april 2005 (bijlage bij het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen) gewezen op allerlei hem niet verwijtbare vertragende factoren en meegedeeld zijn uiterste best te zullen doen om op de planning in te lopen, maar eraan toegevoegd dat het inlopen van twee maanden moeilijk zou gaan worden.
3.9 In de periode daarna heeft PIB zelf extra mensen ingezet ten behoeve van de montage van de gevelbeplating. Bij faxbrief van 13 mei 2005 (productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) heeft PIB haar ontevredenheid uitgesproken over het feit dat [geïntimeerde] in plaats van met zes man met drie man op het werk was verschenen en heeft PIB aangekondigd dat zij nogmaals twee extra mensen in gaat zetten.
3.10 Op 7 juni 2005 hebben PIB en [geïntimeerde] een mogelijke aanpassing van de prijs voor het uitvoeren van fase 1 besproken.
3.11 Op 5 juli 2005 heeft PIB fase 1 bij [aannemer 1] opgeleverd.
3.12 Bij brief van 6 juli 2005 (productie 12 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) heeft PIB aan [geïntimeerde], in verband met ”de opstartkosten”, een voorstel tot verhoging van de aanneemsom gedaan, welk voorstel [geïntimeerde] niet heeft aanvaard. In plaats daarvan heeft [geïntimeerde] bij faxbericht van 11 juli 2005 (productie 13 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) laten weten dat hij een financiële afwikkeling van fase 1 op basis van (onder meer) 3408 manuren à € 32,-- per uur wenste en dat hij de fasen 2 en 3 niet definitief had aangenomen.
3.13 Na een verzoek van PIB om een gespecificeerde opgave van de extra kosten van fase 1 heeft [geïntimeerde] bij faxbrieven van 22 augustus 2005 (productie 17 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) een totaaloverzicht gegeven van de naar zijn mening verrichte extra werkzaamheden. PIB heeft bij brief van 24 augustus 2005 (productie 18 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) dit overzicht, bij gebreke van een onderbouwde kwantificering en met een beroep op de meerwerkbepaling uit de voorwaarden bij de onderaannemingsovereenkomst, van de hand gewezen en [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de kosten van het door haar aangetrokken extra personeel en de inzet van een hoogwerker bij de uitvoering van fase 1, alsmede voor de schade, voortkomend uit het feit dat [geïntimeerde] zich volgens haar ten onrechte onttrok aan de uitvoering van de fasen 2 en 3. In het faxbericht van 22 augustus 2005 dat is overgelegd als het eerste blad van bovengenoemde productie 17 had [geïntimeerde] zich alleen bereid verklaard tot de uitvoering van fase 2 over te gaan, indien dit zou geschieden op basis van een tarief van € 32,-- per man per uur en als fase 1 “financieel is geregeld en voldaan”.
3.14 PIB heeft haar schade, geleden in het kader van de uitvoering van fase 1, bij brief van haar raadsman van 20 september 2005 aan [geïntimeerde] (productie 21 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) begroot op € 31.512,94 en in diezelfde brief een beroep gedaan op verrekening van dat bedrag met en tot het nog openstaande gedeelte van de overeengekomen aanneemsom. Daarnaast heeft zij aangekondigd dat haar vordering zal worden verhoogd met de schade die zij zal lijden ten aanzien van de fasen 2 en 3, doordat zij, gedwongen door de tijdsdruk, tegen voor haar bepaald niet gunstige prijzen de hulp van derden heeft ingehuurd dan wel zal moeten inhuren.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen de tussenvonnissen van 8 november 2006 en 4 juni 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat PIB in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg PIB gedagvaard en in conventie gevorderd dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis PIB zal veroordelen tot betaling van een hoofdsom van € 84.636,-- exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening, met buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van
€ 1.500,-- en met de proceskosten.
PIB heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
(a) zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] geheel, althans voor het door de rechtbank aan te wijzen deel, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens PIB en daarom aansprakelijk is voor de door PIB geleden en te lijden schade;
(b) zal verklaren voor recht dat PIB gerechtigd is de vordering van [geïntimeerde] te verrekenen met de door haar geleden en te lijden schade;
(c) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de door PIB geleden schade als gevolg van de vertragingen in het werk met betrekking tot fase 1 voor een bedrag van € 31.512,94 voor het geval de rechtbank het beroep op verrekening niet honoreert, respectievelijk tot betaling van een bedrag van € 4.129,94 voor het geval de rechtbank het beroep op verrekening wel honoreert, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
(d) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de door PIB geleden en te lijden schade als gevolg van de niet-uitvoering van de fasen 2 en 3, voor de respectievelijke bedragen: € 49.367,68 (fase 2a), € 26.459,70 (fase 2b) en € 54.165,-- (fase 3), alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de diverse tijdstippen waarop PIB de desbetreffende kosten heeft gemaakt;
(e) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.500,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
(f) [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten.
4.3 De rechtbank heeft na een comparitie van partijen, getuigenverhoren en aktewisselingen in het eindvonnis van 8 oktober 2008 in conventie PIB veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 36.242,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldata van de verschillende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen, en in reconventie de vorderingen van PIB afgewezen, haar veroordeeld in de proceskosten en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Hiertegen richt zich het hoger beroep van PIB.
DE VORDERING VAN OPHOF IN CONVENTIE
De meerkosten als gevolg van de inzet van een hoogwerker door [geïntimeerde]
4.4 Met grief 1 keert PIB zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis van 14 november 2007 onder 23) dat het moeten inzetten van een hoogwerker heeft te gelden als een kostenverhogende omstandigheid in de zin van artikel 7:753 Burgerlijk Pro Wetboek.
