Uitspraak
Arrest d.d. 14 december 2010
Zaaknummer 200.032.231/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Cereales B.V. in liquidatie,
gevestigd te Wageningen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Cereales,
advocaat: mr. D. Simons, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.F.G. de Wit, kantoorhoudende te Almere.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 juni 2009 wordt hier overgenomen. Het hof voegt daaraan toe dat voor de procedure in eerste aanleg mede wordt verwezen naar de vonnissen van de kantonrechter van 1 oktober 2008 en 26 november 2008.
Het verdere procesverloop
Cereales heeft in de appeldagvaarding van 2 april 2009 gevorderd dat het hof:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van 18 maart 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen onder rolnummer 405254 CV EXPL 08-7959 en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren casu quo de vordering van geïntimeerde te ontzeggen althans de vordering zoals in de dagvaarding in eerste instantie is gevorderd af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van grieven genomen waarvan de conclusie luidt:
"Het bestreden vonnis van de kantonrechter van 18 maart 2009, rolnummer 375272/KG ZA 07-1374 AB/BB en uitdrukkelijk met uitsluiting van hetgeen in punt 16 en 17 van genoemd vonnis is beslist en waarmee Cereales zich kan verenigen, te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder overlegging van een aantal producties verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis van de Rechtbank te Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad op 18 maart 2009 tussen partijen onder rolnummer 405254 CV EXPL 08-7959 gewezen 9zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van Cereales in de kosten van de beide instanties."
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Cereales heeft een drietal grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.7 van genoemd vonnis van 18 maart 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal hierna die feiten herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.2. [geïntimeerde] is op 1 januari 1998 krachtens arbeidsovereenkomst bij de rechtsvoorgangster van Cereales, de Stichting Cereales, Uitgeverij te Wageningen, in de functie van redacteur/verslaggever in dienst getreden. Cereales is - net als haar rechtsvoorgangster - een uitgeverij. Zij geeft onder meer het blad Resource uit van de universiteit van Wageningen alsmede twee andere bladen. Het dienstverband van [geïntimeerde] besloeg aanvankelijk minimaal vijf uur per week. Omdat hij in de praktijk voortdurend meer bleek te werken, is zijn arbeidsovereenkomst blijkens een daartoe door partijen op 31 december 2001 ondertekend contract met ingang van 1 januari 2002 vervangen door een nieuwe overeenkomst. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht waarbij in artikel 3 van Pro die overeenkomst is bepaald dat de arbeidsduur minimaal 20 uur per week bedraagt en maximaal 36 uur per week. De urenberekening werd door Cereales gebaseerd op het aantal door [geïntimeerde] geschreven woorden.
Een arbeidsomvang van 20 uur per week komt overeen met 86,7 uur per maand.
1.3. Cereales heeft op 21 oktober 2004 aan alle medewerkers een brief doen uitgaan. In deze brief wordt melding gemaakt van het feit dat er per 27 mei veranderingen in de juridische structuur van de uitgeverij zijn opgetreden. Vanaf deze datum is de uitgeverij van een stichting naar een vennootschap veranderd. Om die reden zullen alle medewerkers met ingang van 1 november 2004 in dienst van de nieuwe vennootschap komen. Bijgevoegd werd de nieuwe, reeds door de directeur ondertekende, arbeidsovereenkomst met het verzoek deze te tekenen. In deze brief stond onder meer geschreven: "Dit contract bevat exact dezelfde arbeidsvoorwaarden als jullie oude contract, er verandert niets in je contractsduur, salarisschaal, periodiekdatum, behalve de naam van de werkgever."
1.4. [geïntimeerde] heeft het hem bij genoemde brief van 21 oktober 2004 toegezonden contract ondertekend. In dit contract gaat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht. In de tekst van het contract is geen minimum-/maximumbepaling opgenomen zoals in artikel 3 van Pro het contract van 31 december 2001 was bepaald. De nieuwe arbeidsovereenkomst bevat in het geheel geen omschrijving van de arbeidsduur waartoe [geïntimeerde] gehouden was.
