Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.041.273
(zaaknummer rechtbank 174688)
arrest van de derde civiele kamer van 14 december 2010
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Scent of Nature B.V.,
gevestigd te Breda,
2. [appellant sub 2],
optredend als erfgename van
[X],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. J.J. Bronsveld,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tadorna Productions Holland B.V.,
gevestigd te Ede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.V. Hardonk.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 januari 2009 en 20 mei 2009 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna gezamenlijk: Scent of Nature c.s. en afzonderlijk: Scent of Nature en [appellant sub 2]) als eiseressen en geïntimeerde (hierna: Tadorna) als gedaagde heeft gewezen. Van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Scent of Nature c.s. heeft bij exploot van 19 augustus 2009 Tadorna aangezegd van het vonnis van 20 mei 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Tadorna voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Scent of Nature c.s. zes grieven tegen voornoemd vonnis aangevoerd en toegelicht, en bewijs aangeboden. Zij heeft, met vermeerdering van gronden, gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Tadorna zal veroordelen om:
primair, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Scent of Nature, althans aan [X] te betalen een bedrag van € 107.372,46, te vermeerderen met de wettelijke rente;
subsidiair, de toegezegde aankoop van de roerende zaken binnen 14 dagen na betekening van het arrest na te komen en uit dien hoofde binnen die termijn de voorraad producten van Scent of Nature af te nemen en aan haar te betalen een koopprijs van € 107.372,46, onder verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Scent of Nature, althans aan [X] te betalen een bedrag van € 107.372,46 uit hoofde van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, dan wel een voorschot hierop ter hoogte van € 50.000,00 en voorts een bedrag aan schadevergoeding op te maken bij staat;
zowel primair als subsidiair, aan Scent of Nature c.s. te betalen de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft Tadorna de grieven bestreden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Scent of Nature c.s. niet ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans haar vordering zal afwijzen en zo nodig onder verbetering van gronden het vonnis van 20 mei 2009 van de rechtbank Arnhem zal bekrachtigen met hoofdelijke veroordeling van Scent of Nature en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, te betalen binnen veertien dagen na datum van het te wijzen arrest, bij gebreke van voldoening binnen deze termijn te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest tot de algehele voldoening.
2.3 Ter zitting van 20 oktober 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Scent of Nature c.s. door mrs. J.J. Bronsveld en W.J. Jurgers, advocaten te Bergen op Zoom en Tadorna door mr. S.V. Hardonk, advocaat te Utrecht, en daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Ter zitting is aan Mr. J.J. Bronsveld voornoemd akkoord verleend van een akte tot rectificatie, tevens overleggen producties, die hij voorafgaand aan de zitting aan Tadorna en het hof heeft gezonden. De akte tot rectificatie beoogt het petitum in de memorie van grieven als volgt te rectificeren: a) in plaats van "[X]" dient "[appellant sub 2]" te worden gelezen, en b) het gevorderde omvat ook de vernietiging van het vonnis van 20 mei 2009 van de rechtbank Arnhem. Aan de zijde van Tadorna is hiertegen geen bezwaar gemaakt. Het hof zal de vorderingen met inachtneming van deze verbeteringen beoordelen.
2.4 Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 mei 2009 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven zijn aangevoerd zodat het hof in het hoger beroep van die feiten zal uitgaan.
3.2 Scent of Nature c.s. heeft ten aanzien van de feitenvaststelling onder 2.3 en 2.4 opgemerkt dat zij de conclusie die de rechtbank aan deze feiten heeft verbonden, in haar grieven zal bestrijden. Bij de behandeling van de grieven zal dit door het hof worden besproken.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
Samenvatting van de zaak
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Scent of Nature is opgericht om de assemblage, verkoop en distributie te verzorgen van de cosmeticaproducten van een nieuw opgezette reeks Marjolein Bastin-artikelen (hierna: de producten), zoals die worden vervaardigd onder licentie van Hallmark Cards Nederland B.V. In verband met de verkoop en distributie van de producten heeft Scent of Nature begin 2005 financiering aangevraagd bij de Coöperatieve Rabobank Breda U.A. (hierna: de Rabobank). Bij brief van 8 maart 2005 (hierna: de koopverklaring van maart 2005) heeft Tadorna aan Scent of Nature het volgende bericht: "Door u is voor het op de markt brengen van een nieuwe reeks MB-artikelen (…) een financiering bij de Rabobank Breda aangevraagd. Als zekerheid voor deze financiering verklaren wij u middels dit schrijven dat wij de courante voorraden gereed MB-product van Scent of Nature B.V. zullen kopen tegen 80% van de verkoopprijs die Scent of Nature B.V. aan de detaillist berekend indien Scent of Nature B.V. niet meer in staat is aan haar verplichtingen jegens de Rabobank Breda te voldoen. Deze koopverklaring blijft in stand tot uiterlijk 30 juni 2008."