4.4.1 Het betreft hier de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door PIB van een bedrag van
€ 10.200,-- exclusief BTW, door [geïntimeerde] in rekening gebracht bij PIB met de factuur van 23 augustus 2005 (productie 6, eerste blad, bij de inleidende dagvaarding), met als toelichting op de factuur:
“Hierbij doen wij u een faktuur toekomen voor het inzetten van een telehoogwerker i.v.m. het niet nakomen van de gemaakte afspraak met PIB [getuige 5] dat het balconstaal zou zijn verwijderd in week 2 van 2005. was niet te doen met hangbak, in overleg met u telehoogwerker ingezet.”
Met de rechtbank is het hof, gelet op productie 1 bij de inleidende dagvaarding, van oordeel dat partijen waren overeengekomen dat een hangbak in plaats van een hoogwerker zou worden gebruikt. De situatie die [geïntimeerde] aantrof op de bouwplaats was echter een andere dan hij mocht verwachten: als gevolg van het niet verwijderd zijn van het balkonstaal (waarvoor PIB zou zorgen) kon de hangbak niet worden gebruikt en moest een hoogwerker worden ingezet. De berekeningen waarop [geïntimeerde] zich had gebaseerd bij zijn prijsbepaling kwamen (onder meer) daardoor uit op een te lage prijs. Deze kostenverhogende omstandigheid was niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen, noch had hij hiermee rekening moeten houden bij de bepaling van de prijs. Op deze situatie kan artikel 7:753 Burgerlijk Pro Wetboek op zichzelf dan ook worden toegepast. Met betrekking tot het niet verwijderd zijn van het balkonstaal overweegt het hof dat PIB tegenover de, door de faxbrief van [geïntimeerde] van 10 maart 2005 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding), de factuur van [geïntimeerde] van 23 augustus 2005 met de hierboven geciteerde vermelding, en de verklaring van de getuige [getuige 1] dat de hangbakken onbruikbaar waren vanwege de balkons, ondersteunde stelling van [geïntimeerde] dat het balkonstaal niet was verwijderd, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het balkonstaal niet was verwijderd, noch dat PIB hiervoor zou zorgen. Het hof merkt nog op dat het enkele feit dat ook PIB een hoogwerker heeft ingezet nog niet meebrengt dat partijen niet zouden kunnen hebben afgesproken dat ook [geïntimeerde] een hoogwerker zou inzetten met het oog op het niet verwijderde balkonstaal.
4.4.2 Op dit moment staat naar het oordeel van het hof (nog) niet vast dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan de nakoming van de uit hoofde van lid 3 van genoemde wetsbepaling op hem rustende waarschuwingsplicht, die inhoudt dat de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk dient te waarschuwen voor de noodzaak van een prijsverhoging, opdat deze tijdig hetzij gebruik kan maken van zijn recht de overeenkomst op te zeggen op de voet van artikel 7:764 Burgerlijk Pro Wetboek, hetzij de aannemer een voorstel kan doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk. [geïntimeerde] moest derhalve PIB zo spoedig mogelijk melden dat de hangbak niet kon worden gebruikt, dat in plaats daarvan een hoogwerker nodig was en dat daardoor een prijsverhoging noodzakelijk zou worden. Dit heeft hij evenwel niet tijdig schriftelijk gedaan. In zijn faxbrief van 10 maart 2005 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] het onderhavige probleem gemeld onder 1, maar niet aangekondigd dat een hoogwerker nodig was, laat staan dat dat extra kosten zou opleveren. Ook in andere schriftelijke mededelingen van [geïntimeerde] aan PIB leest het hof zulks niet. De hoogwerker waarvan sprake is in de faxbrief van [geïntimeerde] aan PIB van 27 april 2005 (productie 26 bij de akte van [geïntimeerde] van 5 april 2007) betreft een door PIB en niet door [geïntimeerde] ingeschakelde hoogwerker. Tevens is de melding die [geïntimeerde] blijkens de brief van PIB aan [geïntimeerde] van 6 juli 2005 (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) op 7 juni 2005 aan [geïntimeerde] heeft gedaan “bij de nadering van eind fase 1” waarbij [geïntimeerde] “aangaf extra kosten in fase 1 te hebben gemaakt met de montage, te veel uren, voortkomend uit de aanvang van het werk”, naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet “zo spoedig mogelijk” als bedoeld in genoemde wetsbepaling gedaan. De factuur van 23 augustus 2005 (productie 6, eerste blad, bij de inleidende dagvaarding) is achteraf verzonden en kan daarom ook niet als waarschuwing in de zin van artikel 7:753 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek worden gezien. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat hij PIB wèl op toereikende wijze mondeling heeft gewaarschuwd (akte van 5 april 2007, p. 3/4). De rechtbank heeft in het vonnis van 8 oktober 2008 onder 9 overwogen dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] PIB ([getuige 5] en [getuige 6]) ook mondeling heeft gewaarschuwd voor kostenverhogende omstandigheden. Nu PIB dit oordeel van de rechtbank bestrijdt (memorie van grieven onder 27), zal het hof [geïntimeerde], gelet op het door hem in hoger beroep gedane bewijsaanbod, toelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat hij PIB mondeling zo spoedig mogelijk (als bedoeld in artikel 7:753 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek) heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging in verband met de inzet van een hoogwerker.
4.4.3 [geïntimeerde] heeft zijn vordering tot vergoeding van de extra kosten als gevolg van de noodzaak een hoogwerker in te zetten in eerste aanleg mede gebaseerd op meerwerk. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof ook die grondslag bezien. Voor zover er al een meerwerkopdracht was, had die op grond van het onder 3.4 geciteerde beding in de overeenkomst schriftelijk moeten zijn. Dat een (schriftelijke) meerwerkopdracht is gegeven, is echter niet gebleken. Op deze grondslag is de vordering tot vergoeding van de extra kosten door de inzet van de hoogwerker dan ook niet toewijsbaar.
