Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.015.535
(zaaknummer rechtbank 537123)
arrest van de vijfde civiele kamer van 6 april 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.L.G.M. van Gemert,
tegen:
de naamloze vennootschap
Novio N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Kropman.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 april 2008 en 4 juli 2008 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Novio) als gedaagde heeft gewezen. Van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 1 oktober 2008 Novio aangezegd van dat vonnis van 4 juli 2008 (hierna: het bestreden vonnis) in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Novio voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat het door Novio aan hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is en Novio zal veroordelen om aan hem te voldoen € 137.334,20 althans een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 februari 2008 tot aan de dag van volledige voldoening, met veroordeling van Novio en de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Novio de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering in hoger beroep, althans hem die vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Daarna heeft [appellant] een akte genomen.
2.5 Ter zitting van 12 februari 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.M.S. Meinhardt, advocate te Nijmegen, en Novio door mr. S. Kropman, advocaat te Nijmegen. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. M.M.S. Meinhardt heeft voorafgaand aan de zitting aan het hof de producties 11 tot en met 14 gezonden en licht toe dat zij zelf die stukken pas recentelijk onder ogen kreeg en daarom niet eerder heeft kunnen inzenden. Mr. M.M.S. Meinhardt zegt verder dat een aantal van die stukken bovendien van Novio zelf afkomstig is, zodat die bij Novio bekend kunnen worden verondersteld. Mr. S. Kropman heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties bezwaar te hebben omdat hij die stukken zelf pas twee dagen voor de zitting heeft ontvangen, het oude stukken betreft die eerder hadden kunnen worden ingebracht en hij die stukken niet met zijn cliënte heeft kunnen bespreken.
Na een schorsing deelt de voorzitter mee dat het hof het door mr. S. Kropman gemaakte bezwaar honoreert en aan mr. M.M.S. Meinhardt geen akte verleent van het in het geding brengen van die producties. Het hof heeft geconstateerd dat de bedoelde stukken binnen de vooraf gestelde vier-dagen-termijn - dus in beginsel te laat - bij het hof en de wederpartij zijn ingekomen, dat mr. S. Kropman aanvoert die stukken niet behoorlijk met zijn cliënte te hebben kunnen bespreken en dat mr. M.M.S. Meinhardt wel aangeeft dat zij persoonlijk die stukken pas recentelijk heeft gezien, maar dat het stukken betreft die namens [appellant] eerder ingediend hadden kunnen en moeten worden. Het hof geeft mr. M.M.S. Meinhardt de vooraf toegezonden producties 11 tot en met 14 terug.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.1 Op 1 november 1981 is [appellant], geboren op [geboortedatum], als buschauffeur in dienst getreden bij de Centrale Vervoersdienst Nijmegen, welke organisatie per 1 januari 1997 is verzelfstandigd in Novio. Op grond van een arbeidsovereenkomst verrichtte [appellant] sindsdien arbeid tegen een door Novio te betalen loon. [appellant] was laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gedurende 37 uren per week werkzaam in de functie van buschauffeur tegen een bruto maandloon van € 2.230,90, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
3.2 Op 21 oktober 2002 is [appellant] voor het eerst bij Novio ziekgemeld. Hij was sindsdien feitelijk niet meer voor Novio werkzaam tot 9 november 2003, op welke datum hij voor 20 uren per week en met aangepaste werktijden ging hervatten als buschauffeur.
3.3 In de bijlage van 30 augustus 2005 bij de Aanvraag advies functieongeschiktheid vermeldde de bedrijfsarts:
“Het UWV heeft besloten dat voor [appellant] geen functies meer te duiden zijn. (...) [appellant] heeft beperkingen in hand en vingerfuncties en is ook psychisch minder belastbaar. Derhalve is hij niet geschikt als chauffeur of enig andere functie binnen het bedrijf, aldus het UWV”.
Ook vermeldde de bedrijfsarts daarin dat [appellant] binnen een halfjaar na de voorgenomen ontslagdatum het eigen werk niet weer volledig kan verrichten omdat:
“te verwachten is dat de klachten eerder zullen verslechteren en zeker niet zullen verbeteren”.
