Uitspraak
Arrest d.d. 23 november 2010
Zaaknummer 200.024.006/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. L.P.A. Zwijnenberg, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde] Raadgevende Ingenieurs [vestigingsplaats] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.S. Friedberg, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 augustus 2002, 18 september 2002, 5 oktober 2005, de rolbeslissingen van 12 september 2007, 19 september 2007 en 26 maart 2008, alsmede het vonnis van 29 oktober 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 7 augustus 2002 en 5 oktober 2005, tegen de rolbeschikkingen van 12 september 2007 en 26 maart 2008, alsmede tegen het vonnis van 29 oktober 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 februari 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 oktober 2005, 12 september 2007, 26 maart 2008 en 29 oktober 2008 te vernietigen en alsnog de vorderingen in prima van appellant volledig toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van appellant af te wijzen en de vonnissen van de rechtbank te Zwolle-Lelystad d.d. 7 augustus 2002, 5 oktober 2005, 12 september 2007, 26 maart 2008 en 29 oktober 2008, allen met rolnummer 75204/HA ZA 02-392 te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van alle procedures in beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
Ontvankelijkheid
De twee door [appellant] opgeworpen grieven zijn, mede gelezen de toelichting daarop, gericht tegen de vonnissen van 5 oktober 2005 en 29 oktober 2008. Tegen de overige in de appeldagvaarding genoemde vonnissen en rolbeslissingen zijn geen grieven ontwikkeld zodat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 7 augustus 2002 en tegen de rolbeschikkingen van 12 september 2007 en 26 maart 2008.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 5 oktober 2005 in rechtsoverweging 1 (1.1. t/m 1.4.) een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn, behoudens grief I ten dele, geen grieven gericht noch zijn daartegen anderszins bezwaren gebleken. Het hof zal met inachtneming van zijn overwegingen ten aanzien van grief I (zie onder is 2) ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.
1.2. Grief I bestaat uit drie onderdelen waarvan het eerste onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 1.3. van het tussenvonnis van 5 oktober 2005 waarin de rechtbank vaststelt dat [appellant] - nadat in het najaar van 2001 de bouw was stilgelegd - zich tot [geïntimeerde] heeft gericht voor advies. In het eerste deel van grief I wordt betoogd dat die vaststelling onjuist is. Het hof zal zich, bij de vaststaande feiten, niet in de hier bestreden zin uitlaten, zodat in dit opzicht het belang aan de grief is komen te vervallen.
1.3. De door de rechtbank vastgesteld feiten, alsmede hetgeen in hoger beroepverder is komen vast te staan, laten zich als volgt weergeven.
1.4. De vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] gehouden is de rekening van 2 juli 2002 te voldoen, komt, na de beoordeling van grief II, bij de beoordeling van grief I voor het overige aan de orde.
1.5. [appellant] heeft begin 2001 voor zijn woonhuis staande aan de [adres] architect Wiebe Hofman (hierna: de architect) opdracht gegeven een ontwerp te maken voor onder meer een aanbouw met kelder. Dit heeft geleid tot een verzoek aan aannemersbedrijf Van Leeuwen een raming van de kosten te maken.
1.6. Daarop is overleg gevoerd met constructeur [geïntimeerde], waarop deze per adres van de architect op 22 februari 2001 een offerte aan [appellant] heeft uitgebracht met onder meer de volgende inhoud:
'Als uitgangspunt ter bepaling van ons honorariumvoorstel gelden de van Wiebe Hofman hbo architekt ontvangen gegevens, te weten:
- werknr. 0015, tekening B-03, 04 ongedateerd
- werknr. 0101, tekening B-01 d.d. 12-02-2001, A4 boekje 7 bladen d.d. 12-02-2001
Een overzicht van onze werkzaamheden treft u aan op bijlage A van dit schrijven.'
1.7. De bijlage bij de offerte luidt:
'Bijlage A
Behorend bij ons schrijven d.d. 22 februari 2001
Offertenr. 2000-18B
Werkzaamheden door Ingenieursgroep [geïntimeerde] te verrichten:
A. Fase voorlopig en definitief ontwerp:
- coördinatie grondonderzoek/funderingsadvies
- dimensionering van de hoofddraagconstructies
- dimensionering en eventuele plaatsing stabiliteitsconstructies
B. Fase bestek en uitvoering
- de complete statische gewichtsberekeningen ten behoeve van de fundering
- het berekenen en tekenen van de fundering
- stabiliteitsberekeningen
- de complete statische berekeningen voor al de in het werk te storten betonconstructies
- het vervaardigen van alle bekistings - en wapeningstekeningen (met uitzondering van bouwstaalmatten) voor de in het werk te storten betonconstructies
- de complete statische ontwerpberekeningen voor de staal- en of houtconstructies
- het vervaardigen van de overzichtstekeningen van de staalconstructies
- controleren van de door derden te vervaardigen tekeningen en berekeningen van prefab betonconstructies
- controleren van door derden te vervaardigen werkplaats- en detailtekeningen van de staalconstructies
- het zorgdragen voor het verkrijgen van gemeentelijke goedkeuringen van het constructieve gedeelte van het project inclusief de door derden te vervaardigen berekeningen en tekeningen
- incidentele controle op het werk (max. 1x) op verzoek van de opdrachtgever, bij belangrijke constructieve onderdelen
- het bijwonen van (max 1x) bouw- bouwteam en/of werkbesprekingen indien dit
noodzakelijk is voor de voortgang van onze werkzaamheden.'