1.5. Cereales heeft in verband met onenigheid over de wijze waarop [geïntimeerde] zijn werkzaamheden verrichtte, in het najaar van 2006 bij de kantonrechter te Wageningen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Tijdens de terechtzitting waarop dat verzoek is behandeld, zijn partijen overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2006 zou eindigen onder toekenning aan [geïntimeerde] van een ontbindingsvergoeding van € 6.937,20 bruto ten laste van Cereales. Partijen hebben de vergoeding becijferd op basis van de kantonrechtersformule waarbij de loonfactor is bepaald op basis van de in 2006 gemiddeld door [geïntimeerde] gewerkte uren te weten 80,44 uren per maand. Partijen zijn bij het sluiten van deze overeenkomst geen finale kwijting overeengekomen. De kantonrechter te Wageningen heeft op basis van deze overeenkomst bij beschikking van 31 oktober 2006 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per
1 november 2006 uitgesproken en daarbij aan Cereales opgelegd de voornoemde vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen.
1.6. Cereales heeft aan [geïntimeerde] steeds uitbetaald op basis van de feitelijk door hem gewerkte uren. Indien de maanden waarin feitelijk minder is gewerkt en dus minder is uitbetaald dan behoort bij een arbeidsomvang van 20 uur per week worden getotaliseerd, leidt dat per jaar tot de volgende bruto verschillen:
2002 € 2.821,01
2003 € 3.686,07
2004 € 4.528
2005 € 5.427,95
2006 € 2.457
-------------
Totaal € 18.920
Het bedrag over het gedeelte van 2002 tot en met juni 2002 beloopt € 769,13 (58,4 uur ad € 13,17 per uur). Het bedrag over het gedeelte van juli 2002 tot en met december 2002 beloopt 2.051,87 (155,8 uur ad € 13,17 per uur).
1.7. Het verschil tussen de genoemde berekeningswijzen beloopt voorts
€ 1.513,60 bruto aan vakantiegeld (8% van € 18.920,00), € 1.630 bruto aan te weinig berekende vakantiedagen (115,2 uur ad € 14,15) en € 662,60 bruto aan (over de periode vanaf mei 2003) niet uitbetaalde ziektedagen.
1.8. [geïntimeerde] heeft bij brief van 1 juni 2007 van Cereales betaling gevorderd van hetgeen hij over de jaren 2002 tot en met 2006 te weinig van Cereales aan loon stelt te hebben ontvangen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. [geïntimeerde] heeft gevorderd Cereales te veroordelen aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
A. een bedrag van € 18.920,00 bruto ter zake van achterstallig salaris;
B. een bedrag van € 1.630,00 bruto ter zake van niet-genoten vakantiedagen;
C. een bedrag van € 1.513,60 bruto ter zake van vakantiegeld;
D. een bedrag van € 662,60 bruto ter zake van ziektedagen;
E. een bedrag van € 11.363,10 bruto ter zake van 50% wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW althans in ieder geval een bedrag ter hoogte van 50% wettelijke verhoging over de respectievelijk de onder A. t/m D. genoemde bedragen een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke verzuimdata tot aan de dag der algehele voldoening;
F. een bedrag van € 1.190,00 inclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
G. de kosten van deze procedure waaronder begrepen de kosten van de gemachtigde vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
2.2. Cereales heeft de vordering betwist. Zij heeft voor zover de vordering betrekking had op het tijdvak voort 1 juni 2002 een beroep op verjaring gedaan. Cereales heeft voorts aangevoerd dat er sprake was van rechtsverwerking en dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] met ingang van 1 november 2004 zou worden betaald voor de feitelijk door hem gewerkte uren.