3.4 Bij beslissing van 1 september 2005 heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) - na een door [appellant] succesvol gevoerde gerechtelijk procedure - uiteindelijk beslist om [appellant] met ingang van 9 november 2003 een wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering toe te kennen, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Daarbij is verder beslist die uitkering wegens inkomsten - uit werkzaamheden waarvan niet vaststond of [appellant] die gelet op zijn krachten en bekwaamheden duurzaam zou kunnen verrichten - te korten en daarom uit te betalen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%.
3.5 In het door het UWV afgegegeven Functieongeschiktheidsadvies van 16 september 2005 was vermeld:
“De arts van UWV is tot de conclusie gekomen dat uw werknemer voor de functie van buschauffeur op de voorgenomen ontslagdatum 2 jaar arbeidsongeschikt is wegens ziekte of gebrek en dat naar verwachting ook nog zal zijn 6 maanden na die datum. (...) Uw werknemer is op termijn van 6 maanden na de voorgenomen ontslagdatum in casu 1 mei 2006 niet functiegeschikt te achten, omdat er een blijvende discrepantie is tussen de arbeidsbelasting in de functie van buschauffeur en de gezondheidstoestand van uw werknemer. (...) Omdat uw werknemer volledig arbeidsongeschikt is in het kader van de WAO, bent u niet verplicht te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden”.
3.6 In de e-mail van 26 oktober 2005 schreef de bedrijfsarts naar aanleiding van de op 1 september 2005 in het kader van de wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering gegeven beslissing dat in dat kader was vastgesteld dat:
“de knijpkracht van de handen (...) zeer beperkt is. Dat maakt 4 uur sturen en stempelen zeer bezwaarlijk. Daarnaast bestaat er ook een psychische beperking t.a.v. conflicthantering. Op de bus is dat, ook in de middaguren, niet altijd te vermijden.
Uiteindelijk wordt in de rapportage van dhr Reijnen (arbeidsdeskundige UWV) oa gesteld dat:
- Verzekerde is, gelet op de vastgestelde belastbaarheid en de belasting in de eigen functie, ongeschikt voor de maatgevende functie.
- Uitgaande van de vastgestelde functionele belastbaarheid zijn er geen gangbare functies op de arbeidsmarkt te duiden die als passend zijn aan te merken.
- De inkomsten uit arbeid sedert 9 november 2003 geven aanleiding tot verrekening. Gezien de twijfel aan de duurzaamheid dienen betreffende inkomsten, onder toepassing van art 44 WAO Pro, verrekend te worden”.
Daarin concludeerde de bedrijfsarts vervolgens dat [appellant]:
“geen bezwaarprocedure overweegt. Er aldus vanuit gaande dat het onderhavige besluit het definitieve is kan ik [appellant] niet arbeidsgeschikt beschouwen voor zijn functie als chauffeur, noch voor een andere functie op de arbeidsmarkt. Gezien het definitieve karakter van de genomen beslissing is het ook niet te verwachten dat herstel binnen een half jaar mogelijk zal zijn”.
3.7 Novio heeft [appellant] sinds 15 november 2005 niet meer in staat gesteld om arbeid te verrichten. Bij brief van 15 november 2005 schreef Novio aan [appellant]:
“Naar aanleiding van het functieongeschiktheidsadvies van 16 september 2005 (…) waarin redelijkerwijs wordt verwacht, dat u wegens ziekte de functie van Buschauffeur niet meer kunt uitoefenen binnen 6 maanden na de wettelijk vastgestelde termijn van 24 maanden arbeidsongeschikltheid, deel ik u mede, dat ik u ingaande 1 december 2005 conform Artikel 2.16 van de Bedrijfscao Novio NV op grond van ziekte of gebreken eervol ontslag verleen uit voornoemde functie”.
3.8 Nadat door (de gemachtigde van) [appellant] meermalen een beroep was gedaan op de nietigheid van het bij brief van 15 november 2005 gegeven ontslag, is op 21 juni 2006 namens Novio geschreven dat Novio:
“erkent dat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig is en dat uw cliënt nog steeds bij mijn cliënte in dienst is”.
3.9 In het door het UWV afgegegeven Functieongeschiktheidsadvies van 3 oktober 2006 is vermeld:
“De arts van UWV is tot de conclusie gekomen dat uw werknemer voor de functie van buschauffeur voor 24 uur per week op de voorgenomen ontslagdatum 2 jaar arbeidsongeschikt is wegens ziekte of gebrek en dat naar verwachting ook nog zal zijn 6 maanden na die datum. (...) Uw werknemer is op termijn van 6 maanden na de voorgenomen ontslagdatum in casu 1 september 2006 niet functiegeschikt te achten, omdat er een blijvende discrepantie is tussen de arbeidsbelasting in de functie van buschauffeur voor 24 uur per week en de gezondheidstoestand van uw werknemer. (...) Omdat uw werknemer volledig arbeidsongeschikt is in het kader van de WAO, bent u niet verplicht te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden”.
