Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.048.571
(zaaknummer rechtbank 519147)
arrest van de tweede civiele kamer van 16 november 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Exploitatiemaatschappij Gelredome,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam ,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Arnhem,
zetelende te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L. Paulus.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 januari 2008 (comparitievonnis), 11 augustus 2008 (tussenvonnis) en 14 september 2009 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Gelredome) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van de twee laatstgenoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Gelredome heeft bij exploot van 19 oktober 2009 de gemeente aangezegd van de drie voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Gelredome zeven grieven tegen de vonnissen van 11 augustus 2008 en 14 september 2009 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van Gelredome alsnog zal toewijzen met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en verweer gevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof de aangevochten vonnissen zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van de gronden waarop de afwijzing van de vorderingen van Gelredome berust en met veroordeling van Gelredome in de kosten aan de zijde van de gemeente in hoger beroep gevallen.
2.4 Ter zitting van 30 augustus 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, genoemd in de aanhef van dit arrest. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Bij deze gelegenheid hebben partijen en het hof op voorstel van het hof gezamenlijk een bezoek gebracht aan het Gelredome stadion te Arnhem, alwaar de pleitzitting met onderling goedvinden is voortgezet en afgerond.
2.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, dan wel op grond van de in zoverre niet-betwiste inhoud van overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.2 Gelredome huurt sinds 1 oktober 2003 van de gemeente het stadion Gelredome. De desbetreffende huurovereenkomst (productie 4 bij de inleidende dagvaarding; verder: de huurovereenkomst) is op 22 september 2003 aangegaan in het kader van een eveneens op 22 september 2003 tussen een aantal partijen, onder wie de partijen in dit geding, gesloten “raamovereenkomst reddingsplan Gelredome-Vitesse” (productie 2 bij de inleidende dagvaarding).
3.3 De artikelen 1, 4.1, 4.3, 4.6, 4.8 en 10.1 van die raamovereenkomst (verder: “de raamovereenkomst”) luiden, voorzover van belang, als volgt:
1. Definities
In deze overeenkomst wordt verstaan onder
(…)
- het Stadion: Het stadion Gelredome met ondergrond en erf (binnen de gevels respectievelijk hekken met tourniquets) en het terrein ten behoeve van het verschuifbare veld, (…), zoals kruisgearceerd aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte tekening (bijlage 1);
- de Grond: De percelen grond rondom het Stadion, (…) zoals gearceerd aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte tekening (bijlage 1);
(…)
(…)
4.1 Bij separate huurovereenkomst, die als bijlage 6 aan deze overeenkomst is gehecht, verhuurt de Gemeente aan B.V. Gelredome op basis van exclusiviteit het Stadion, voor de duur van twintig jaren (…). Met betrekking tot de op de Grond gerealiseerde parkeerterreinen en infrastructuur verleent de Gemeente aan B.V. Gelredome een exclusief gebruiksrecht om niet voor eenzelfde duur als de huurovereenkomst, welk gebruiksrecht evenwel beperkt kan worden door de gebiedsontwikkeling als bedoeld in 4.8 en nader uitgewerkt is in artikel 7 van Pro de huurovereenkomst tussen de Gemeente en B.V. Gelredome en artikel 8 van Pro de (onder)huurovereenkomst tussen B.V. Gelredome en B.V. Vitesse.
(…)
4.3 Partij Gelredome zal voor de gehele duur van de huurovereenkomst de rechten van Vitesse op het gebruik van het Stadion respecteren.
De onderlinge verhouding tussen partij Gelredome en partij Vitesse is opnieuw vastgelegd in een (onder)huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst, die als bijlage 7 aan deze overeenkomst is gehecht. (…)
(…)
4.6 B.V. Gelredome cedeert hierbij de vorderingen tot betaling van huurpenningen die zij ingevolge de (onder)huurovereenkomst op B.V. Vitesse zal verkrijgen bij voorbaat aan de Gemeente. (…) De Gemeente verleent B.V. Gelredome hierbij voor iedere huurperiode kwijting voor betaling van de door haar aan de Gemeente verschuldigde huurpenningen tot ten hoogste het bedrag van de huurpenningen die B.V. Vitesse voor de betreffende huurperiode uit hoofde van de (onder)huurovereenkomst aan B.V. Gelredome verschuldigd is.