De offerte heeft onder meer geleid tot een schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 juni 2001 van de architect aan [geïntimeerde] waarin onder meer staat vermeld:
'De door ons voor de bouwvergunning ingediende bestektekeningen zijn u reeds eerder toegezonden.
Daar wij inmiddels doende zijn met het realiseren van de werktekeningen schaal 1:20 verzoeken wij u vriendelijk om ons zo spoedig mogelijk te voorzien van voorlopige gegevens hetgeen ook voor de definitieve offerte van de aannemer van groot belang is.'
1.8. Van Leeuwen heeft op 22 mei 2001 een gespecificeerde opgave gedaan van de door hem te verrichten werkzaamheden en de daarvoor in rekening te brengen prijs van uiteindelijk in het totaal fl. 266.930 (€ 121.127,60) exclusief BTW. De specificatie van de werkzaamheden is onderverdeeld in hoofdstukken. In hoofdstuk 13 'Bemaling' staat : 'Drooghouden bouwput' met daarachter 3.30 uur en een bedrag van fl. 223,00. Een damwand is daarbij niet vermeld.
1.9. Op een door [geïntimeerde] gemaakte constructietekening (tekeningnummer 5571-9W90001) blad 001 uitgave A van 14 augustus 2001 staat vermeld: 'Damwand berekening door aannemer ter controle constructeur'. Op een door de architect gemaakte werktekening met nummer W-01 van 1 september 2001 is de tekst vermeld: 'houten damwand volgens nadere gegevens constructeur'. Hoewel het rapport van de deskundige vermeldt dat deze tekeningen als bijlagen 2 en 3 bij het deskundigenrapport behoren, ontbreken zij in zowel het door [appellant] als het door [geïntimeerde] overgelegde procesdossier.
1.10. De architect heeft aan Van Leeuwen een brief d.d. 3 september 2001 geschreven waarin onder meer het volgende staat:
'Hierbij hebben wij het genoegen u op te kunnen dragen, namens en voor rekening van dhr. [appellant], [adres], het realiseren van een uitbouw met kelder voor een (voorlopig) bedrag
groot ………………………………………. f. 266.930,-
(…)
exclusief BTW.
Een en ander geheel volgens de door u verstrekte bestek- en voorlopige werktekeningen, gegevens van de constructeur en ALVON en uw begroting d.d. 22 mei 2001.
Het ontwerp heeft zoals u bekend is enkele wijzigingen ondergaan die nog verwerkt dienen te worden in uw begroting c.q. uw offerte.
Onze bijgaande definitieve werktekeningen W01 t/m 04 geven hierin voldoende inzicht.
In principe komt het op het volgende neer:
- kelder: 1 meter korter geworden
- kast onder trap
- houten damwand
(…)
Over de noodzakelijke houten damwand en de wijze van droog houden van de te graven bouwput, kunt u informatie inwinnen bij de constructeur. (…)'
1.11. Op 3 september 2001 is met de uitvoering van het werk begonnen.
1.12. In een brief van 10 september 2001 schrijft onderaannemer De Rooij aan Van Leeuwen onder meer het volgende:
'Hartelijk dank voor uw uitnodiging om vrijblijvend prijsopgave te doen voor het uitvoeren van onderstaande werkzaamheden. (…)
omschrijving van het werk
- leveren en aanbrengen houtendamwand dik 6 cm lang 4.50 (wit hout) fl 4.525,00
- grond ontgraven en oplsaan op het terrein
- leveren en aanbrengen drainage t.b.v. drooghouden put
- leveren en plaatsen bronneringspomp incl. 6 weken huur excl. stroomvoorziening
- aanvullen bouwput'
1.13. Op enig moment na 3 september 2001 is een bouwput voor een kelder gegraven. Een houten damwand kon ter plaatse niet goed in de bodem worden ingebracht door puin in de bovenste bodemlaag. Daarop is besloten een zogenoemde Berliner wand (harmonicavormige vangrailplaten) te plaatsen.