3.10 In de brief van 24 januari 2007 schreef de arbeidsdeskundige:
“Op basis van de medische belastbaarheid kan ik betrokkene niet geschikt achten voor het werk als chauffeur. Immers (...) heeft de verzekeringsarts o.a. aangegeven dat:
1) betrokkene een conflict met agressieve of onredelijke mensen uitsluitend telefonisch of schriftelijk kan hanteren en
2) hij niet of nauwelijks knijp/grijpkracht heeft.
Omdat het tegenwoordig regelmatig voorkomt dat mensen geconfronteerd worden in directe zin met agressie (zeker buschauffeurs (...)) is de functie al niet geschikt voor betrokkene.
Vanuit veiligheidsoverweging vind ik betrokkene ook niet geschikt voor buschauffeur omdat hij in noodsituaties niet krachtig aan stuur kan draaien indien dit nodig is. Mocht betrokkene ooit in zo'n situatie een ongeluk meemaken kan de schade enorm zijn en zal de tegenpartij waarschijnlijk een claim leggen wanneer men weet welke medische beperkingen betrokkene heeft.
Wat dit laatste betreft heb ik zorgvuldigheidshalve d.d. 23-1-2007 met (...) verzekeringsarts, overleg gehad. Zij geeft aan dat gelet op de aard van de aandoening het niet te verwachten is dat de functie van de aangedane hand zal verbeteren”.
3.11 [appellant] is vanaf maart 2007 onbezoldigd en als vrijwilliger chauffeurswerkzaamheden gaan verrichten op een kleine bus voor gehandicapten.
3.12 Op verzoek van Novio heeft de Raad van bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen op 19 april 2007 toestemming verleend voor de opzegging van de arbeidsverhouding met [appellant] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna: ontslagvergunning). Bij brief van 24 april 2007 heeft Novio de arbeidsovereenkomst op basis van die ontslagvergunning met ingang van 1 augustus 2007 aan [appellant] opgezegd.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Pas bij akte legt [appellant] in hoger beroep ook zijn voormalige lidmaatschap van de ondernemingsraad van Novio ten grondslag aan de gestelde kennelijk onredelijke opzegging wegens een voorgewende of valse reden. Daartegen verzet zich de in artikel 347 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) besloten twee-conclusie-regel. Deze regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro - aan [appellant] als oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid in hoger beroep in die zin, dat hij dit in beginsel niet later dan in de memorie van grieven mag doen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar die zijn in dit geval niet aan de orde. Zo heeft Novio er niet ondubbelzinnig in toegestemd dat de vermeerdering van grondslag van eis plaatsvindt. Ook brengt de aard van het geschil niet mee dat die vermeerdering na de door [appellant] genomen memorie nog mag plaatsvinden. Het pas na die memorie plaatsvinden van die vermeerdering is ook niet toelaatbaar vanwege een daarmee beoogde aanpassing aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden, nu het er niet toe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens moet worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zal moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.
4.2 [appellant] baseert de vordering op een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst door Novio. De kantonrechter heeft de opzegging niet kennelijk onredelijk geoordeeld, omdat deze niet zou hebben plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende of valse reden en de gevolgen van de opzegging voor [appellant] niet te ernstig zouden zijn in vergelijking met het belang van Novio. Met zijn drie bij memorie van grieven toegelichte grieven legt [appellant] die beslissingen in volle omvang aan het hof voor. Die drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.3 Het hof overweegt dat de (juistheid van de) ingeroepen opzeggingsreden moet worden beoordeeld naar het moment van de opzegging, dus naar de situatie op 24 april 2007. De gevolgen van de opzegging moeten worden beoordeeld naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, dus naar de situatie op 1 augustus 2007. Aan de gestelde kennelijk onredelijke opzegging wegens zowel de voorgewende of valse reden als de gevolgen van de opzegging, legt [appellant] ten grondslag zijn stelling dat hij feitelijk geschikt was voor beschikbaar passend chauffeurswerk en dat Novio onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht.
