Uitspraak
Beschikking d.d. 26 oktober 2010
Zaaknummer 200.063.482
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. M. van den Eshof, kantoorhoudende te Dronten,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. J.P. van Dijk, kantoorhoudende te Dedemsvaart.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 28 januari 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezamenlijk gezag van de vader en de moeder in eenhoofdig gezag over de minderjarigen [kind 1], geboren [in 1996], en [kind 2], geboren [in 1998], afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 23 april 2010, heeft de moeder verzocht de beschikking van 28 januari 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat het gezamenlijk gezag zal worden beëindigd en dat het ouderlijk gezag over de minderjarigen voortaan alleen aan de vrouw toekomt.
Van de vader is geen verweerschrift binnengekomen.
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van
29 april 2010 en een brief van 24 augustus 2010 van de Raad voor de Kinderbescherming.
Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben de minderjarigen hun mening niet kenbaar gemaakt.
Ter zitting van 16 september 2010 is de zaak behandeld. Verschenen is de moeder, bijgestaan door haar advocaat. De vader is niet verschenen. Wel was zijn advocaat, mr. Van Dijk, aanwezig. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Uit het huwelijk tussen de vader en de moeder zijn de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] geboren. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over hen.
2. Het huwelijk tussen de ouders is op 18 februari 1999 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 13 januari 1999 in de registers van de burgerlijke stand.
3. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de moeder. Tussen de vader en de kinderen is een omgangsregeling overeengekomen.
4. De rechtbank heeft op het verzoek van de moeder beslist, zoals hiervoor is weergegeven onder 'Het geding in eerste aanleg'. De moeder heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld.
De overwegingen
5. Ingevolge artikel 1:251a, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter op verzoek van (een van) de ouders bepalen dat het gezag over de minderjarige aan een van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
6. Artikel 1:253n lid 2 BW - dat artikel 1:251a, eerste lid, BW van overeenkomstige toepassing verklaart - bepaalt dat op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag kan worden beëindigd, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd.
7. Gebleken is dat partijen na hun echtscheiding een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen zijn overeengekomen. Aanvankelijk vond er omgang plaats, maar na april 2008 heeft de vader volgens de moeder niets meer van zich laten horen. Sindsdien hebben de kinderen geen omgang meer gehad met de vader. Gelet hierop stelt het hof vast dat de omstandigheden na het uiteengaan van partijen zijn gewijzigd.
8. Anders dan de moeder is het hof met de vader van oordeel dat er thans geen reëel risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Noch tussen de ouders onderling, noch tussen de vader en de kinderen is contact. De vader heeft weliswaar gesteld dat hij weer telefonisch contact heeft met [kind 1], maar hij heeft deze stelling niet nader onderbouwd, terwijl het contact door de moeder wordt betwist. Van klem of verloren raken tussen de ouders kan derhalve geen sprake zijn. Daarnaast is niet gebleken dat het ontbreken van het contact tot problemen heeft geleid of zal leiden bij [kind 1] en [kind 2].
9. De moeder is van mening dat de wijziging van het gezag ook anderszins in het belang van [kind 1] en [kind 2] noodzakelijk is. Zij wijst erop dat de kinderen beiden te maken hebben met geestelijke beperkingen. De kinderen volgen beiden sociale vaardigheidstrainingen en gaan naar het bijzonder onderwijs. Volgens de moeder wilde de vader aanvankelijk niet meewerken aan de aanmelding van [kind 1] bij De Reeve, terwijl dit door de betrokken instanties juist uitdrukkelijk werd geadviseerd. Daarnaast stelt de moeder niet bekend te zijn met de feitelijke woon- of verblijfplaats van de vader en zegt zij geen telefoonnummer of e-mailadres van hem te hebben. Zij heeft daardoor geen mogelijkheden om met de vader te overleggen over bijvoorbeeld het aanvragen van een paspoort voor de kinderen.
10. Het hof stelt vast dat de vader, hoewel daartoe de nodige inspanningen van de zijde van de moeder nodig waren, heeft ingestemd met aanmelding van [kind 1] bij De Reeve. Voorts heeft de moeder niet nader onderbouwd dat zij de vader op geen enkele wijze kan bereiken. Voor zover de moeder heeft gesteld dat het aanvragen van een paspoort voor de kinderen tot problemen zal leiden in verband met de benodigde toestemming daarvoor van de vader, stelt het hof vast dat niet is gebleken dat de moeder de vader reeds om toestemming daarvoor heeft gevraagd. De vader is derhalve door de moeder nog niet in de gelegenheid gesteld om zijn toestemming al dan niet te geven.
11. Daar komt bij dat is gebleken dat de vader sinds 28 mei 2009 onder curatele staat. Artikel 1:246 BW Pro bepaalt dat een ondercuratelestelling leidt tot onbevoegdheid tot het gezag. Niet bekend is wanneer de ondercuratelestelling wordt beëindigd en hoe de houding van de vader ten opzichte van de kinderen zal zijn na beëindiging van de ondercuratelestelling. Zo lang de ondercuratelestelling van de vader voortduurt, heeft de moeder echter vanwege de onbevoegdheid tot het gezag, die de ondercuratelestelling tot gevolg heeft, niet de toestemming van de vader nodig voor zaken als medische behandelingen van de kinderen of het aanvragen van een paspoort voor hen. Het al dan niet kunnen bereiken van de vader of de eventuele weigering van de vader om toestemming te verlenen leidt derhalve thans niet tot problemen.
12. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren raken, dan wel wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de moeder dient te worden afgewezen.
Slotsom
13. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J.J. Melssen, M.W. Zandbergen en
M.P. den Hollander en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.