(…)
4.8 Zowel in artikel 7 van Pro de hoofdhuurovereenkomst als in artikel 8 van Pro de (onder)huurovereenkomst is vastgelegd, dat huurders desgevraagd medewerking zullen verlenen aan realisatie van gebiedsontwikkeling door de Gemeente en/of haar rechtsopvolgers, in het bijzonder door beperking van het aantal parkeerplaatsen toe te staan, met dien verstande dat de exploitatie van Vitesse en B.V. Gelredome gewaarborgd blijft.
(…)
10.1 Geen der partijen is bevoegd om – zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de andere partijen – haar contractspositie uit hoofde van deze overeenkomst (…) aan één of meer derden over te dragen, uitgezonderd de bevoegdheid van de Gemeente tot vervreemding/uitgifte in erfpacht van de Grond (inclusief de “hoeken”) met het oog op toekomstige gebiedsontwikkeling.
3.4 In de huurovereenkomst (p. 2, onder het kopje Definities) worden het Stadion en de Grond als volgt gedefinieerd:
Het Stadion: Het stadion Gelredome met ondergrond en erf (binnen de gevels respectievelijk hekken met tourniquets) en het terrein ten behoeve van het verschuifbare veld, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie AA, nummer 793 gedeeltelijk;
De Grond: De percelen grond rondom het Stadion, kadastraal bekend Gemeente Arnhem, sectie AA, nummers 791, 792 en 793 gedeeltelijk;
3.5 De artikelen 1.1, 7.1 en 7.2 van de huurovereenkomst luiden als volgt:
1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder op basis van exclusiviteit het Stadion, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, huurder overigens voldoende bekend, zodat hij daarvan geen nadere omschrijving behoeft. Van de op de Grond gerealiseerde parkeerplaatsen en infrastructuur heeft huurder uitsluitend het exclusieve gebruiksrecht om niet, voor de duur van de overeenkomst, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7.
(…)
7.1 Huurder is ervan op de hoogte dat verhuurder de Grond in de toekomst gaat/laat ontwikkelen. Met het oog daarop verplicht huurder zich jegens verhuurder de noodzakelijke medewerking te zullen verlenen aan realisatie van die ontwikkeling door verhuurder en/of haar rechtsopvolger(s), in het bijzonder door tijdelijke beperking van het aantal parkeerplaatsen toe te staan tijdens de uitvoering van de bouwactiviteiten (…)
7.2 Huurder heeft het exclusieve gebruiksrecht terzake de op de Grond gerealiseerde parkeerplaatsen en de bijbehorende infrastructuur alsmede van de op de Grond gerealiseerde en nog te realiseren reclamevoorzieningen, zulks tot de aanvang van de in 7.1 bedoelde bouwactiviteiten. (…)
3.6 Bij “(Onder)huurovereenkomst/Gebruiksovereenkomst” eveneens van 22 september 2003 (productie 16 bij conclusie na enquête in eerste aanleg zijdens Gelredome) heeft Gelredome het Stadion onderverhuurd aan de voetbalclub Vitesse. In deze onderhuurovereenkomst (verder: “de onderhuurovereenkomst”) worden het Stadion en de Grond op nagenoeg dezelfde wijze gedefinieerd als in de raam- en in de huurovereenkomst. Verder bevat de onderhuurovereenkomst nog de volgende definities:
Organisatiegebonden ruimten: De kantoorruimten in het Stadion die dienstbaar zijn aan de organisatie van huurder, waaronder in ieder geval begrepen de kantoren, Home of History, vier merchandising outlets op de Promenade, de stewardskleedruimte, het supportershome en de loges op de 4e en 5e verdieping van het Westgebouw, welke ruimten nader zijn aangegeven op de als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte tekeningen;
Voetbalwedstrijdgebonden ruimten: De ruimten in het Stadion die dienstbaar zijn aan het houden van voetbalwedstrijden en daarmee samenhangende evenementen, waaronder in ieder geval begrepen het speelveld, de tribunes, kleedruimten, Panorama lounge, Gelre lounge, spelershome (Gelre lounge Noord), steward home (huidige spelers home) en persruimte, welke ruimten nader zijn aangegeven op de als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte tekeningen, inclusief de parkeerplaatsen gelegen rondom het Stadion;
3.7 De artikelen 1.1 en 8.1 van de onderhuurovereenkomst luiden als volgt:
1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder (…) de Organisatie- en Voetbalwedstrijdgebonden ruimten van het Stadion, hierna tezamen ‘het gehuurde’ genoemd, welke bedrijfsruimten nader zijn aangegeven op de als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte en daarvan deeluitmakende, door partijen geparafeerde tekeningen, huurder overigens voldoende bekend, zodat hij daarvan geen nadere omschrijving behoeft. De parkeerplaatsen zijn niet in de huur begrepen. Terzake heeft huurder een gebruiksrecht om niet met inachtneming van het bepaalde in 8.
