Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.039.273
(zaaknummer rechtbank 408586)
arrest van de vijfde civiele kamer van 2 november 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. P. Bosma,
tegen:
[geïntimeerde],
handelende onder de naam [X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.G. Westerman.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 25 augustus 2009.
In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 10 februari 2010. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt onderdeel uit van de stukken.
1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis van
22 april 2009 aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof zal beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding. Bij die dagvaarding heeft [appellant] gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en (het hof begrijpt:) bij arrest [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze vordering zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij (het hof begrijpt:) arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vordering zal afwijzen, en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zonodig onder ambtshalve aanvulling of verbetering van gronden,
met de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure (het hof begrijpt:) in hoger beroep.
1.4 Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De grieven
[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
De kantonrechter overweegt:
“[appellant] heeft geen bewijs aangeboden van de door hem gestelde afspraak.”
Grief II
De kantonrechter overweegt:
“De bewijslast van deze afspraak ligt, conform de gewone regels van het bewijsrecht, bij hem.”
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staat vast het door de kantonrechter vastgestelde feit, dat [appellant] aan [geïntimeerde] een zoekopdracht heeft gegeven ter zake van het vinden van een geschikt pand voor het starten van een verzorgingsinstelling en dat [geïntimeerde] ter uitvoering van die zoekopdracht werkzaamheden heeft verricht. Daaraan voegt het hof nog de volgende vaststaande feiten toe.
3.2 Bij brief van 20 juli 2007 heeft [geïntimeerde] namens [appellant] aan Burgemeester en Wethouders van de gemeente Ermelo toestemming verzocht om in een met name genoemd pand in Ermelo een verzorgingsinstelling te vestigen. Daarbij heeft hij het volgende vermeld:
“[appellant] heeft zeer ruime en langdurige ervaring in het verzorgen van de medemens. Zo was hij in Amsterdam werkzaam in de Kinderbescherming, in Ouddorp en Meppel directeur van verzorgingsinstellingen en gedurende acht jaren in Ermelo verbonden aan het blinden- en slechtziendeninstituut.”
3.3 Bij brief van 13 september 2007 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Ermelo als volgt gereageerd op de onder 3.2 genoemde brief:
“In uw brief van 20 juli 2007 vraagt u ons, namens [appellant], toestemming om de woning aan de [adres] te mogen gebruiken voor een verzorgingsinstelling voor 5 á 6 licht dementerende personen. Per brief van 25 juli 2007 geeft de heer [appellant] aan ons aan dat hij zijn doelgroep nog niet bepaald heeft en daarover in overleg is met een zorgbureau. In deze brief gaan wij in op beide genoemde brieven. (…)”
Vervolgens wordt verzocht om een degelijk uitgewerkt plan, waarin op een aantal met name genoemde punten wordt ingegaan.
3.4 Bij een mede door [appellant] ondertekende brief van 15 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] het volgende bericht aan een collega-makelaar:
“(…) Namens [appellant] te [woonplaats], [adres], met wie u en ik reeds tweemaal de woning aan de [adres] te [plaats] hebben bezichtigd, doe ik u hierbij een bod op deze woning van € 685.000,-, zegge (…).
Eén en ander onder voorwaarden van ontbinding door bieder dezer:
- dat door de geëigende overheidsinstelling(en) goedkeuring wordt verleend om in onderhavige onroerende zaak voor vijf à zeven personen, en wel in de breedste zin des woords, een verzorgingshuis aan te vangen en te exploiteren;
- dat voor een bedrag van € 745.000,-, zegge (…) geen hypothecaire geldlening of aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, tegen de geldende voorwaarden en condities van de grote erkende financiële instellingen en banken. (…)”
Een koopovereenkomst met betrekking tot het in deze brief genoemde pand is niet tot stand gekomen.
3.5 Bij brief van 17 december 2007 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] bericht:
“(…) Enkele weken geleden hebben we telefonisch afgesproken dat ik u een opgave zou sturen van de tijd die ik heb besteed alsmede de autokosten om voor u een geschikt pand te zoeken om een verzorgingshuis te kunnen gaan exploiteren.
De afstands- en bestede tijdsopgaven is gerekend vanuit [woonplaats] en terug.
(…)
In [plaats] heeft u het pand gevonden die voor het beoogde doel uitermate geschikt zou zijn geweest. Bij mijn eerste bezoek aan u in [woonplaats] heeft u mij verteld dat u over ca.
€ 350.000 te kunnen beschikken. Echter toen voor het pand in [plaats] serieuze vervolgafspraken gemaakt dienden te worden bleek dit niet juist te zijn. U beschikt in het geheel niet over eigen geld. U heeft uzelf en mij misleid.
De standaard kilometervergoeding gehanteerd door de fiscus en het bedrijfsleven bedraagt
€ 0,19 per kilometer.
