Uitspraak
Arrest d.d. 16 november 2010
Zaaknummer 200.067.352/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de vrouw,
toevoeging,
advocaat: mr. I.M.B. Kramer, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit;
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. L.D.H. Lesmeister, kantoorhoudende te Almere,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 17 mei 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 mei 2010 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 8 juni 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
"I. Bij wege van incidenteel arrest op de voet van artikel 351 Rv Pro de tenuitvoerlegging van het
vonnis waarvan beroep te schorsen.
II. In de hoofdzaak bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te
vernietigen en, opnieuw rechtdoende geïntimeerde in zijn vorderingen niet ontvankelijk te
verklaren, althans aan geïntimeerde zijn vordering te ontzeggen."
Bij memorie van antwoord is door de man verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In het incident
De vordering van de vrouw af te wijzen
In de hoofdzaak
I. het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen
II de vrouw, als de in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de kosten van deze procedure."
Op 12 oktober 2010 zijn [kind 2] en [kind 3], de zonen van partijen, door het hof gehoord.
Partijen hebben hun zaak op 14 oktober 2010 doen bepleiten door hun advocaten, waarbij de advocaat van de vrouw een pleitnota heeft overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd in het incident en in de hoofdzaak en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
De vrouw heeft in de hoofdzaak vier grieven opgeworpen. Tevens heeft zij een incidentele vordering ingesteld.
De beoordeling
In de hoofdzaak
De feiten
1. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep is komen vast te staan, kan tussen partijen van het volgende worden uitgegaan.
1.1 Het huwelijk van partijen is op 9 april 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 maart 2003.
1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn de volgende nog minderjarig kinderen geboren:
- [kind 1] ([kind 1]), geboren op [1993];
- [kind 2] ([kind 2]), geboren o[1994];
- [kind 3] ([kind 3]), geboren op [1996].
1.3 Bij beschikking van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 oktober 2004 is de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald.
1.4 Bij beschikking van het Gerechtshof Arnhem van 21 juni 2005 is een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld overeenkomstig de voorstellen van partijen dienaangaande.
1.5 In oktober 2009 heeft [kind 1] de woning van de vrouw verlaten. Zij heeft enige tijd verbleven bij (de ouders van) haar vriend en daarna bij de man. Zij woont sinds kort samen met haar vriend.
1.6 Inmiddels is een bodemprocedure over de omgangsregeling aanhangig bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in eerste aanleg
2. De man heeft de vrouw op 20 april 2010 in kort geding gedagvaard. Hij heeft aangevoerd dat de vrouw sedert de voorjaarsvakantie in februari 2010 iedere medewerking aan de omgangsregeling tussen de man en de jongens heeft geweigerd. De man heeft gevorderd - voor zover in dit hoger beroep van belang - om de vrouw te veroordelen de bij beschikking van het Gerechtshof van 21 juni 2005 vastgestelde omgangsregeling tussen de man enerzijds en [kind 2] en [kind 3] anderzijds per direct en onverkort na te komen, op straffe van een dwangsom.
3. De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangegeven dat de jongens de man vanaf februari 2010 zien wanneer zij dat wensen. Voorts heeft zij benadrukt dat zij de kinderen slechts eenmaal heeft verboden naar hun vader te gaan.
4. De voorzieningenrechter heeft de vrouw veroordeeld om de door het hof vastgestelde omgangsregeling na te komen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per kind per dag tot een maximum van € 5.000,--.
Daartoe heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:
Een door partijen overeengekomen omgangsregeling, die is vastgelegd in een rechterlijke beschikking dient in beginstel zonder mankeren te worden nageleefd. Dit kan pas anders zijn, indien sprake is van zodanig zwaarwegende omstandigheden in verband met de belangen van de minderjarigen dat nakoming van de omgangsregeling in redelijkheid niet kan worden gevergd. Van dergelijke omstandigheden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken.
In deze staat vast dat de kinderen niet meer dan een enkele keer naar hun vader zijn geweest in de afgelopen periode en dat de vrouw niet van plan is om hen daarin te dwingen. Volgens de man mogen de kinderen niet naar hun vader, volgens de vrouw mogen zij dat wel, maar willen zij dat niet. De voorzieningenrechter overweegt dat ondanks dat de jongens een leeftijd beginnen te krijgen waarop zij meer vrijheid zouden moeten kunnen hebben om de omgang met hun vader op hun dagelijkse activiteiten af te stemmen, zij nog niet zo oud zijn dat geen enkele dwang gerechtvaardigd is. Ook is niet van andere voldoende zwaarwegende omstandigheden gebleken die de nakoming van de omgangsregeling in de weg zouden staan. De rechtbank is van oordeel dat de omgangsregeling dient te worden nagekomen en dat de man in dit geval voldoende belang heeft bij een sanctie op de nakoming van de omgangsregeling. De vrouw heeft immers aangegeven dat zij niet van plan is om die regeling na te komen, als [kind 2] en [kind 3] niet vrijwillig naar de man gaan.