Op 15 april 2005 hebben Scent of Nature, Tadorna en de Rabobank een "Koopverklaring roerende zaken" (hierna: de koopverklaring van april 2005) ondertekend. In de koopverklaring van april 2005 verklaart de Rabobank zich bereid om aan Scent of Nature de producten te financieren. Voorts is opgenomen dat de producten aan de Rabobank worden verpand, in het bezit blijven van Scent of Nature en, dat in het geval zij gebruik maakt van haar pandrecht, zij zekerheid wenst omtrent de opbrengst van de producten, in welke zekerheid Tadorna wenst te voorzien. Tadorna verbindt zich jegens de Rabobank om op eerste verzoek van de Rabobank de producten te kopen. De koopprijs waartegen de producten zullen worden gekocht is gelijk aan 80% van de verkoopprijs welke Scent of Nature aan haar detaillisten berekend. Verdere voorwaarden zijn onder meer dat Scent of Nature zich verbindt om alle medewerking te verlenen aan de koop door Tadorna en dat de Rabobank niet verplicht is om van de koopverklaring gebruik te maken.
4.2 Bij brief van 13 juli 2007 aan Scent of Nature heeft de Rabobank de financiering met onmiddellijke ingang opgezegd. Bij brief van gelijke datum heeft de Rabobank Tadorna aangeschreven om aan haar verplichtingen uit de koopverklaring van april 2005 te voldoen en verzocht aan haar te betalen een bedrag van € 91.812,49. Bij brief van 16 mei 2008 heeft de Rabobank Tadorna opnieuw aangeschreven en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 107.372,46. Tadorna is niet tot betaling aan de Rabobank overgegaan. Op 3 juni 2008 heeft [X], uit hoofde van borgstelling, de vordering van de Rabobank op Scent of Nature voldaan door overboeking van een bedrag van € 186.254,86 op de rekening van Scent of Nature gehouden bij de Rabobank onder vermelding van "aflossing krediet". In augustus 2008 heeft de Rabobank - indien en voorzover nodig - haar rechten uit hoofde van de koopverklaring van april 2005 aan [X] gecedeerd.
4.3 Scent of Nature c.s. heeft Tadorna in rechte betrokken en in eerste aanleg gevorderd dat, samengevat, Tadorna aan Scent of Nature c.s. zal betalen een bedrag van € 107.372,46 dan wel de voorraad producten tegen genoemd bedrag zal kopen, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat Tadorna gehouden is dit bedrag te betalen op grond van beide koopverklaringen. Door de betaling van [X] aan de Rabobank is bovendien de vordering van de Rabobank op Tadorna door subrogatie op [X] overgegaan. Daarnaast is deze vordering aan [X] gecedeerd.
De rechtbank heeft de vorderingen van Scent of Nature c.s. afgewezen en Scent of Nature c.s. in de kosten van de procedure veroordeeld.
In het hoger beroep
4.4 Grief I richt zich tegen r.o. 4.2 van de rechtbank waarin de rechtbank heeft overwogen dat Scent of Nature zich niet meer kan beroepen op de koopverklaring van maart 2005 omdat de vorderingen van de Rabobank op 3 juni 2008 zijn voldaan, waardoor niet is voldaan aan de in de koopverklaring van maart 2005 opgenomen voorwaarde dat Scent of Nature niet meer in staat is om aan haar verplichtingen jegens de Rabobank te voldoen.