4.4 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkoms neemt het hof tot uitgangspunt dat alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking moeten worden genomen, ongeacht of zij reeds in het kader van de ontslagvergunningsprocedure ter sprake zijn gebracht. Dit houdt in de kern in dat dient te worden beoordeeld of de opzegging is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Met de kennelijkheid is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld dat de onredelijkheid voor iedereen duidelijk moet zijn.
4.5 Met betrekking tot de door [appellant] gestelde geschiktheid voor beschikbaar passend chauffeurswerk, overweegt het hof allereerst dat vast staat dat [appellant] sinds 21 oktober 2002 als gevolg van ziekte ongeschikt was voor het verrichten van zijn eigen arbeid als buschauffeur voor 27 uren per week en dat hij op 9 november 2003 het werk is gaan hervatten in de passend geachte functie van buschauffeur voor 20 uren per week met aangepaste werktijden. Van Novio kon in redelijkheid niet worden verwacht om [appellant] ook na 15 november 2005 nog in die laatste functie tewerk te stellen. Waar aanvankelijk nog onduidelijk was of de sinds 9 november 2003 verrichte passend geachte arbeid wel duurzaam door [appellant] zou kunnen worden verricht, volgt uit de door de bedrijfsarts ingevulde bijlage van 30 augustus 2005 bij de Aanvraag advies functieongeschiktheid, het door het UWV afgegeven Functieongeschiktheidsadvies van 16 september 2005 en de door de bedrijfsarts gezonden e-mail van 26 oktober 2005, dat die sinds 9 november 2003 feitelijk verrichte arbeid niet voor de krachten en bekwaamheden van [appellant] bleek te zijn berekend.
4.6 [appellant] weerspreekt dat met een beroep op een aantal verklaringen van zijn behandelend artsen. Zo schreef zijn reumatoloog op 6 oktober 2005:
“Patiënt heeft de afgelopen jaren naar eigen tevredenheid voor 50 % zijn werkzaamheden als chauffeur kunnen uitvoeren. (...) Van mijn kant bestaat er geen enkel bezwaar tegen het blijven verrichten van de huidige werkzaamheden”.
Zijn klinisch psycholoog schreef op 12 oktober 2005:
“patiënt is in de periode januari 2003-december 2003 onder behandeling geweest vanwege angstklachten en pijnklachten. (...) Sindsdien heeft patiënt geen beroep meer op mij hoeven doen en hebben de genoemde klachten zich niet meer voorgedaan. (...) Hierbij verklaar ik (...) dat op dit moment vanuit psychologisch perspectief er geen beperkingen zijn in het psychologisch en maatschappelijk functioneren”.
De cardioloog van [appellant] schreef op 17 oktober 2005:
“dat u bij mij onder behandeling bent in verband met een oprekprocedure van de voorwandtak van het hart in 2002. Het gaat sedertdien goed met u. Ik ben dan ook van mening dat u in ieder geval in deeltijd in staat bent om uw werkzaamheden als buschauffeur zonder beperkingen kunt uitvoeren”.
Volgens de door [appellant] ingeroepen verklaring van zijn huisarts van 23 mei 2007 is [appellant] “lichamelijk en geestelijk in staat om een autobus te besturen”.
Het hof overweegt dat voor al deze door [appellant] ingeroepen verklaringen geldt dat niet is gebleken dat de desbetreffende deskundige kennis had van de concrete (voor arbeid relevante) beperkingen en/of belastbaarheid van [appellant]. Ook blijkt niet dat de desbetreffende deskundige kennis had van de belasting in de door de hem of haar bedoelde werkzaamheden. Deze door [appellant] ingeroepen medische verklaringen doen dan ook niet af aan de uit de hiervoor genoemde stukken van het UWV en de bedrijfsarts van 30 augustus 2005, 16 september 2005 en 26 oktober 2005 volgende conclusie, dat de door [appellant] sinds 9 november 2003 in dienst van Novio verrichte arbeid niet voor zijn krachten en bekwaamheden bleek te zijn berekend en in ieder geval vanaf dat moment niet langer als passende arbeid voor [appellant] kon worden aangemerkt.