Bespreking van de grieven
5. De grieven, die zich richten tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van zodanig zwaarwegende omstandigheden dat in verband met de belangen van de minderjarigen nakoming van de omgangsregeling in redelijkheid niet kan worden gevergd alsmede tegen het oordeel dat er aanleiding is voor het opleggen van een dwangsom, lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. Voor zover de vrouw in de toelichting op deze grieven klaagt dat de voorzieningenrechter heeft nagelaten de beide jongens (involge art. 809 Rv Pro) in de gelegenheid te stellen hun mening kenbaar te maken, treft deze grief doel.
De jongens zijn in hoger beroep alsnog door het hof gehoord.
7. De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de omgangsregeling indertijd tot stand is gekomen zonder enige inspraak van de kinderen en dat deze regeling door de toegenomen leeftijd van de jongens is achterhaald. De vrouw heeft betoogd dat de voorzieningenrechter, die heeft overwogen dat de jongens meer vrijheid zouden moeten hebben om de omgang met hun vader op hun dagelijkse activiteiten af te stemmen, iedere vrijheid aan de jongens heeft ontzegd door aan de vrouw een dwangsom op te leggen. Op die wijze wordt een onaanvaardbare druk op de jongens gelegd, aldus de vrouw.
8. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Beide jongens hebben, onafhankelijk van elkaar, aan het hof te kennen gegeven dat zij tevreden zijn met de omgangsregeling zoals die in 2005 is vastgesteld, zowel wat de frequentie van die regeling betreft als de wijze waarop die regeling tot februari 2010 verliep.
Weliswaar hebben zij aangegeven dat zij graag meer vrijheid zouden willen hebben om invulling te geven aan de omgang met hun vader, maar zij hebben tegelijkertijd benadrukt dat zij die vrijheid van de zijde van hun ouders niet ervaren: wanneer zij bij de ene ouder zijn en naar de andere willen, ervaren zij dikwijls grote weerstand. Ook de vrouw, die in deze procedure heeft benadrukt dat zij de kinderen vrij wil laten, maakt zich schuldig aan het uitoefenen van druk, zozeer zelfs dat de jongens soms maar geheel van omgang met de man afzien om die druk te vermijden.
9. Het hof is - de jongens gehoord hebbende - met de voorzieningenrechter van oordeel dat niet van voldoende zwaarwegende omstandigheden is gebleken die nakoming van de omgangsregeling in de weg staan. De in dit verband door de vrouw aangevoerde omstandigheid dat de man tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg in strijd met de waarheid zou hebben gesteld dat er sprake was van een AMK- melding, is naar het oordeel van het hof niet als een zodanige omstandigheid aan te merken.
10. Het is door het horen van de beide jongens duidelijk geworden dat zij - anders dan de vrouw heeft gesteld - wel degelijk prijs stellen op omgang met de man op de wijze en in de frequentie als in 2005 door het gerechtshof is vastgesteld.
Het hof is van oordeel dat de beide jongens ook gebaat zijn bij een duidelijk omlijnde omgangsregeling.
Alhoewel het idealiter zo zou moeten zijn dat partijen de kinderen op deze leeftijd de ruimte geven om zelf in overleg met beide ouders invulling te geven aan een omgangsregeling, acht het hof dat in de huidige situatie niet haalbaar. Wanneer de kinderen zelf invulling zouden moeten geven aan een omgangsregeling zou dat, vanwege de kennelijk nog steeds tussen partijen bestaande animositeit, tot veel discussie en daarmee extra spanningen voor de kinderen leiden.
11. Daarbij overweegt het hof dat het - hoewel het uitgaat van de goede bedoelingen van de vrouw - moet vaststellen dat de vrouw niet in staat is de kinderen daadwerkelijk de vrijheid te gunnen die zij hen stelt te willen geven.
Om die reden is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat een veroordeling van de vrouw om de door het gerechtshof Arnhem in 2005 vastgestelde omgangsregeling op straffe van een dwangsom na te komen - zolang door de bodemrechter niet anders is beslist - op zijn plaats is. De dwangsom dient er niet toe om de kinderen te dwingen naar hun vader te gaan, maar om de vrouw in het belang van de kinderen te dwingen hen ook - van harte - naar de man te laten gaan.
12. De grieven falen.
In het incident
13. De vrouw heeft een incidentele vordering ingesteld die strekt tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 mei 2010, waarvan beroep.
Partijen hebben gelijktijdig arrest gevraagd in de hoofdzaak en het incident.
Met het arrest in de hoofdzaak is het belang van de vrouw bij haar incidentele vordering komen te vervallen. De vordering in het incident zal dan ook worden afgewezen.
Slotsom
14. De vordering in het incident zal worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op het feit dat partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de kosten van de procedure in hoger beroep worden gecompenseerd aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
wijst de vordering af;
in de hoofdzaak:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 mei 2010 waarvan beroep;
in de hoofdzaak en het incident:
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, P.R. Tjallema en W.J. Overtoom, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 16 november 2010 in bijzijn van de griffier.