Volgens Scent of Nature c.s. dient gekeken te worden naar het moment waarop Tadorna door Scent of Nature is aangesproken om aan haar verplichtingen uit de koopverklaring van maart 2005 te voldoen. Scent of Nature heeft op 20 mei 2008 Tadorna aangesproken. Op dat moment had de betaling door [X] nog niet plaatsgevonden en was dus wel sprake van een situatie dat Scent of Nature niet meer in staat was om aan haar verplichtingen jegens de Rabobank te voldoen. Tadorna betwist dat Scent of Nature aan de koopverklaring van maart 2005 een zelfstandig vorderingsrecht jegens haar kan ontlenen. Zij heeft de koopverklaring van maart 2005 ter informatie aan Scent of Nature gezonden om haar bereidwilligheid tot afgifte van een koopverklaring aan de Rabobank te tonen.
4.5 Het hof stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of Scent of Nature aan de koopverklaring van maart 2005 een vorderingsrecht jegens Tadorna kan ontlenen, afhangt van hetgeen partijen hieromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.
4.6 Door Scent of Nature c.s. is weliswaar betoogd dat zij de koopverklaring van maart 2005 zodanig heeft mogen opvatten dat zij op grond daarvan Tadorna zelfstandig kon aanspreken, maar aanknopingspunten daartoe heeft zij in onvoldoende mate gegeven. Uit de tekst van de koopverklaring van maart 2005 volgt dit niet. In de eerste zin van de koopverklaring van maart 2005 stelt Tadorna immers vast dat Scent of Nature een financiering bij de Rabobank heeft aangevraagd, waarna Tadorna vervolgens vermeldt dat zij als zekerheid voor "deze financiering" een koopverplichting op zich wil nemen. Naar het oordeel van het hof is deze bereidheid om een koopverplichting in het kader van de financiering door Rabobank aan Scent of Nature op zich te nemen, vervolgens geëffectueerd in de koopverklaring van april 2005. De verplichting die Tadorna met deze koopverklaringen op zich nam, is een verplichting jegens de (beoogde) financier, de Rabobank. Zolang de Rabobank niet is voldaan kan zij Tadorna op nakoming van de koopverklaring aanspreken. Aldus heeft de Rabobank contractueel met Tadorna vastgelegd dat de door Scent of Nature verpande voorraad een zekere waarde vertegenwoordigd. De door Scent of Nature c.s. aangedragen omstandigheden leiden niet tot een andere uitleg.
Scent of Nature c.s. heeft tijdens het pleidooi in dit verband verwezen naar (de laatste pagina van) het door haar overgelegde marketingplan versie december 2004 (productie M, akte tot rectificatie, tevens overleggen producties) waarin de terugkoopgarantie door een aan [Y] gelieerde vennootschap ook wordt genoemd. Tadorna heeft tijdens het pleidooi verklaard dit marketingplan niet te kennen. Zonder nadere toelichting, die door Scent of Nature c.s. niet is gegeven, kan op grond van deze pagina uit het marketingplan uit december 2004 niet de conclusie worden getrokken dat Scent of Nature uit de koopverklaring van maart (of april) 2005 kon of mocht afleiden dat zij daaraan een vorderingsrecht jegens Tadorna kon ontlenen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat plannen als deze doorgaans bedoeld zijn om financiering voor de beoogde onderneming te verkrijgen (en niet om de rechtsverhoudingen tussen die beoogde onderneming en derden vast te leggen). Aldus leidt het marketingplan niet tot een andere uitleg voor de verplichting die Tadorna met de koopverklaringen van maart en april 2005 op zich nam.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vraag of Scent of Nature wel of niet aan haar verplichtingen jegens de Rabobank kon voldoen op het moment waarop zij Tadorna tot betaling heeft aangesproken, in het midden kan blijven, omdat zij aan de koopverklaring van maart 2005 geen vorderingsrecht kon ontlenen. Grief 1 faalt derhalve.