Normaal is mijn tarief € 175 per uur. Voor deze rondritten, telefonisch afspraken maken met collega-makelaars, het bezichtigen van panden, collega’s weer afbellen, schriftelijke bieding uitgebracht op het pand in [plaats] en nadat ik u van huis had opgehaald weer thuis brengen en tussendoor besproken hoe te verbouwen en welke kosten hiermee gemoeid zouden zijn, breng ik u € 65,-- per uur exclusief B.T.W. in rekening.
Kilometers en urenaantal, verhoogd met 19 % B.T.W. bedragen € 7.102,16. (…)”
3.6 [geïntimeerde] heeft in de brief van 17 december 2007 de door hem verrichte werkzaamheden (in totaal 81 uur en 15 minuten) gespecificeerd. Hetzelfde geldt voor de door hem ter uitvoering van de opdracht van [appellant] gereden kilometers (in totaal 3.615).
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Zoals in rechtsoverweging 3.1 is overwogen staat tussen de partijen vast dat [appellant] aan [geïntimeerde] een zoekopdracht heeft gegeven ter zake van het vinden van een geschikt pand voor het starten van een verzorgingsinstelling en dat [geïntimeerde] ter uitvoering van die zoekopdracht werkzaamheden heeft verricht.
4.2 Bij de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 7:405 in Pro samenhang met artikel 7:411 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) betaling door [appellant] gevorderd van een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] primair betaling van loon op grond van artikel 7:405 BW Pro en subsidiair betaling van een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon op grond van artikel 7:405 in Pro samenhang met artikel 7:411 BW Pro gevorderd. Verder heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 7:406 BW Pro betaling van de aan de uitvoering van de opdracht verbonden onkosten, bestaande uit een vergoeding van € 0,19 per gereden kilometer, gevorderd.
4.3 [appellant] heeft aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen, omdat hij niet is geslaagd in zijn opdracht en de partijen een “no cure no pay” afspraak hebben gemaakt. Deze afspraak brengt volgens [appellant] mee dat hij niets verschuldigd is aan [geïntimeerde].
4.4 De kantonrechter heeft de tot een bedrag van € 5.000,- gematigde vordering van [geïntimeerde], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, toegewezen.
4.5 Bij grief I heeft [appellant] alsnog een bewijsaanbod gedaan van zijn (door [geïntimeerde] betwiste) stelling dat een “no cure no pay” afspraak is gemaakt. In zijn toelichting op grief II heeft hij aangevoerd dat de bewijslast in dit geval op [geïntimeerde] dient te rusten.
4.6 Het hof zal echter aan geen van de partijen een bewijsopdracht geven. Ook wanneer zou vaststaan, dat de door [appellant] gestelde afspraak is gemaakt, brengt dat naar het oordeel van het hof niet mee dat [appellant], zoals hij heeft aangevoerd, niets is verschuldigd aan [geïntimeerde]. Gelet op de tussen de partijen vaststaande feiten is het hof van oordeel dat [appellant] aan [geïntimeerde] loon is verschuldigd op grond van artikel 7:405 BW Pro. Daarbij neemt het hof in aanmerking de inhoud van de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht, de omstandigheid dat [geïntimeerde] ter uitvoering van de opdracht werkzaamheden heeft verricht en onkosten heeft gemaakt en het feit dat [geïntimeerde], zoals hij ook zelf heeft betoogd, er in is geslaagd een geschikt pand voor [appellant] te vinden. [appellant] heeft immers een bod gedaan op het onder 3.4 genoemde pand.
Ten slotte heeft [appellant] niet weersproken dat de partijen, zoals [geïntimeerde] in de onder 3.5 genoemde brief aan [appellant] heeft geschreven, hebben afgesproken dat [geïntimeerde] aan [appellant] een opgave zou sturen van de door [geïntimeerde] ter uitvoering van de zoekopdracht bestede tijd en gemaakte autokosten.
4.7 Het voorgaande brengt mee dat de door [appellant] aangevoerde grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De door [appellant] gestelde “no cure no pay” afspraak zou immers alleen tot de conclusie dat [appellant] niets verschuldigd is aan [geïntimeerde] kunnen leiden, wanneer [geïntimeerde] niet zou zijn geslaagd in zijn opdracht.
4.8 [appellant] heeft de door [geïntimeerde] gestelde werkzaamheden (in totaal 81 uur en 15 minuten) en onkosten (3.615 kilometer a € 0,19 per kilometer) niet bestreden en evenmin aangevoerd dat [geïntimeerde] ter uitvoering van zijn opdracht meer werkzaamheden heeft verricht en onkosten heeft gemaakt dan hij in redelijkheid had behoren te doen. [geïntimeerde] heeft zijn desbetreffende vordering, die hij, zoals hij onbestreden heeft gesteld, al had gematigd tot € 7.102,16, bovendien beperkt tot een totaalbedrag van € 5.000,-. De primaire vordering van [geïntimeerde] is dan ook toewijsbaar.
5. De slotsom
5.1 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2 [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) tussen de partijen op 22 april 2009 gewezen vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. Wammes en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010.