2.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 maart 2003 het door Cereales gedane beroep op verjaring gegrond geacht. Hij heeft de vordering van [geïntimeerde], voor zover deze ziet op de periode vanaf 1 juni 2002, tot betaling van het te weinig betaalde loon, vakantiedagen en ziektedagen plus de wettelijke rente toegewezen en de vorderingen tot betaling van de vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten afgewezen.
De grieven
3.1. Er zijn geen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat Cereales met betrekking tot de loonvordering over het tijdvak tot 1 juni 2002 terecht een beroep op verjaring heeft gedaan. Ook het hof zal daarvan dus uitgaan.
3.2. Cereales komt met grief I op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat er door het enkele stilzitten van [geïntimeerde], waaronder zijn niet-protesteren tegen de omvang van de gedane loonbetalingen, naar geldend recht van rechtsverwerking geen sprake is.
3.3. Het hof overweegt dat op grond van bestaande jurisprudentie (zie onder meer HR 21-6-2002 NJ 2002-540) van rechtsverwerking alleen sprake kan zijn als [geïntimeerde] en/of Cereales zich hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken door [geïntimeerde] van het recht tot betaling van te weinig betaald salaris, vakantiegeld etc. Alleen tijdsverloop is een onvoldoende grond voor het aannemen van rechtsverwerking. Er moet tevens sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij Cereales het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] zijn aanspraken niet meer geldend zou maken of als gevolg waarvan de positie van Cereales onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als [geïntimeerde] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
3.4. Het hof is van oordeel dat niet en in elk geval in onvoldoende mate is gesteld of gebleken dat er van bijzondere omstandigheden in de zin als hiervoor overwogen, sprake is. Ook indien juist zou zijn dat [geïntimeerde] nimmer om extra werk heeft gevraagd, levert dat geen bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin op. Daartoe wordt overwogen dat de stichting Cereales en [geïntimeerde] in 2001 gelet op de voordien opgedane ervaringen met het aantal uren dat [geïntimeerde] wekelijks voor Cereales werkzaam was, een minimumcontract van 20 uren per week zijn overeengekomen. Het aantal gewerkte uren werd door Cereales bepaald aan de hand van het aantal woorden dat [geïntimeerde] in een artikel had gebruikt. Cereales kon dus een globale inschatting maken van het aantal uren dat met een door [geïntimeerde] te schrijven artikel gemoeid was. Uit de overgelegde producties kan worden afgeleid dat partijen overleg hadden over de artikelen die [geïntimeerde] diende te schrijven.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de stelling van Cereales dat [geïntimeerde] vaak de deadline niet haalde en om die reden de overeengekomen twintig uur in de week niet haalde, (indien al juist) geen voldoende verweer oplevert. Daarbij mag niet worden vergeten dat vast staat dat [geïntimeerde] met een zekere regelmaat meer dan 20 uren per week werkte. Voorts wordt nog overwogen dat Cereales in het geheel niet heeft toegelicht waarom zij, wetend dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] tenminste twintig uren per week zou werken en in elk geval voor twintig uren per week salaris zou ontvangen, hem niet meer werk heeft opgedragen in die weken dat hij te weinig werkte. Hier lag primair een taak voor Cereales als werkgever om erop toe te zien dat [geïntimeerde] voor ten minste twintig uren per week artikelen schreef en niet voor [geïntimeerde] als werknemer om aan te dringen op het schrijven van een extra artikel teneinde aan het overeengekomen minimum aantal uren te komen. Het schrijven van een artikel is immers alleen zinvol wanneer er in beginsel van kan worden uitgegaan dat het artikel zal worden geplaatst. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat Cereales naar aanleiding van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer niet heeft gesteld of aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] werk heeft geweigerd.
3.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan ook de stelling van Cereales dat [geïntimeerde] in strijd met de redelijkheid en de billijkheid handelt door alsnog een loonvordering in te stellen, niet als juist worden aanvaard.