4.4.4 De grieven 1 (ten dele) en 2 betreffen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen post ter zake van het gebruik van de hoogwerker door [geïntimeerde]. De beoordeling van deze grief zal worden aangehouden tot na de onder 4.4.2 bedoelde bewijslevering. Voor het geval [geïntimeerde] slaagt in deze bewijslevering, wenst het hof tijdens de hierna te gelasten comparitie van partijen nader te worden ingelicht over de vraag of van de kosten van de huur van een hoogwerker de bespaarde kosten van een hangbak dienen te worden afgetrokken (zie onder meer akte van 13 augustus 2008 onder 12, memorie van grieven onder 28 en 30 en memorie van antwoord onder 5 en 8).
De problemen na de overhandiging van het planningsschema in maart 2005
4.5 Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 14 november 2007 onder 9 e.v. dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat de opgetreden vertragingen bij de uitvoering van het werk niet aan [geïntimeerde] konden worden toegerekend, dat hij als gevolg daarvan de in het planningsschema opgenomen termijnen niet heeft gehaald en dat hij in fase 1 niet in verzuim is geraakt. De grief spitst zich toe op de overweging van de rechtbank (onder 9) dat ook na de overhandiging van het planningsschema door PIB aan [geïntimeerde] in maart 2005 gevelplaten te laat zijn aangeleverd, tekeningen ontbraken, omegaprofielen moesten worden aangepast en vele platen moesten worden bijgewerkt.
4.5.1 Met betrekking tot de waardering van de getuigenverklaringen hieromtrent overweegt het hof als volgt. De getuige [getuige 2] (hierna: [getuige 2]), partij in deze procedure, moet ten aanzien van de aan hem gegeven bewijsopdracht worden aangemerkt als partijgetuige. Partijgetuigenverklaringen hebben in beginsel vrije bewijskracht. De rechter is derhalve in beginsel vrij in de waardering van die verklaringen. Op dit uitgangspunt brengt artikel 164 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering in zoverre een beperking aan dat ten aanzien van feiten die moeten worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd (hier: [geïntimeerde]), aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring in zijn bewijswaardering moet betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, LJN AU7933).
4.5.2 [getuige 2] verklaart als partijgetuige dat na de brief van 15 april 2005 van PIB aan [geïntimeerde] bleek dat de gevelplaten er nog niet waren, dat bij het arriveren van gevelplaten tekeningen ontbraken, dat de omegaprofielen moesten worden aangepast en dat vele platen (de getuige denkt wel 75%) moesten worden bijgeknipt. De getuige [getuige 8], die volgens zijn verklaring in maart en april 2005 voor [geïntimeerde] op het project heeft gewerkt, verklaart dat aanvankelijk op de beplating moest worden gewacht en dat meer dan de helft van de platen moest worden bijgeknipt. De getuige [getuige 3], zoon van [geïntimeerde] en bij deze in dienst als monteur, verklaart dat hij rond begin maart 2005 is bijgesprongen op het project en dat hij aan het eind van fase 1 twee weken op een ander project heeft gewerkt. Hij verklaart voorts dat na de overhandiging van het planningsschema platen nog niet geleverd waren en dat na de levering nog allerlei aanpassingen aan bijna alle platen moesten worden verricht. De getuige [getuige 4], zoon van [geïntimeerde] en bij deze in dienst als monteur, verklaart dat hij langere tijd op het project werkzaam is geweest, hij denkt te zijn begonnen twee tot drie maanden voor de overhandiging van de planning. Hij verklaart dat er uitsparingen in de omegaprofielen moesten komen, dat de platen bijna allemaal moesten worden geknipt of dat zij juist te kort waren en dat de tekening vaak niet klopte. De getuige [getuige 1], voorzitter van de bewonerscommissie van een van de complexen waar [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht en lid van de bouwcommissie, verklaart [geïntimeerde] regelmatig, wel gedurende een jaar, werkzaamheden te hebben zien verrichten. [getuige 1] verklaart dat [geïntimeerde] gedurende de gehele fase 1 beplating heeft moeten bijknippen.
4.5.3 De verklaringen van de aan de zijde van PIB gehoorde getuigen houden voor zover hier van belang het volgende in. De getuige [getuige 5], projectleider in dienst van PIB, verklaart zeker drie keer in de week op het werk aanwezig te zijn geweest. Volgens hem betreft een groot deel van de problemen waarover [getuige 4] verklaart beginproblemen die na de planning van maart al waren opgelost. [getuige 5] noemt in dit verband de tekeningen. Hij schat dat [geïntimeerde] ongeveer 25% van de platen (drie- tot vierduizend platen) heeft moeten bijwerken. De getuige [getuige 6], bedrijfsleider bij PIB, was ten tijde van de werkzaamheden aan het project werkvoorbereider/hoofd bedrijfsbureau. Volgens [getuige 6] betroffen alle in de eerdere getuigenverklaringen (waaronder de in 4.5.2 geciteerde verklaringen) genoemde problemen beginproblemen, en is er na het eerste blok in fase 1 nauwelijks vertraging geweest. Hij schat dat bij het aanbrengen van de beplating ongeveer 25% moest worden bijgewerkt door knippen en knabbelen. [getuige 7], commercieel manager bij PIB, was ten tijde van het project bedrijfsleider bij PIB. Hij was niet veel op de werkvloer aanwezig. Hij heeft begrepen dat [geïntimeerde] regelmatig platen heeft moeten bijknippen.