(…)
8.1 Huurder is ervan op de hoogte dat de Gemeente Arnhem de de Grond in de toekomst gaat/laat ontwikkelen. Met het oog daarop heeft verhuurder zich jegens de Gemeente Arnhem verplicht de noodzakelijke medewerking te zullen verlenen aan realisatie van die ontwikkeling door de Gemeente Arnhem en/of haar rechtsopvolger(s), in het bijzonder door tijdelijke beperking van het aantal parkeerplaatsen toe te staan. Huurder verklaart deze aanspraak van de Gemeente desgevraagd te zullen respecteren en op verzoek van verhuurder diezelfde medewerking te zullen verlenen.
3.8 Van bijlage 1 zoals genoemd in de onder 3.6 geciteerde definities en in het onder 3.7 geciteerde artikel 1.1 van de onderhuurovereenkomst (welke bijlage is overgelegd als productie 17 bij conclusie na enquête van Gelredome) maakt deel uit een plattegrond van de oostzijde van het stadion, begane grond; op deze plattegrond is de ruimte onder de Oost-tribune van het stadion als behorend tot het onderverhuurde aangemerkt.
3.9 De onderhuurovereenkomst is op iedere bladzijde geparafeerd en aan het slot mede-ondertekend door de gemeente.
4. De beoordeling in hoger beroep
4.1 Nu Gelredome noch in de appeldagvaarding, noch in de memorie van grieven klachten heeft geformuleerd tegen het tussenvonnis van 14 januari 2008, zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen dat tussenvonnis.
4.2 Partijen twisten in dit geding over de vraag of tot het door Gelredome van de gemeente gehuurde stadion ook behoort de ruimte onder de oost-tribune; de Gemeente beantwoordt die vraag ontkennend, Gelredome bevestigend. Gelredome vordert - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat de ruimte onder de oost-tribune behoort tot het gehuurde, veroordeling van de Gemeente tot het verlenen van toestemming voor de bebouwing en onderhuur van die ruimte en een verbod jegens de Gemeente om inbreuk te maken op het huurrecht van Gelredome ten aanzien van die ruimte.
4.3 De kantonrechter heeft die vorderingen – na bewijslevering – afgewezen. Daartegen komt Gelredome in hoger beroep op.
4.4 Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop. Het geschil van partijen betreft de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst. Die uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat niet alleen maar moet worden gekeken naar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij de uitleg kan ook worden gelet op omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst; zo kan het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst aanwijzingen bieden omtrent de wijze waarop zij hun afspraak hebben opgevat c.q. omtrent hetgeen zij met hun afspraak hebben beoogd.
4.5 De bewijslast van de stelling dat is overeengekomen dat de ruimte onder de oost-tribune tot het gehuurde behoort, rust op Gelredome, die zich immers in dit geding op de rechtsgevolgen daarvan beroept.
4.6 Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat, bij toepassing van de onder 4.4 vermelde maatstaf, geconcludeerd moet worden dat de ruimte onder de oost-tribune behoort tot het door Gelredome van de Gemeente gehuurde. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen.
4.7 De omschrijving van “het Stadion” en “de Grond” in de raamovereenkomst en de huurovereenkomst biedt meer aanknopingspunten voor een uitleg in de door Gelredome verdedigde zin dan voor een uitleg als door de gemeente bepleit.