4.7 Grief II keert zich tegen r.o. 4.3 waarin de rechtbank heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat Scent of Nature is benadeeld doordat Tadorna niet heeft voldaan aan haar sommatie van 20 mei 2008. In de toelichting op deze grief stelt Scent of Nature c.s. dat Scent of Nature wel degelijk schade heeft geleden. Zij voert daartoe in hoger beroep aan dat zij schade heeft geleden op grond van onrechtmatig handelen van Tadorna. Het onrechtmatig handelen bestaat volgens Scent of Nature c.s. hierin dat Tadorna welbewust haar verplichtingen uit de koopverklaringen niet is nagekomen. Dit terwijl Tadorna op de hoogte was van het feit dat [X] borg stond en op grond daarvan door de Rabobank zou worden aangesproken in het geval Scent of Nature niet aan haar betalingsverplichtingen jegens de Rabobank zou kunnen voldoen. Tadorna heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van enig onrechtmatig handelen aan haar zijde.
4.8 Het hof stelt voorop dat degene die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een overeenkomst, in de regel niet onrechtmatig handelt jegens een derde die daardoor schade lijdt. Dit kan mogelijk anders zijn indien de belangen van de derde zo nauw bij de overeenkomst betrokken waren, dat de derde die belangen had behoren te ontzien en door dat niet te doen de normen overschrijdt van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Of dit het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval.
Het enkele feit dat Tadorna op de hoogte was dat [X] zich borg had gesteld voor de vordering van de Rabobank op Scent of Nature, is onvoldoende om onrechtmatig handelen van Tadorna te kunnen aannemen. In de koopverklaring van april 2005 is immers opgenomen dat de Rabobank niet verplicht is om van de koopverklaring gebruik te maken. Ook uit het door Scent of Nature getekende financieringsvoorstel blijkt, dat de Rabobank, in beginsel, in haar keuze vrijstond welke van de door haar bedongen zekerheden zij zou gaan uitwinnen in het geval Scent of Nature niet aan haar betalingsverplichtingen jegens haar zou kunnen voldoen. Dat de Rabobank kennelijk ervoor heeft gekozen om, na sommatie van Tadorna op grond van de koopverklaring van april 2005, [X] alsnog als borg aan te spreken, leidt niet zonder meer ertoe dat door niet aan die sommatie te voldoen, Tadorna jegens Scent of Nature onrechtmatig heeft gehandeld. Hetgeen Scent of Nature c.s. heeft aangevoerd over de dubbelrol die de accountant van Tadorna in dit verband zou hebben gespeeld is onvoldoende onderbouwd om enig onrechtmatig handelen van Tadorna te kunnen aannemen. Scent of Nature c.s. heeft geen andere omstandigheden gesteld waaruit enig onrechtmatig handelen van Tadorna kan worden afgeleid. De conclusie van het voorgaande is dat de in hoger beroep aangevoerde grondslag niet kan leiden tot het aannemen van schade als gevolg van onrechtmatig handelen van Tadorna. Hierdoor kan in het midden blijven of Tadorna jegens de Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst april van 2005. Grief II faalt.
4.9 Grief III behelst de klacht dat weliswaar de rechtbank in r.o. 4.4 terecht heeft overwogen dat de koopverklaring van april 2005 geen derdenbeding inhoudt waarvan Scent of Nature nakoming kan vorderen, maar dat in de gegeven omstandigheden er alle aanleiding toe bestaat om het Haviltex-criterium of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen, waardoor wel degelijk een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:235 BW Pro in de koopverklaring van april 2005 kan worden gelezen. Grief IV richt zich tegen r.o. 4.7 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat door Scent of Nature c.s. niet is gesteld dat er sprake is van een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst die de onderlinge verhouding van de [X] en de Rabobank regelt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.10 In de toelichting bij beide grieven benadrukt Scent of Nature c.s. dat bij de uitleg van de koopverklaring van april 2005 rekening dient te worden gehouden met de bedoeling van partijen. Scent of Nature c.s. stelt, onder verwijzing naar een aantal omstandigheden, dat de exploitatie van de producten als een gezamenlijk project van het echtpaar [X] en het echtpaar [Y] gezien dient te worden. Tadorna betwist dat de koopverklaring van april 2005 op grond van de partijbedoeling of de redelijkheid en billijkheid een (impliciet) derdenbeding bevat dan wel daaruit kan worden afgeleid. Ook betwist Tadorna dat het om een gezamenlijk project ging.