3.6. Grief I faalt derhalve.
3.7. Cereales komt met grief II op tegen de overweging van de kantonrechter dat de afspraak die partijen over de aan [geïntimeerde] te betalen ontslagvergoeding hebben gemaakt, welke afspraak is gebaseerd op de feitelijk gewerkte uren, behoudens de - in het geding niet gebleken - tegenaanwijzingen niet zonder meer van doen heeft met de vraag welke formele loonaanspraak [geïntimeerde] van maand tot maand op Cereales had. Volgens Cereales moet acht worden geslagen op het feit dat [geïntimeerde] in zijn verweerschrift het standpunt heeft ingenomen dat hij een contract voor onbepaalde tijd heeft met een minimum aantal uren van twintig per week en dat de arbeidsovereenkomst van 21 oktober 2004 in zoverre niet geldig is.
3.8. Het hof overweegt dat uit de stellingen van partijen is komen vast te staan dat zij met elkaar over de door Cereales aan [geïntimeerde] te betalen ontslagvergoeding hebben onderhandeld nadat het door Cereales ingediende ontbindingsverzoek ter zitting was behandeld en de kantonrechter zich had uitgelaten over de stellingen van partijen omtrent de hoogte van de aan [geïntimeerde] toe te kennen vergoeding. Tijdens het onderhandelen worden argumenten gewisseld en voorstellen gedaan teneinde tot een overeenkomst te komen. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat Cereales er op grond van de onderhandelingen gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] van zijn loonaanspraken zou afzien. Het enkele feit dat partijen tijdens de onderhandelingen zijn uitgegaan van het aantal feitelijk door [geïntimeerde] in 2006 gewerkte uren, is daartoe onvoldoende.
3.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat ook grief II faalt.
3.10. Cereales komt met grief III op tegen de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan de gewijzigde arbeidsovereenkomst van oktober 2004 waarin geen minimum aantal uren is opgenomen.
3.11. Het hof overweegt dat Cereales kort te voren de nieuwe werkgever van [geïntimeerde] is geworden omdat niet langer de stichting maar de besloten vennootschap Cereales de uitgeverij exploiteerde. Bij de uitleg van hetgeen partijen in de arbeidsovereenkomst van oktober 2004 zijn overeengekomen, zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis (zie onder meer HR 1-10-2004 JAR 2004-257). Nu alleen de wijziging in de juridische constructie van de onderneming meebracht dat met de werknemers van de stichting Cereales een nieuwe arbeidsovereenkomst moest worden gesloten, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomsten ongewijzigd met Cereales werden voortgezet. Cereales heeft in haar brief van 21 oktober 2004 ook met zo veel woorden aan het personeel van de stichting Cereales meegedeeld dat de arbeidsovereenkomsten inhoudelijk niet zouden veranderen. Deze door Cereales gedane toezegging heeft tot gevolg dat Cereales aan de overeenkomst van 31 december 2001 is gebonden ook nu in het contract van oktober 2004 niet expliciet een minimum en een maximum aantal uren is vermeld. Dit is alleen dan anders wanneer partijen ter gelegenheid van het aangaan van de arbeidsovereenkomst in oktober 2004 op dit punt nadere afspraken hebben gemaakt. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat dit het geval is geweest en de juistheid van deze stelling van Cereales uit de overgelegde bescheiden niet valt af te leiden, zal Cereales overeenkomst het door haar uitdrukkelijk gedane aanbod toegelaten worden tot het bewijs van deze stelling.
De beslissing
Het gerechtshof:
Draagt Cereales op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de in de arbeidsovereenkomst van 31 december 2001 overeengekomen minimum/maximum bepaling met ingang van 1 november 2004 tussen partijen geen gelding meer zou hebben;
Bepaalt - voor zover Cereales het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaats vinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.C.D. Boon-Niks, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
Verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 11 januari 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
Verstaat dat de advocaat van Cereales uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 december 2010 in bijzijn van de griffier.