4.8 De zinsnede “Het stadion Gelredome met ondergrond en erf”, indien letterlijk genomen, wijst in de richting van het inbegrepen zijn van de ruimte onder de oost-tribune, nu deze ruimte tot de ondergrond van het stadion behoort. Dat de oost-tribune zelf en de verdiepingen aan de oostzijde tot het stadion behoren, staat immers niet ter discussie, en de ruimte onder de oost-tribune ligt daaronder, zoals evenmin ter discussie staat en het hof ook heeft waargenomen tijdens de voortzetting van de pleitzitting ter plaatse.
4.9 De zinsnede “binnen de gevels respectievelijk hekken met tourniquets” kan betekenen dat alleen de ruimte die fysiek door gevels of hekken wordt begrensd, tot het gehuurde behoort, maar kan ook een aanduiding zijn van de buitengrenzen van het gehuurde object, in welk geval moet worden uitgegaan van het gehele gebied dat valt binnen de denkbeeldige lijn die de hekken met elkaar verbindt c.q. de gevel naar de grond doortrekt. Deze zinsnede kan daarom op zichzelf geen aanwijzing voor de ene dan wel de andere uitleg opleveren.
4.10 De definitie van “de Grond” als de percelen rondom het Stadion (cursivering hof) vormt een aanwijzing dat de ruimte onder de oost-tribune niet tot de Grond behoort, nu deze ruimte strikt genomen niet rondom het Stadion ligt, maar eronder. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de ruimte onder de oost-tribune, zoals het hof heeft waargenomen bij het pleidooi in hoger beroep en zoals ook blijkt uit de in dit geding overgelegde plattegronden, als het ware één natuurlijk geheel vormt met het stadion (en de hoeken, waarover hierna meer). De parkeerterreinen bevinden zich daarentegen op enige afstand van het stadion, daarvan gescheiden door een grote, - naar partij Gelredome bij gelegenheid van de voortgezette pleidooizitting ter plaatse heeft meegedeeld: in verband met (brand)veiligheidsvoorschriften - open ruimte (stoep / plein).
4.11 Aan de tekening die als bijlage 1 bij de raamovereenkomst is gevoegd, en waarop volgens de definitie van het Stadion in de raamovereenkomst het Stadion kruisgearceerd is aangegeven, komt geen beslissende betekenis toe, nu op die tekening weliswaar de ruimte onder de oost-tribune is kruisgearceerd, maar datzelfde geldt voor de “hoeken”, dat wil zeggen de open ruimtes die zich op de plaats van de vier denkbeeldige hoeken van het stadion bevinden, terwijl partijen het erover eens zijn dat de “hoeken” niet tot het gehuurde behoren.
4.12 De overige bepalingen in de tussen partijen gesloten overeenkomsten wijzen in de richting van de door Gelredome verdedigde uitleg.
4.13 Zo vermeldt artikel 10.1 van de raamovereenkomst (hiervoor geciteerd onder 3.3.) de bevoegdheid van de gemeente tot vervreemding/uitgifte in erfpacht van de Grond (inclusief de “hoeken”) met het oog op toekomstige gebiedsontwikkeling (cursivering hof). Hier worden wel de “hoeken” genoemd als behorend tot de Grond, maar niet de ruimte onder de oost-tribune. Dit laatste zou wel voor de hand hebben gelegen indien de gemeente ook die laatstgenoemde ruimte niet verhuurde, doch slechts in gebruik gaf aan Gelredome, en de gemeente derhalve ook ten aanzien van die ruimte zonder toestemming van Gelredome bevoegd was tot vervreemding of uitgifte in erfpacht met het oog op toekomstige gebiedsontwikkeling.