4.11 Het hof is van oordeel dat de door Scent of Nature c.s. aangevoerde omstandigheden
geen aanknopingspunten bieden om te kunnen aannemen dat ondanks het door Scent of Nature c.s. niet (voldoende concreet) bestreden oordeel van de rechtbank dat de koopverklaring van april 2005 geen derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW Pro bevat, de bedoelingen van partijen niettemin op een derdenbeding gericht zijn geweest dan wel dat dit voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Het enkele bestaan van een langdurige vriendschappelijk relatie tussen de echtparen [X] en [Y] en de daarop gebaseerde wederzijdse vertrouwensband is daartoe onvoldoende. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de koopverklaring van maart 2005 door Tadorna is afgegeven in het kader van de door Rabobank te verstrekken financiering aan Scent of Nature, waaraan Scent of Nature verder geen zelfstandige rechten jegens Tadorna kan ontlenen. Zonder nadere toelichting, die door Scent of Nature c.s. niet is gegeven, kan het feit dat Tadorna de koopverklaring van maart 2005 heeft afgegeven, niet dienen als omstandigheid dat de koopverklaring van april 2005 een vorderingsrecht jegens Tadorna in het leven roept. Juist is dat partijen de beide koopverklaringen als onlosmakelijk met elkaar verbonden zien, maar de verbondenheid ziet op de eis die de Rabobank aan Scent of Nature stelde om aan Scent of Nature een financiering te verstrekken om in staat te worden gesteld om de assemblage, verkoop en distributie te gaan verzorgen van de producten. Hoe de financiering van de Rabobank een omstandigheid zou kunnen zijn waardoor Scent of Nature op grond van de koopverklaring van april 2005 zelfstandige rechten jegens Tadorna zou kunnen ontlenen heeft Scent of Nature niet nader toegelicht.
Ook aan het feit dat Scent of Nature de koopverklaring van april 2005 heeft mede-ondertekend kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen andere betekenis worden toegekend dan dat ondertekening door Scent of Nature noodzakelijk was om de door de Rabobank bedongen rechten jegens Tadorna te kunnen verwezenlijken. Deze rechten zouden immers illusoir zijn indien de Rabobank zich niet verzekerd zou hebben dat Scent of Nature aan de koopverplichting van Tadorna zou meewerken.
Tot slot valt ook uit het feit dat de Rabobank, nadat zij haar vordering op Scent of Nature voldaan had gekregen, haar vordering op grond van de koopverklaring van april 2005 aan [X] had gecedeerd, niet af te leiden dat ook de Rabobank bij de totstandkoming van de koopverklaring van april 2005 de bedoeling zou hebben gehad dat Scent of Nature een zelfstandig recht tot nakoming jegens Tadorna zou hebben.
De bovengenoemde omstandigheden kunnen - ook niet in onderlinge samenhang gezien - tot de conclusie leiden dat het de bedoeling van partijen is geweest om aan Scent of Nature op grond van de koopverklaring van april 2005 zelfstandige rechten jegens Tadorna toe te kennen of dat dit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit.
Voorts is ook niet op andere wijze gebleken dat de door Scent of Nature c.s. voorgestane uitleg van de koopverklaring van april 2005 als partijbedoeling kan worden opgevat. De grieven III en IV falen derhalve.
Het hof merkt nog op dat door Scent of Nature c.s. geen grieven heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de cessie inhoudsloos was omdat de Rabobank op 22 augustus 2008 geen vordering meer op Tadorna had die zich leende voor cessie, zodat dit oordeel in hoger beroep vast staat.
4.12 Grief V richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.11 en 4.12. Hierin stelt de rechtbank vast dat [X] door de betaling als borg is gesubrogeerd in de rechten van de Rabobank jegens Scent of Nature. De rechtbank komt - met toepassing van artikel 6:151 lid 2 BW Pro - vervolgens tot het oordeel dat de rechten van de Rabobank jegens Tadorna slechts op [X] overgaan tot ten hoogste de bedragen, waarvoor de schuld ieder van hen, [X] en Tadorna, aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar.
Het bezwaar van Scent of Nature c.s. keert zich tegen de conclusie van de rechtbank dat in deze zaak geen sprake is van enige mate waarin de schuld Tadorna of [X] aangaat, waardoor er geen grond voor [X], thans [appellant sub 2], bestaat om Tadorna aan te spreken.