4.5.4 [getuige 2] heeft als partijgetuige in algemene zin verklaard over de aanpassing van de omegaprofielen en het bijknippen van de platen; het hof begrijpt zijn verklaring aldus dat bedoelde werkzaamheden (niet alleen in de periode tot 15 april 2005 maar) ook vanaf 15 april 2005 moesten worden verricht. De (eveneens) in 4.5.2 weergegeven getuigenverklaringen van [getuige 8], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 1] bieden, in onderling verband en samenhang beschouwd, naar het oordeel van het hof aanvullend bewijs van zodanig gewicht (als bedoeld in 4.5.1) dat dit de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] over het zich voordoen van de in 4.5 genoemde problemen, ook na de overhandiging van de planning in maart 2005, voldoende geloofwaardig maakt. Het bijgebrachte bewijs door getuigen ondersteunt naar het oordeel van het hof de overgelegde faxbrief van [geïntimeerde] van 18 april 2005 (bijlage bij het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen)), en derhalve daterend van na de overhandiging van het planningsschema in maart 2005, over de problemen die hij bij de uitvoering van het werk ondervond. Wat betreft het getuigenbewijs is van bijzonder belang dat behalve de getuige [getuige 8], die alleen in maart en april 2005 bij het werk betrokken was, ook de getuige [getuige 1] heeft verklaard conform de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht. [getuige 1] heeft gedurende de gehele periode van uitvoering van het werk die uitvoering waargenomen. De bewijskracht van de getuigenverklaring van [getuige 1] wordt vergroot doordat niet is gebleken dat hij enig belang heeft bij de uitkomst van deze procedure.
4.5.5 De in 4.5.3 weergegeven verklaringen die aan de zijde van PIB zijn afgelegd zijn afkomstig van medewerkers van PIB die, in wisselende frequentie, niet voortdurend op het werk aanwezig waren. Niettemin hebben [getuige 5] en [getuige 6] kennelijk wel waargenomen dat [geïntimeerde] ongeveer 25% van de platen moest bijknippen. Het hof acht de verklaringen van beide genoemde getuigen dat de door de getuigen aan de zijde van [geïntimeerde] genoemde problemen (voor een groot deel) beginproblemen waren die na de planning van maart waren opgelost, tegenover de aan de zijde van [geïntimeerde] afgelegde vijf onderling consistente getuigenverklaringen van onvoldoende gewicht, terwijl de getuige [getuige 7] hierover niets uit eigen wetenschap heeft verklaard.
4.5.6 Anders dan PIB (memorie van grieven onder 38) leest het hof in de akte van [geïntimeerde] van 13 februari 2008, p. 4, niet dat de te late levering van platen alleen op 3 maart 2005 betrekking zou hebben. De omstandigheid dat, zoals PIB aanvoert in de memorie van grieven onder 37, [geïntimeerde] na 27 april 2005 niet meer heeft geklaagd over door hem bij de uitvoering van het werk ondervonden problemen, doet aan het voorgaande onvoldoende af.
4.5.7 Het hof is met de rechtbank in de overwegingen 9-12 van haar vonnis van 14 november 2007 van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat de vertraging bij de uitvoering van het werk – ook na overhandiging van het planningsschema – niet aan hem was toe te rekenen.
4.5.8 Voor zover PIB met grief 3 ook het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 14 november 2007 onder 12 dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren, heeft willen bestrijden, overweegt het hof als volgt. Weliswaar merkt [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder 10, eerste zin, op dat hij nog altijd betwist te hebben ingestemd met het “planningsschema” van maart 2005, hij laat hierop volgen “Hoe het ook zij…”, en concludeert in het petitum van de memorie van antwoord tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Gelet op dit een en ander begrijpt het hof de opmerking van [geïntimeerde] over zijn betwisting met het planningsschema te hebben ingestemd niet als een grief in incidenteel hoger beroep. Het hof heeft ervan uit te gaan dat [geïntimeerde] zich aan dat schema heeft gecommitteerd. Vast staat dat [geïntimeerde] de in het planningsschema opgenomen termijnen niet heeft gehaald. Het in 4.5.1-4.5.7 overwogene brengt echter mee dat het niet halen van de termijnen in het planningsschema niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. [geïntimeerde] is derhalve, zoals de rechtbank naar hiervoor is weergegeven heeft overwogen, niet in verzuim komen te verkeren (artikel 6:81 Burgerlijk Pro Wetboek). Grief 3 kan PIB op grond van het hiervoor overwogene niet baten.
4.6 Blijkens grief 4 kan PIB zich niet vinden in rechtsoverweging 18 van het vonnis van 14 november 2007 voor zover daarin wordt overwogen dat zich gedurende het werk van [geïntimeerde] in fase 1 aanzienlijke verzwarende problemen hebben voorgedaan, dat die problemen werden veroorzaakt door in de risicosfeer van PIB liggende omstandigheden, alsmede dat het erop lijkt dat de bij het aangaan van de overeenkomst voor het gehele werk begrote m2-prijs is gebaseerd op, naar achteraf is gebleken, onjuiste gegevens. Vast staat evenwel – zie 4.5-4.5.7 hiervoor – dat [geïntimeerde] in fase 1 werd geconfronteerd met problemen bij de uitvoering van het werk en dat die problemen in de risicosfeer van PIB lagen. In zoverre faalt de grief. Het hof zal deze grief verder behandelen in samenhang met grief 9. Naar aanleiding van hetgeen PIB in de toelichting op grief 4 opmerkt over meerwerk verwijst het hof naar de behandeling van grief 1 hiervoor en grieven 5 en 6 hierna.