4.14 Bij de onderhuurovereenkomst heeft Gelredome de ruimte onder de oost-tribune voor minimaal 20, maximaal 30 dagen per jaar onderverhuurd aan Vitesse. Dit volgt uit de hiervoor onder 3.6 en 3.7 geciteerde bepalingen van de onderhuurovereenkomst in combinatie met de onder 3.8 bedoelde, als bijlage 1 bij de onderhuurovereenkomst behorende plattegrond. De door de gemeente hiervoor gegeven verklaring, te weten dat op het laatste moment is besloten de parkeerplaatsen en de infrastructuur buiten de huur te laten en daarvoor (slechts) een gebruiksrecht te verlenen, en dat dit ten onrechte niet meer is veranderd in de tekst onderaan bedoelde plattegrond, acht het hof niet overtuigend, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat het hier overeenkomsten tussen professionele partijen betreft, die beide bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door externe juristen en/of andere externe adviseurs (zoals ook de gemeente tot uitgangspunt neemt, zie pleitnota in hoger beroep onder 7). Dat op de plattegrond van de ruimte onder de oost-tribune parkeerplaatsen zijn ingetekend, maakt niet dat die ruimte valt onder de parkeerplaatsen waarop (slechts) een gebruiksrecht werd verleend: ten eerste omdat in dat geval niet valt in te zien waarom geen plattegronden van de overige parkeerterreinen zijn bijgevoegd als bijlage 1 bij de onderhuurovereenkomst en ten tweede omdat Gelredome, niet, althans niet voldoende betwist door de gemeente, heeft aangevoerd dat het hier plattegronden betreft die slechts werden gebruikt om het ondergehuurde gebied aan te duiden, en niet het gebruik daarvan. Die plattegronden dateren volgens de onweersproken stellingen van Gelredome uit de tijd van de bouw van het stadion in 1998, toen nog parkeervakken werden voorzien op de ruimte onder de oost-tribune, terwijl in feite die ruimte vanaf de bouw nooit als parkeerruimte is gebruikt. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hierna onder 4.16 wordt overwogen.
4.15 De door de gemeente voorgestane interpretatie van de huurovereenkomst zou derhalve meebrengen dat sprake is van een incongruentie tussen de huurovereenkomst enerzijds (ruimte onder oost-tribune niet verhuurd, doch slechts om niet in gebruik gegeven) en de onderhuurovereenkomst anderzijds (ruimte onder oost-tribune is onderverhuurd), in die zin dat Gelredome een ruimte zou hebben onderverhuurd waarvan zij zelf geen huurster, doch slechts gebruikster is. Hoewel een dergelijke incongruentie op zichzelf niet onmogelijk is, acht het hof deze in dit geval niet aannemelijk, mede gelet op de betrokkenheid van de gemeente bij de onderhuurovereenkomst – zij heeft die zelfs op iedere bladzijde geparafeerd en aan het slot mede-ondertekend – en de nauwe samenhang en onderlinge verwevenheid tussen de raamovereenkomst, de huurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst. Die samenhang blijkt onder meer uit het feit dat de huurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst in de raamovereenkomst worden genoemd en als bijlagen 6 respectievelijk 7 aan de raamovereenkomst zijn gehecht, terwijl alle drie de overeenkomsten op dezelfde dag zijn gesloten en ondertekend. Deze samenhang blijkt voorts uit de hiervoor onder 3.3. geciteerde artikelen 4.3, 4.6 en 4.8 van de raamovereenkomst, en uit de (nagenoeg) gelijkluidende definities van het Stadion en de Grond in alle drie de overeenkomsten. Ook uit de respectieve artikelen 10.1, 7.1 en 8.1 van de raam-, huur- en onderhuurovereenkomst (hiervoor geciteerd onder 3.3, 3.5 respectievelijk 3.7) blijkt dat de drie overeenkomsten nauw op elkaar zijn afgestemd.