4.7 Gelet op de door de bedrijfsarts ingevulde bijlage van 30 augustus 2005, het Functieongeschiktheidsadvies van 16 september 2005, de door de bedrijfsarts geschreven e-mail van 26 oktober 2005, het Functieongeschiktheidsadvies van 3 oktober 2006 en de door de arbeidsdeskundige geschreven brief van 24 januari 2007, kon van Novio na 15 november 2005 in redelijkheid niet worden verwacht om [appellant] nog in enig ander chauffeurswerk tewerk te stellen. Daaruit volgt immers dat [appellant] zodanige medische beperkingen ondervond dat het uit veiligheidsoverwegingen niet verantwoord was om hem (nog) chauffeurswerkzaamheden te laten verrichten. Dat dit veiligheidsrisico zich
- gelukkig - niet heeft verwezenlijkt, doet aan dat vastgestelde risico zelf niet af.
4.8 Het hof gaat ook voorbij aan het door [appellant] ingeroepen arbeidskundige rapport van 24 september 2008. Daarin concludeerde het WerkPalet re-integratie en begeleiding B.V.:
“Betrokkene is niet geschikt voor de maatgevende functie de buschauffeur gedurende 37 uur per week.
Betrokkene is geschikt voor het aangepaste eigen werk als de chauffeur gedurende 20 uur per week”.
Uit dat arbeidskundige rapport blijkt echter eveneens dat het veelvuldig stempelen van kaartjes en werken met een tang vanwege een medische beperking ten aanzien van de knijpkracht niet mogelijk werd geacht en vanwege een sociale beperking het veelvuldig klantencontact waarbij conflicten kunnen voorkomen, vermeden diende te worden. Daaruit blijkt verder dat de conclusie dat de van 9 november 2003 tot 15 november 2005 verrichte arbeid passend was, alleen was gebaseerd op de omstandigheid dat [appellant] “reeds 2 jaar in dit aangepaste werk werkzaam (is) geweest zonder te verzuimen wegens ziekte en gebrek”. Zoals uit het bovenstaande volgt is die feitelijk door [appellant] verrichte arbeid echter niet passend gebleken en was zelfs sprake van zodanige medische beperkingen dat het uit veiligheidsoverwegingen niet verantwoord was om [appellant] (nog) enig chauffeurswerk laten verrichten.
4.9 Voor zover [appellant] stelt dat hij door Novio wel geschikt is bevonden voor de vanaf maart 2007 verrichte chauffeurswerkzaamheden op een bus voor gehandicapten, is het hof de juistheid daarvan niet kunnen blijken. Vast staat dat het bij deze werkzaamheden ging om door [appellant] onbezoldigd en als vrijwilliger verrichte werkzaamheden. Blijkens het verhandelde ter zitting werden die werkzaamheden eenmaal per één of twee weken door [appellant] verricht. Niet is gesteld of gebleken dat Novio met die door [appellant] verrichte werkzaamheden heeft ingestemd. Uit de enkele omstandigheid dat Novio ten behoeve van het gehandicaptenvervoer aan de exploiterende rechtspersoon kleine bussen ter beschikking had gesteld, mag haar instemming met het door [appellant] verrichte chauffeurswerk op een dergelijke bus althans niet worden afgeleid.
4.10 Met betrekking tot het door [appellant] aan Novio gemaakte verwijt dat zij onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht, overweegt het hof dat Novio [appellant] tot 15 november 2005 steeds in staat heeft gesteld om te werken in (aanvankelijk) passend geachte arbeid. Dat van Novio redelijkerwijze niet kon worden verlangd [appellant] vanwege de uiteindelijk gebleken niet-passendheid van die arbeid en het vastgestelde veiligheidsrisico nadien nog in de eigen arbeid of andere passende arbeid als chauffeur in het eigen bedrijf tewerk te stellen, ontsloeg Novio echter niet van haar verplichting om [appellant] te re-integreren in voor zijn krachten en bekwaamheden berekende andere arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever.