De door [geïntimeerde] geclaimde 200 extra manuren in week 21 van 2005
4.7 Met de grieven 5 en 6 valt PIB de rechtsoverwegingen 8 en 9 in het vonnis van 8 oktober 2008 aan inzake de werkzaamheden van [geïntimeerde] in week 21 van 2005. Het betreft hier het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van een bedrag van
€ 6.400,-- wegens kostenverhogende omstandigheden, bestaande uit de noodzaak omegaprofielen aan te passen en platen bij te werken. In genoemde week hebben vijf man gedurende vijf dagen in hoofdzaak de zojuist genoemde werkzaamheden verricht, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] ter zake van deze werkzaamheden voldaan aan de waarschuwingsplicht als geregeld in artikel 7:753 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek.
4.7.1 [geïntimeerde] heeft in zijn brief van 22 augustus 2005, overgelegd als derde blad van productie 17 bij de conclusie van antwoord, een per blok en gevel gespecificeerde opgave met vermelding van afmetingen en oppervlakten gedaan van de door hem als meerwerk gekwalificeerde, door vijf man verrichte werkzaamheden in week 21 van 2005. Tegenover een dergelijke vergaand onderbouwde opgave van werkzaamheden kan PIB niet volstaan met een in algemene bewoordingen vervatte betwisting als opgenomen in de memorie van grieven onder 45. Voor zover PIB meent dat de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op artikel 7:755 Burgerlijk Pro Wetboek inzake meerwerk, is die mening onjuist nu de rechtbank artikel 7:753 Burgerlijk Pro Wetboek inzake kostenverhogende omstandigheden heeft toegepast. Grief 5 loopt op het vorenstaande vast.
4.7.2 Grief 6 betreft de vraag of [geïntimeerde] met betrekking tot de extra uren in week 21 heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht uit hoofde van artikel 7:753 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. In de faxbrief van 10 maart 2005 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) met het opschrift “Betreft stagnatie meerwerk” meldt [geïntimeerde] een aantal problemen waarmee hij bij de uitvoering van het werk is geconfronteerd. In de faxbrief van [geïntimeerde] van 18 april 2005 (bijlage bij het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen), schrijft hij na het vijfde gedachtestreepje “Pas platen op maat knippen, etc. meerwerk”. Ook in de faxbrief van 27 april 2005 (productie 26 bij akte van 5 april 2007) spreekt [geïntimeerde] van meerwerk.
4.7.3 Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met de waarschuwingen in de onder 4.7.2 aangehaalde faxbrieven voldaan aan zijn waarschuwingsplicht uit hoofde van artikel 7:753 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek. De term “meerwerk” in drie brieven, met daarbij in de brief van 18 april 2005 de vermelding van het op maat knippen van de platen, was voldoende als waarschuwing aan een partij als PIB. Zij was immers zelf eveneens aannemer. Ook een summiere verwijzing naar meerwerk – en daarmee naar de noodzaak van een prijsverhoging – had haar daarom moeten opvallen. Grief 6 faalt.
DE VORDERING VAN PIB IN RECONVENTIE
De kosten van het door PIB ingeschakelde extra personeel
4.8 PIB betoogt met grief 8 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen (rechtsoverweging 4 van het vonnis van 8 oktober 2008) dat uit de stukken niet blijkt dat
het door PIB ingeschakelde extra personeel 833 m2 complete gevel en 540 m2 achtergevel heeft gemonteerd, en dat de kosten die [geïntimeerde] daarom als schadevergoeding aan PIB dient te vergoeden worden vastgesteld op het door [geïntimeerde] erkende bedrag van € 5.975,--.
4.8.1 De rechtbank heeft in de vonnissen van 14 november 2007 onder 14 en van 8 oktober 2008 onder 4 overwogen dat tussen partijen is afgesproken dat PIB extra mensen zou inzetten tegen een “vierkante meter prijs” en dat die prijs in mindering op de aanneemsom zou worden gebracht. Daarvan moet dan ook worden uitgegaan, aldus de rechtbank. PIB heeft tegen deze overwegingen geen grief gericht. Ook het hof zal derhalve bedoeld uitgangspunt hanteren.
4.8.2 PIB heeft ter onderbouwing van de onderhavige vordering in haar akte uitlating van 23 april 2008 verwezen naar de facturen S3 en S11 (totaalbedrag € 14.460,--), beide onderdeel van productie 23 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie. In de memorie van grieven voert PIB ook factuur S16 (ten bedrage van
€ 6.593,49), eveneens onderdeel van genoemde productie 23, op. PIB licht niet toe waarom zij thans ook deze laatste factuur aan haar vordering ter zake van de kosten van het extra personeel ten grondslag legt. Hoe dit ook zij, alle drie genoemde facturen betreffen werk op regiebasis (aantal gewerkte uren), terwijl juist, als gezegd, was overeengekomen dat de extra mensen zouden worden ingezet tegen een vierkantemeterprijs. Dit brengt mee dat meergenoemde facturen niet geschikt zijn als basis voor de vaststelling van het bedrag van de hier aan de orde zijnde vordering van PIB. De door PIB in de memorie van grieven onder 51 en 52 opgevoerde berekening zal het hof niet volgen, nu ook deze berust op het onjuiste uitgangspunt van uitvoering op regiebasis, te weten het door de betrokken onderaannemers van PIB gefactureerde aantal uren.
4.8.3 PIB heeft haar vordering voorts gebaseerd op de getuigenverklaring van [getuige 6], waar deze verklaart dat het extra personeel 833 m2 complete gevel en 540 m2 achtergevel heeft gemonteerd; de tevens aan de zijde van PIB gehoorde getuige [getuige 7] heeft in soortgelijke zin verklaard. De rechtbank heeft in het vonnis van 8 oktober 2008 onder 4 geoordeeld dat in de stukken geen aanknopingspunt valt te vinden voor de stelling van PIB dat zoveel vierkante meters door het door haar extra ingezette personeel zijn gedaan. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank en voegt daaraan toe dat ook de als productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde tekeningen in dat oordeel geen verandering vermogen te brengen nu daaruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt af te leiden hoeveel vierkante meters het extra personeel heeft gemonteerd.