1.14. Na het uitgraven van de bouwput bleek ondanks de Berlinerwand grondwater in de bouwput te stromen, waarbij ruim zand van onder de woning van [appellant] werd weggespoeld. Om schade aan de bestaande woning te voorkomen, zijn de werkzaamheden onmiddellijk gestaakt en is de bouwput dichtgemaakt met zand. De enige mogelijkheid alsnog een kelder te realiseren, was het opstellen van een kuipvormige damwand (bestaande uit aaneengesloten platen) rondom. De meerkosten daarvan zouden € 24.458,75 exclusief BTW bedragen. [appellant] heeft daarop afgezien van de bouw van een kelder.
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] betreffende het realiseren van de kelder onjuiste berekeningen heeft gemaakt en/of onjuist heeft geadviseerd. [appellant] vordert van [geïntimeerde] vergoeding van schade op te maken bij staat en vergoeding van buitengerechtelijke kosten, almede ontbinding c.q. ontbonden-verklaring van de tussen partijen bestaande overeenkomst. [geïntimeerde] op haar beurt vordert voldoening van haar laatste twee facturen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in haar advisering. Zij heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen.
3. Grief II
3.1. Grief II is gericht tegen alle (rechts)overwegingen in het vonnis van 29 oktober 2008 en komt er op neer dat (a) de deskundige ten onrechte heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in haar advisering, (b) gezien de wijze waarop de deskundige zijn werk heeft gedaan een nieuwe deskundige benoemd had moeten worden en (c) de rechtbank het oordeel de deskundige ten onrechte heeft gevolgd.
3.2. Volgens [appellant] heeft de deskundige onvoldoende onderzoek gedaan. Bij meer en beter onderzoek naar de feitelijke gang van zaken zou zijn gebleken dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de (eerste) opdracht tekort is geschoten. Ter onderbouwing van de grieven verwijst [appellant] naar de integrale tekst van zijn conclusies van 18 april 2007 en de akte van 23 april 2008, waarin weer wordt verwezen naar de integrale tekst van een brief van 12 juni 2006. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
3.3. In het Nederlands burgerlijk procesrecht dient het deskundigenbericht tot bewijs van feiten en omstandigheden die door partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd en binnen welke afgrenzing partijen de rechtsstrijd vorm hebben gegeven. Het is niet aan een door de rechter benoemde deskundige, in een door deze eventueel te verrichten onderzoek, nieuwe feiten aan te dragen. Zijn onderzoek dient gericht te zijn op het beoordelen van de feiten en niet op het aandragen daarvan. Bij die beoordeling kunnen feiten worden betrokken die door partijen niet zijn genoemd, maar het onderzoek dient daarop niet gericht te zijn. Zulks veronderstelt dat partijen aan hun stelplicht dienen te voldoen alvorens de deskundige zijn taak goed kan vervullen.
3.4. In de onderhavige zaak betekent dit dat de invulling van een kwalificatie als 'tekortkoming' haar concretisering dient te vinden in door [appellant] aangedragen feiten en omstandigheden.
3.5. De grief miskent deze verhouding tussen het deskundigenbericht en de op [appellant] rustende stelplicht. [appellant] heeft in zijn dagvaarding in eerste aanleg een tekortkoming door [geïntimeerde] als volgt onderbouwd: ‘Tijdens de bouw, welke een aanvang nam in het najaar van 2001, bleek dat de berekeningen en adviezen van [geïntimeerde] apert onjuist waren’ (dagvaarding, onder 3). De dagvaarding volstaat verder met een schets van de schade waartoe de 'onjuiste' berekeningen en adviezen hebben geleid, zonder concretisering van de kwalificatie 'onjuist'. [geïntimeerde] heeft zich daarover terecht bezwaard. Zij heeft gesteld dat verweer tegen een dergelijke onderbouwing onvoldoende mogelijk is (conclusie van antwoord punt 2, laatste alinea en punt 4, derde alinea).
3.6. Voor het eerst na het deskundigenbericht geeft [appellant] invulling aan het tekortschieten (zie daarover hierna onder 3.8). Toen de deskundige zijn werkzaamheden begon, ontbrak deze concretisering in de processtukken, zodat de deskundige zelf een onderzoek naar de feitelijke gang van zaken heeft gedaan en daarbij zijn eigen weg heeft gezocht. De klachten daarover stuiten af op de wijze waarop [appellant] invulling heeft gegeven aan zijn stelplicht. Voor een onderzoek door een nieuwe deskundige is om die reden geen plaats. Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellant] heeft gesteld aangaande het passeren van de in zijn akte van 23 april 2008 gestelde aanvullende vragen. Deze vragen miskennen de rol van de deskundige zoals hierboven onder 3.3. door het hof is uiteengezet en doen om die reden aan het voorgaand niet af.