4.16 Door Gelredome is verder gesteld (conclusie na enquête onder 12), en door de gemeente is onvoldoende weersproken, dat de ruimte onder de oost-tribune ten tijde van het aangaan van de raam- en de huurovereenkomst niet als parkeerruimte voor bezoekers werd gebruikt, en ook sindsdien nooit als zodanig is gebruikt. In de memorie van grieven onder 11 heeft Gelredome gesteld dat de ruimte onder de oost-tribune vanaf de opening van het stadion in 1998 in gebruik is voor opslag van materialen voor het voetbal en andere evenementen en dat er bij concerten en andere evenementen onder andere toiletvoorzieningen en porta-cabins voor productiekantoren worden geplaatst. De gemeente heeft dat niet (gemotiveerd) betwist. Gelredome heeft bij pleidooi ter plaatse toegelicht en aangevuld dat de ruimte alleen wordt gebruikt voor het parkeren van voertuigen voor laden en lossen, en voor het overige wordt gebruikt voor allerlei ondersteunende activiteiten: bij concerten wordt de ruimte gebruikt als ingang voor bezoekers tot het stadion, verder wordt de ruimte gebruikt als opslagruimte voor goals, dug-outs en dergelijke, er hangen luchtverversingsinstallaties (zoals het hof ter plaatse heeft waargenomen) en bij evenementen staan er mobiele toiletblokken. Het hof heeft bij zijn bezichtiging waargenomen dat geen parkeervakken zijn gemarkeerd op de grond van de onderhavige ruimte. Gelet op een en ander acht het hof het niet aannemelijk dat met “de op de Grond gerealiseerde parkeerplaatsen en infrastructuur” waarvan volgens artikel 1.1 van de huurovereenkomst Gelredome uitsluitend een gebruiksrecht om niet heeft, (ook) de ruimte onder de oost-tribune wordt bedoeld.
4.17 Ten slotte acht het hof van belang dat de gemeente en Gelredome na het sluiten van de raam- en de huurovereenkomst regelmatig met elkaar hebben gesproken over de ontwikkelingsmogelijkheden van de ruimte onder de oost-tribune. Als dit gebied niet bij het gehuurde inbegrepen zou zijn geweest, zijn de aard en inhoud van die gesprekken niet gemakkelijk verklaarbaar. De gemeente heeft desgevraagd geen (afdoende) verklaring voor die gesprekken gegeven.
4.18 Uit de door Gelredome bij akte van 3 maart 2008 als productie 12 A tot en met 12 E overgelegde notulen van overleg tussen de gemeentelijke facilitaire dienst en Gelredome blijkt dat partijen een door Gelredome uit te voeren ontwikkeling en exploitatie door middel van onderhuur van de ruimte onder de oost-tribune zagen als mogelijkheid om de financiële positie van Gelredome als huurder te verbeteren. In de concept-notulen van het overleg van 17 mei 2005 (productie 12 E bij genoemde akte) staat onder punt 4 vermeld: “Bouw oost tribune. Dik Smit geeft aan dat de gemeente nog steeds open staat voor ideeën van Gelredome die het rendement en de zekerheid over de huurbetaling vergroten, zoals bijvoorbeeld een investeringsplan voor de ruimte onder de oost tribune. Jasper [van Amstel, de directeur van Gelredome, hof] geeft aan dat de plannenmakerij van Gelredome nog gaande is.” De gemeente heeft de juistheid van de concept-notulen op dit punt niet betwist. Het hof acht het bij gebreke van aanwijzingen in andere richting het meest aannemelijk dat hier wordt gedoeld op een vergroting van het rendement voor Gelredome en het als gevolg daarvan beter in staat zijn tot voldoening aan de bestaande huurverplichtingen door Gelredome jegens de gemeente. Het hof slaat hierbij mede acht op de getuigenverklaring van P.A. van Sliedrecht, voormalig directeur van Gelredome, dat de verhuur van de ruimte onder de oost-tribune is genoemd als één van de mogelijkheden voor Gelredome om de bonushuur aan de gemeente te kunnen betalen, waarbij deze getuige met de bonushuur doelt op een gedeelte van de overeengekomen huurprijs dat slechts zou hoeven te worden betaald indien, kort gezegd, het resultaat van Gelredome dat toeliet; het hof constateert dat die regeling is neergelegd in artikel 4.11 van de huurovereenkomst.
4.19 Gelredome heeft voorts, zoals zij onbestreden heeft aangevoerd, bij de berekening van het rendement van een eventuele onderverhuur van dit gebied er geen rekening mee gehouden dat zij dit dan eerst nog van de gemeente zou moeten gaan huren en daarvoor dus aanvullende huurpenningen zou moeten gaan betalen.