4.8.4 Gelet op het onder 4.8.2 en 4.8.3 overwogene heeft PIB niet voldaan aan de stelplicht die ter zake van haar vordering op haar rust, en heeft zij het door [geïntimeerde] erkende en door de rechtbank gehanteerde bedrag van € 5.975,-- onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit brengt mee dat grief 8 PIB niet kan baten.
De al dan niet gehoudenheid van [geïntimeerde] tot uitvoering van de fasen 2 en 3
4.9 PIB richt haar grieven 4 en 9 tegen rechtsoverweging 18 van het vonnis van 14 november 2007 (hiervoor weergegeven onder 4.6); grief 9 is daarnaast gericht tegen rechtsoverweging 14 van het vonnis van 8 oktober 2008. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] in fase 1 is geconfronteerd met voor hem onvoorzienbare, voor risico van PIB komende, verzwarende problemen, dat moet worden aangenomen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van onjuiste gegevens, en dat het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [geïntimeerde] zonder meer te houden aan uitvoering van de fasen 2 en 3 op de eerder afgesproken voorwaarden. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vordering van PIB tot schadevergoeding omdat [geïntimeerde] de fasen 2 en 3 niet heeft uitgevoerd, afgewezen.
4.9.1 Het hof stelt bij de beoordeling van grief 9 het volgende voorop.
(a) De rechtbank heeft onbestreden geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het bewijs dat partijen per fase zouden bekijken of de onderaanneming zou worden gecontinueerd (vonnis van 14 november 2007 onder 1 en 17). Dit brengt mee dat [geïntimeerde] zich mede had verbonden tot uitvoering van de fasen 2 en 3; slechts was door PIB een voorbehoud gemaakt ter zake van de gunning van het werk voor de fasen 2 en 3 aan PIB. Ook het hof zal derhalve van dit een en ander uitgaan. In de memorie van antwoord onder 25 voert [geïntimeerde] [naar het hof begrijpt] aan dat geen overeenkomst voor het gehele project (inclusief de fasen 2 en 3) was tot stand gekomen, omdat PIB het uitvoeren van de fasen 2 en 3 door [geïntimeerde] als voorwaarde stelde voor haar aanbod tot betaling van een hogere dan de afgesproken m2-prijs; kennelijk was er ook volgens PIB voor de fasen 2 en 3 nog geen overeenkomst tot stand gekomen, zo stelt [geïntimeerde]. Het hof begrijpt dit standpunt niet als een grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep, mede gelet op het petitum van de memorie van antwoord, waarin wordt geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Het hof overweegt ten overvloede dat het aanbod van PIB mede moet worden gezien tegen de achtergrond van de wens van [geïntimeerde] eerst te komen tot een voor hem bevredigende financiële afwikkeling van fase 1, voordat hij bereid zou zijn de fasen 2 en 3 te gaan uitvoeren.
(b) De wetgever heeft, zoals blijkt uit artikel 7:764 Burgerlijk Pro Wetboek, slechts de opdrachtgevende partij, en dus niet ook de partij die het werk in (onder)aanneming uitvoert, de bevoegdheid toegekend de aannemingsovereenkomst op elk door hem gewenst moment om hem moverende redenen op te zeggen (waaraan voor de opdrachtgever dan wel financiële consequenties kleven). Deze asymmetrie wordt tot op zekere hoogte doorbroken in sommige particuliere regelstelsels als de UAV 1989 (par. 14 leden 6 en 8 en par. 45 lid 2), maar niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] in het onderhavige geval aan een dergelijk regelstelsel een bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst ontleende.
(c) Bij de toepassing van de in artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek neergelegde derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dient blijkens de woorden “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” de nodige terughoudendheid te worden betracht.
4.9.2 Nu (kennelijk) de fasen 2 en 3 van het project [project] aan PIB waren gegund, zodat het desbetreffende voorbehoud (dat vermoedelijk het best als een opschortende voorwaarde kan worden gekarakteriseerd) niet langer zijn werking deed gelden, was [geïntimeerde] op grond van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst van onderaanneming gehouden tot uitvoering van de fasen 2 en 3. Hierbij dient ook te worden bedacht dat PIB als hoofdaannemer op het werk had ingeschreven met een bepaalde prijs (ook voor de fasen 2 en 3) en dat zij er belang bij had en erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] de onderaannemingsovereenkomst zou uitvoeren. Het stond [geïntimeerde], die zich jegens PIB mede verbonden had tot uitvoering van de fasen 2 en 3, niet vrij eigenmachtig te beslissen deze fasen niet uit te voeren. Hem stonden diverse middelen ter beschikking teneinde te voorkomen dat het onderhavige werk (dat het hof als (tamelijk) omvangrijk voorkomt) voor hem verliesgevend zou worden, of teneinde naderhand te komen tot een hem meer passende prijs. [geïntimeerde] had bijvoorbeeld bij het aangaan van de overeenkomst inzake het werk kunnen trachten met PIB een voorbehoud overeen te komen strekkende tot een ook voor hem bevredigende financiële afwikkeling van fase 1, alvorens hij gehouden zou zijn ook de resterende fasen uit te voeren, maar dat [geïntimeerde] zodanig voorbehoud heeft gemaakt, is niet gesteld of gebleken. Voorts had [geïntimeerde], om de financiële tegenvallers in fase 1 geheel of gedeeltelijk te trachten op te vangen, gebruik kunnen maken van de hiervoor al aan de orde geweest zijnde mogelijkheden die het Burgerlijk Wetboek hem biedt, namelijk verhoging van de prijs op grond van kostenverhogende omstandigheden of op grond van meerwerk (respectievelijk artikelen 7:753 en 7:755). Hier komt bij dat PIB zich (mits [geïntimeerde] de fasen 2 en 3 zou uitvoeren) bereid had verklaard de afgesproken prijs per m2 niet alleen voor de fasen 2 en 3 maar ook (met terugwerkende kracht) voor fase 1 van het project te verhogen van € 16,20 tot € 18,25 (voor het gehele werk neerkomende op een bedrag van € 338.939,-- in plaats van € 300.866,--, derhalve € 38.073,-- ofwel ongeveer 12,5% extra), welk aanbod [geïntimeerde] evenwel niet heeft aanvaard. Ook onder de omstandigheden van het onderhavige geval (vertraging van fase 1 en financiële tegenvallers voor de aannemer als gevolg van aan de opdrachtgever toe te rekenen kostenverhogende omstandigheden) strookt het, gelet op het voorgaande, niet met de bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek te betrachten terughoudendheid om (zoals de rechtbank heeft gedaan) te oordelen dat het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de aannemer zonder meer te houden aan uitvoering van de fasen 2 en 3 op de eerder afgesproken voorwaarden. Het voorgaande geldt tevens indien juist zou zijn de overweging van de rechtbank (vonnis van 8 oktober 2008 onder 14) dat het prijsverschil van 35% tussen de prijs waarvoor [geïntimeerde] de fasen 2 en 3 had aangenomen en de prijs waarvoor de door PIB ingeschakelde onderaannemers die fasen hebben uitgevoerd te groot is om aan te kunnen nemen dat dat verschil alleen zou zijn veroorzaakt door het afhaken van [geïntimeerde].
4.9.3 Nu grief 9 slaagt voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [geïntimeerde] zonder meer te houden aan uitvoering van de fasen 2 en 3 op de eerder afgesproken voorwaarden, komt het hof toe aan de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding van PIB wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] doordat hij heeft geweigerd de fasen 2 en 3 uit te voeren. Op grond van dit laatste verkeerde [geïntimeerde] ten aanzien van de uitvoering van de fasen 2 en 3 zonder ingebrekestelling in verzuim (artikel 6:83, aanhef en sub c Burgerlijk Wetboek). Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen bij partijen in te winnen omtrent de hoogte en de samenstelling van de schade. Ter voorbereiding op deze comparitie overweegt het hof voorlopig als volgt over de hoogte en de samenstelling van de schade.
4.9.4 (a) De stelplicht en de bewijslast ter zake van de omvang en samenstelling van de schade (zowel geleden verlies als gederfde winst, artikel 6:96 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek) berusten bij PIB.
(b1) PIB heeft volgens haar stellingen een gedeelte van fase 2 (hierna: fase 2a) in regie opgedragen aan een derde aannemer ([aannemer 2]), die aan PIB een bedrag van
€ 116.832,68 (exclusief BTW) in rekening heeft gebracht, terwijl [geïntimeerde] volgens PIB voor hetzelfde werk recht zou hebben op een bedrag van € 67.465,-- (exclusief BTW), derhalve
€ 49.367,68 minder (welk bedrag PIB van [geïntimeerde] als schade vordert). Ter onderbouwing verwijst PIB naar genoemde producties 22 en 23 (S20-S30).
(b2) De vraag is of PIB fase 2a gelet op haar schadebeperkingsplicht in regie had mogen opdragen, nu met [geïntimeerde] immers een vaste prijs per m2 was afgesproken. Het hof beschikt over onvoldoende gegevens om te kunnen concluderen dat het in de gegeven omstandigheden voor PIB niet mogelijk was om fase 2a op basis van een vaste prijs met onderaannemers te contracteren, met daaraan bijvoorbeeld toegevoegd een verrekenbeding ter zake van boven een bepaald plafond meer gewerkte uren.
(b3) Voorts heeft PIB weliswaar het resterende gedeelte van fase 2 (hierna: fase 2b) alsmede fase 3 volgens haar stellingen voor een vaste aanneemsom laten uitvoeren, maar die aanneemsom was wel substantieel hoger dan de met [geïntimeerde] afgesproken aanneemsom. Voor fase 2b bedraagt het (door PIB als schade gevorderde) verschil € 26.459,70 (€ 72.573,-- -
€ 46.113,30), en voor fase 3 € 54.165,-- (€ 161.700,-- - € 107.535,--) (conclusie van eis in reconventie onder 72-74) . Ter onderbouwing verwijst PIB naar meergenoemde producties 22 en 23 (respectievelijk S31 (resterende gedeelte fase 2) en S32 (fase 3)). Het hof beschikt ook hier over onvoldoende gegevens om te kunnen beoordelen of en zo ja in hoeverre de uiteindelijk door PIB betaalde aanneemsommen door PIB volledig als schade op [geïntimeerde] kunnen worden verhaald.
(c) Partijen hebben de prijs in oktober 2004 afgesproken. De discussie tussen partijen over de uitvoering van de fasen 2 en 3 door [geïntimeerde] vond ongeveer negen maanden nadien plaats, namelijk in juli 2005. Rekening dient te worden gehouden met de in de tussentijd opgetreden geldontwaarding. Het hof verwijst in dit verband naar artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Het hof geeft partijen in overweging te zoeken naar een geschikte prijsindexformule die op de prijs uit oktober 2004 zou kunnen worden toegepast.