3.7. In zoverre faalt grief II.
Grief II voor het overige
3.8. In grief II ligt voorts besloten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet tekort geschoten is.
3.9. Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] voorafgaande aan de uitvoering diende te adviseren betreffende de waterkering of voor de gebruikte waterkering diende te waarschuwen, overweegt het hof het volgende. De opdracht aan [geïntimeerde] volgt uit de offerte van 22 februari 2001 met bijlage en de opdracht-bevestiging van 22 juni 2001 door de architect namens [appellant].
3.10. De omvang van de opdracht is gespecificeerd in bijlage A van de offerte (zie onder 1.7.). Daarin worden geen advieswerkzaamheden genoemd en ook geen werkzaamheden betreffende hulpconstructies zoals de damwand. Gesteld noch gebleken is dat aanvullende afspraken zijn gemaakt die erop neerkomen dat [geïntimeerde] ook over de waterkering zou adviseren. Dat onder de gegeven omstandigheden op [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht rustte wordt niet onderbouwd en vindt ook geen steun in de stukken (waaronder het rapport van de deskundige). Nu er niet van kan worden uitgegaan dat op [geïntimeerde] de verplichting rustte om te adviseren over of te waarschuwen voor de waterkering kan hij in een dergelijke verplichting ook niet tekort zijn geschoten.
3.11. [appellant] heeft gesteld (conclusie na deskundigenbericht, punt 24) dat [geïntimeerde] de houten damwand op het laatst heeft 'voorgeschreven'. Uit de overgelegde stukken volgt dat pas sinds 14 augustus 2001 sprake is van een (houten) damwand. De kosten voor de kelder, bestaande in reeds gekochte materialen zoals prefab-kelderwanden, betonwapening, grondwerk en een niet geschikte damwand, waren toen echter al gemaakt. Niet valt in te zien dat die kosten als schade aan een door [geïntimeerde] gegeven advies kunnen worden toegerekend. Ook voor het overige zijn de grieven onvoldoende specifiek om duidelijk te maken in welke op hem rustende verbintenis [geïntimeerde] op welke wijze tekort is geschoten. Grief II is in zoverre onvoldoende onderbouwd en faalt.
4. Grief I voor het overige
4.1. Grief I voor het overige ziet op de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde betaling van twee facturen van € 3.347,99 respectievelijk € 2.851,19.
4.2. De factuur van € 3.347,99
[appellant] stelt dat van deze factuur een bedrag van fl. 1.200,- reeds is voldaan. [geïntimeerde] heeft die betaling betwist. [appellant] heeft ter zake van de gestelde betaling geen stukken overgelegd, hoewel op de factuur betaling per bank wordt gevraagd. Ook laat hij na te stellen op welke wijze, op welk tijdstip, waar, door wie en aan wie betaling heeft plaats gevonden. Daarmee heeft [appellant] onvoldoende gesteld om het door hem gedane bewijsaanbod te kunnen honoreren. Verdere verweren tegen de vordering ontbreken zodat de grief op dit punt faalt.
4.3. De factuur van € 2.8451,19
Het verweer tegen deze factuur is vierledig. [appellant] stelt: (a) dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden heeft verricht, (b) dat de werkzaamheden geen bedrag van € 2.8451,19 rechtvaardigen (c) dat hij geen opdracht voor werkzaamheden heeft gegeven en (d) dat [geïntimeerde] in werkzaamheden waarop de factuur ziet tekort geschoten is.
4.4. De onder a. en d. genoemde verweren heeft het hof in het vorenstaande reeds verworpen. Dat de werkzaamheden het factuurbedrag niet rechtvaardigen, is onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] wijst terecht op pagina 3 en 4 van het deskundigenrapport waar door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden zijn genoemd die maken dat de omvang van de factuur de deskundige niet op voorhand ongegrond voorkomt. Ook het verweer dat geen opdracht zou zijn gegeven slaagt niet. Uit de opdrachtbevestiging van 22 juni 2001 volgt dat er namens [appellant] door de architect opdracht is gegeven aan [geïntimeerde]. Het was vervolgens Hofman die [geïntimeerde] bij de problemen rond de bouwput heeft betrokken voor overleg over een oplossing ter zake van dit niet door [geïntimeerde] veroorzaakte probleem.
4.5. Grief I voor het overige faalt.
Slotsom
[appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 7 augustus 2002 en tegen de rolbeschikkingen van 12 september 2007 en 26 maart 2008. De vonnissen waarvan beroep zullen zowel in conventie als in reconventie worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (in conventie begroot op 1 punt, tarief II en in reconventie op 0,5 punt, tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van
7 augustus 2002 en tegen de rolbeschikkingen van 12 september 2007 en 26 maart 2008;
bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden, de vonnissen van 5 oktober 2005 en van 29 oktober 2008 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak in conventie op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in reconventie op nihil aan verschotten en € 316,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.R. Tjallema en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 november 2010 in bijzijn van de griffier.