4.20 Partijen zijn het erover eens dat zij bij de gesprekken over de ontwikkeling en onderverhuur van de ruimte onder de oost-tribune niet hebben gesproken over de vraag of die ruimte bij het door Gelredome gehuurde stadion was inbegrepen, hetgeen aansluit bij de stelling van de gemeente in de memorie van antwoord onder 9 dat lopende die gesprekken de titel voor het gebruik dat Gelredome van de onderhavige ruimte maakte nog niet interessant was.
4.21 Bij pleidooi heeft de gemeente verder desgevraagd meegedeeld dat over ontwikkelingsmogelijkheden met betrekking tot de “hoeken”, anders dan over de ruimte onder de oost-tribune, geen gesprekken tussen Gelredome en de gemeente zijn gevoerd.
4.22 Het onder 4.17 tot en met 4.21 overwogene versterkt het beeld dat partijen ervan uitgingen dat de ruimte onder de oost-tribune (anders dan de “hoeken”) tot het gehuurde behoorde, althans dat Gelredome daarop vertrouwde en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook op mocht vertrouwen. De inhoud van het door de gemeente als productie 2 bij de akte van 7 april 2008 overgelegde “Plan van aanpak operationele overdracht stadion Gelredome”, een advies van Aestate process management & consultancy aan de gemeente van 19 november 2003, waarin onder het kopje “Uitbreiding verhuurmogelijkheden gemeente Arnhem” onder meer de “hoeken” en de ruimte onder de oost-tribune worden behandeld, brengt hierin onvoldoende verandering. Uit de schriftelijke verklaring d.d. 2 april 2008 (productie 4 bij de akte van 7 april 2008) van J.C.A. Reusen, directeur van Aestate bv, blijkt immers dat de in dat Plan van aanpak onder hetzelfde kopje genoemde kantoorruimten onder de west-tribune in elk geval wel tot het door Gelredome van de gemeente gehuurde behoorden. Overigens is niet gesteld of gebleken dat Gelredome destijds over dat stuk beschikte. Datzelfde geldt voor de door de gemeente als productie 3 bij de akte van 7 april 2008 overgelegde brief d.d. 9 februari 2005 van de wethouder R. Gast aan de voorzitter van de commissie Financiën en Publieke Dienstverlening van de gemeente.
4.23 Het bewijsaanbod van de gemeente met betrekking tot de aard en inhoud van de onder 4.17 en 4.20 bedoelde gesprekken tussen Gelredome en de gemeente (memorie van antwoord onder 9, slot) zal worden gepasseerd, nu de gemeente geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, het voorgaande anders zouden maken.
4.24 De andersluidende, in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring van Reusen kan aan het onder 4.7 tot en met 4.22 overwogene onvoldoende afdoen.
5. Slotsom
5.1 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 (gedeeltelijk) tot en met 3, 5 en 6 slagen en dat grief 4 geen behandeling meer behoeft. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd.
5.2 De gevorderde verklaring voor recht dat de ruimte onder de oost-tribune tot het gehuurde behoort, zal worden toegewezen.
5.3 De vordering tot veroordeling van de gemeente tot het verlenen van toestemming voor de bebouwing en onderhuur van de ruimte onder de oost-tribune zal worden afgewezen, nu Gelredome deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd tegenover het verweer daartegen door de gemeente. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord (onder 14 en 16) gemotiveerd betoogd dat de door Gelredome voorgenomen bestemming (detailhandel, horeca, kantoor) aan het verlenen van toestemming voor onderhuur in elk geval in dit stadium in de weg staat.
5.4 Ook de vordering tot veroordeling van de gemeente zich te onthouden van het maken van inbreuk op het huurrecht van Gelredome zal worden afgewezen, nu er geen aanleiding is voor de verwachting dat de gemeente zich niet zal gedragen naar de uitkomst van dit arrest.
5.5 De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen eveneens worden afgewezen, nu Gelredome niet heeft aangetoond dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding buiten de proceskostenveroordeling om in aanmerking komen.
5.6 De gemeente zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem van 11 augustus 2008 en 14 september 2009, en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat de ruimte onder de oost-tribune van het Gelredome stadion behoort tot het gehuurde;
veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gelredome voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2.034,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 70,85 voor explootkosten en op € 151,00 voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 72,25 voor explootkosten en op € 262,00 voor griffierecht.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, K.J. Haarhuis en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2010.