(d) Voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding is mede van belang het aanbod van PIB aan [geïntimeerde] om de prijs met € 2,05 per m2 te verhogen. Immers, als [geïntimeerde] de fasen 2 en 3 wel had uitgevoerd, had PIB in ieder geval die meerprijs (in totaal € 38.073,--) aan [geïntimeerde] moeten betalen.
(e) Volgens de eigen stellingen van PIB (akte van 23 april 2008 onder 13) zijn het aantal gewerkte uren en het werkelijke uurtarief afhankelijk van een aantal factoren, onder meer leeftijd, vakbekwaamheid en ervaring van de ploeg montagemedewerkers, en van de weersomstandigheden (verleturen). [geïntimeerde] gaat blijkens zijn akte van 13 februari 2008 (p. 3) voor de fasen 2 en 3 uit van 6130 manuren. Onderaannemer [aannemer 2] heeft volgens PIB (genoemde akte onder 17) productief 7340 uren (exclusief reistijd en meerwerk) aan de fasen 2 en 3 besteed.
(f) De oppervlakte voor de fasen 2 en 3 betrof volgens de handgeschreven opstelling die als productie 1 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd in totaal 13.651 m2. Volgens PIB (akte van 23 april 2008 onder 19) kwam de door [aannemer 2] in die fasen gemonteerde oppervlakte uit op 13.611 m2. Het hof verzoekt PIB de laatstgenoemde oppervlakte nader te onderbouwen.
(g) PIB heeft in haar akte van 23 april 2008 onder 14, 25 en 26, bestreden door [geïntimeerde] in zijn akte van 21 mei 2008, en in de memorie van grieven onder 61, bestreden door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder 27, toegelicht waarom zij voor de fasen 2 en 3 een onderaannemer heeft ingeschakeld die (volgens haar stellingen) op 110 kilometer afstand van het werk gevestigd was, dat deze twee reisuren per dag mocht declareren maar dat per man per dag eerder drie tot vier reisuren werden gemaakt, en waarom fase 2a op regiebasis is uitgevoerd.
(h) Het door [aannemer 2] gehanteerde uurtarief bedroeg volgens PIB (akte 23 april 2008 onder 22) ongeveer € 30,--, terwijl het geschat gemixt uurtarief van [geïntimeerde] volgens PIB
€ 25,-- bedroeg. [geïntimeerde] heeft dit tegengesproken: volgens hem bedroeg zijn uurtarief € 32,-- (akte 21 mei 2008 onder 1). Het hof wenst ter comparitie door partijen te worden voorgelicht of de door hen genoemde bedragen betrekking hebben op het uurtarief dat werd gehanteerd ten behoeve van de bepaling van een (vaste) aanneemsom, dan wel op het gehanteerde (hogere) uurtarief voor meerwerk dan wel werk in regie.
4.9.5 Partijen dienen zich erop voor te bereiden dat het hof ter comparitie zonodig de mogelijkheid van een deskundigenbericht ter vaststelling van de schade van PIB als gevolg van de niet-uitvoering door [geïntimeerde] van de fasen 2 en 3 aan de orde zal stellen. Het hof geeft partijen in overweging voorafgaand aan de comparitie met elkaar te overleggen over de namen van mogelijk te benoemen deskundigen en over de inhoud van de aan deze(n) voor te leggen vragen.
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
De proceskosten
4.10 De grieven 7 en 10 betreffen de beslissingen van de rechtbank omtrent de proceskosten in conventie en in reconventie. Het hof zal de beoordeling van deze grieven aanhouden tot het eindarrest.
4.11 Het hof geeft partijen in overweging om tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen te trachten hun geschil geheel dan wel gedeeltelijk door een minnelijke schikking te beëindigen.
Slotsom
4.12 PIB zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 8 november 2006 en 4 juni 2008. De grieven 3, 5, 6 en 8 falen. De verdere beoordeling van de grieven 1 en 2 zal worden aangehouden tot na de bewijslevering die aan [geïntimeerde] zal worden opgedragen ter zake van het voldoen aan de waarschuwingsplicht uit hoofde van artikel 7:753 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek ter zake van de noodzaak van een prijsverhoging in verband met de inzet van een hoogwerker. De verdere beoordeling van de grieven 4 en 9 zal worden aangehouden tot na de hierna te gelasten (na afloop van de getuigenverhoren, indien deze zullen plaatsvinden) comparitie van partijen, die zal worden benut voor het inwinnen van inlichtingen bij partijen als overwogen in 4.4.4, 4.9.4, 4.9.5 en 4.9.6, en voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding af te wijken van de in artikel 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven genoemde termijn van vier dagen. De beoordeling van de grieven 7 en 10 zal worden aangehouden tot het eindarrest.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
5.1 verklaart PIB niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 november 2006 en 4 juni 2008;
5.2 laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij PIB ([getuige 5] en [getuige 6]) zo spoedig mogelijk (als bedoeld in artikel 7:753 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek) mondeling heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging in verband met de inzet van een hoogwerker;
5.3 bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. van der Beek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
5.4 bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon / PIB vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
5.5 bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen (en indien hij afziet van het doen horen van getuigen: de verhinderdagen van beide partijen en van hun advocaten) in de maanden oktober tot en met december 2010 zal opgeven op de roldatum 12 oktober 2010, waarna dag en uur van het verhoor dan wel de onder 5.7 vermelde comparitie van partijen (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
5.6 bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
5.7 bepaalt voorts dat (indien getuigen zullen worden voorgebracht: na afloop van de getuigenverhoren) partijen ([geïntimeerde] in persoon / PIB vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. van der Beek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks zowel opdat van de kant van partijen nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven als overwogen in 4.4.4, 4.9.4, 4.9.5 en 4.9.6, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
5.8 bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
5.9 houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, H.M. Wattendorff en M.A.M.C. van den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2010.