Scent of Nature c.s. stelt dat de schuld van Scent of Nature aan de Rabobank juist wel [X] en Tadorna aanging en Tadorna derhalve intern draagplichtig is jegens [X]. Tadorna betwist dat [appellant sub 2] jegens Tadorna op grond van subrogatie een rechtstreekse aanspraak op haar heeft.
4.13 Het hof constateert dat in hoger beroep vaststaat dat [X] de vordering van de Rabobank op Scent of Nature heeft voldaan in zijn hoedanigheid van borg. Ingevolge artikel 7:850 lid 3 jo Pro. artikel 6:12 lid 1 BW Pro is deze vordering bij wijze van subrogatie overgegaan op [X]. Op grond van deze subrogatie is, gelet op artikel 6:142 BW Pro, het in de koopverklaring van april 2005 opgenomen pandrecht bij [X] komen te rusten.
Om te kunnen beoordelen of [X], thans [appellant sub 2], op grond daarvan, gelet op artikel 6:12 lid 1 BW Pro, rechten jegens Tadorna kan ontlenen, dient eerst beoordeeld te worden of [X] ook is gesubrogeerd in de rechten van de Rabobank jegens Tadorna op grond van de koopverklaring van april 2005. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, nu anders dan het pandrecht, het met de contractuele koopverplichting van Tadorna corresponderende recht niet als een afhankelijk recht gekwalificeerd kan worden.
Uit artikel 3:7 BW Pro volgt dat een afhankelijk recht een recht is dat aan een ander recht zodanig is verbonden, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Het recht uit de koopverklaring van april 2005 is echter voor haar bestaan niet afhankelijk van de vordering (uit hoofde van de financiering) van de Rabobank op Scent of Nature, die door [X] is voldaan, maar vloeit voort uit een tussen de Rabobank en Tadorna zelfstandig bestaande contractuele relatie. Dat het aangaan van die relatie voorspruit uit het - tussen Scent of Nature en de Rabobank overeengekomen - pandrecht, maakt het uit die relatie voortvloeiende recht van de Rabobank niet tot een afhankelijk recht in de zin van artikel 3:7 BW Pro.
In het verlengde daarvan kan ook niet worden aangenomen dat de koopverklaring van april 2005 als een afhankelijk recht van het pandrecht moet worden beschouwd. Ook hier geldt dat de koopverklaring van april 2005 ook zonder het pandrecht kan bestaan en daarom niet als afhankelijk recht in de zin van artikel 3:7 BW Pro kan kwalificeren. Ook de voorwaardelijke formulering van de koopverplichting van Tadorna in de koopverklaring van april 2005 - in die zin dat de koopverplichting is gekoppeld aan de (mogelijke) uitoefening van het pandrecht door de Rabobank in het kader van de door haar verstrekte lening aan Scent of Nature - maakt de koopverplichting van Tadorna nog niet tot een afhankelijk recht als bedoeld in artikel 3:7 BW Pro. Evenmin kan de koopverplichting als een nevenrecht in de zin van artikel 6:142 lid 1 BW Pro worden beschouwd, nu het niet verbonden is aan de vordering van de Rabobank op Scent of Nature. Nu het pandrecht niet als een vordering in de zin van artikel 6:142 lid 1 BW Pro kan worden aangemerkt, kan het recht uit hoofde van de koopverklaring niet als nevenrecht op grond van dat artikel overgaan met het pandrecht.
Het voorgaande betekent dat ook grief V faalt, wat er ook zij van hetgeen Scent of Nature c.s. nog ten aanzien van het artikel 6:151 lid 2 hebben Pro aangevoerd.
4.14 Nu het hof Scent of Nature c.s. niet in het gelijk zal stellen, slaagt grief VI, waarin wordt geklaagd over de proceskostenveroordeling van Scent of Nature c.s. evenmin.
4.15 Scent of Nature c.s. heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, nu zij geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
5. Slotsom
De slotsom luidt dat de grieven alle falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Scent of Nature c.s. als de in het ongelijk gesteld partij in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd en te vermeerderen met de door haar gevorderde wettelijke rente over de proceskosten.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 mei 2009;
veroordeelt Scent of Nature en [appellant sub 2] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de één betaalt de ander is bevrijd, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tadorna begroot op € 7.896,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.220,00 voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, V. van den Brink, en M.G. van 't Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010.