4.11 Novio stelt aan die re-integratieverplichting te hebben voldaan en zij verwijst daartoe naar de verleende ontslagvergunning, waarin aannemelijk is geacht dat [appellant] bij Novio niet kon worden herplaatst in een andere passende functie, ook niet na scholing. Ondanks gemotiveerde betwisting motiveert en concretiseert Novio echter niet met onderliggende feiten en omstandigheden dat zij sinds 15 november 2005 daadwerkelijk heeft bezien of [appellant] kon worden gere-integreerd in andere passende arbeid dan chauffeurswerk, noch in het eigen bedrijf noch bij een andere werkgever. Feitelijke inspanningen daartoe zijn ook niet gesteld of gebleken. Het hof volgt Novio niet in haar stelling dat dit redelijkerwijs ook niet van haar kon worden gevergd, nu onjuist is de daaraan door Novio ten grondslag gelegde stelling dat [appellant] ook ongeschikt was bevonden voor elke andere passende arbeid dan chauffeurswerk. Dit volgt althans niet uit de enkele omstandigheid dat [appellant] ongeschikt is bevonden voor alle chauffeurswerkzaamheden, zodat Novio zich in zoverre ten onrechte beroept op de Functieongeschiktheidsadviezen van 16 september 2005 en 3 oktober 2006. Ook uit de
- onder verwijzing naar de door de bedrijfsarts geschreven e-mail van 26 oktober 2005 en door het UWV geschreven mededelingen - door Novio ingeroepen andere omstandigheden volgt niet dat [appellant] op grond van de vastgestelde medische belastbaarheid ongeschikt was bevonden voor andere passende arbeid dan chauffeurswerk. Zo stelt Novio dat [appellant] met ingang van 9 november 2003 een wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend, berekend naar een mate van ongeschiktheid van 80 tot 100%, en dat zij vanwege de volledige ongeschiktheid van [appellant] in het kader van de WAO niet verplicht was te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden. Ook wijst Novio er op dat het UWV op grond van de vastgestelde medische belastbaarheid van [appellant] geen gangbare functies als passend heeft kunnen duiden. Hiermee miskent Novio echter dat de (omvang van de) arbeidsongeschiktheid in het kader van de wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkeringen niet rechtstreeks is gerelateerd aan een verlies van arbeidscapacteit, maar aan een vermindering van de verdiencapaciteit. In dat kader is op basis van de vastgestelde medische belastbaarheid een arbeidskundige schatting uitgevoerd, die plaatsvond op grond van bijzondere publiekrechtelijke regels. Bij die arbeidskundige schatting konden ter vaststelling van de restverdiencapaciteit van [appellant] door de arbeidsdeskundige op grond van de toepasselijke publiekrechtelijke regels geen gangbare functies worden geduid. De in dit geval niet op medische maar op arbeidskundige gronden getrokken conclusie dat [appellant] in het kader van de arbeidsongeschiktheidswetgeving volledig arbeidsongeschikt is, correspondeert niet met het verlies aan arbeidscapaciteit en daaruit volgt nog niet dat er voor [appellant] geen passende arbeid meer mogelijk is. Dit geldt nog meer indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat bij Novio wellicht nog functies aanwezig kunnen zijn of gecreëerd kunnen worden, die de vastgestelde medische belastbaarheid van [appellant] niet overschrijden. Dat [appellant] in het kader van de arbeidsongeschiktheidswetgeving op arbeidskundige gronden volledig arbeidsongeschikt is geacht, doet dan ook niet af aan de op Novio rustende verplichting om [appellant] te re-integreren in voor zijn krachten en bekwaamheden berekende andere arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever. Novio heeft dat echter niet bezien en zich daartoe niet ingespannen.
4.12 Nu Novio de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en die omstandigheid zelf niet onjuist is gebleken, kan het hof
- oordelend naar de situatie op 24 april 1007 - niet concluderen dat de door Novio ingeroepen opzeggingsreden onjuist was. Evenmin als de omstandigheid dat Novio de arbeidsovereenkomst op basis van de verkregen ontslagvergunning heeft opgezegd, belet dit echter niet het oordeel dat de opzegging - oordelend naar de situatie op 1 augustus 2007 - enkel vanwege de gevolgen kennelijk onredelijk kan zijn. De enkele omstandigheid dat is opgezegd zonder toekenning van een vergoeding, is daartoe onvoldoende. Mede in aanmerking genomen de overige omstandigheden van dit geval, is naar het oordeel van het hof echter wel sprake van een kennelijk onredelijk opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege de te ernstige gevolgen van de opzegging voor [appellant] in vergelijking met het belang van Novio bij de opzegging. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Novio in de ruim 20 maanden dat de arbeidsovereenkomst sinds 15 november 2005 nog heeft geduurd, zelfs niet heeft bezien of [appellant] (nog) kon worden gere-integreerd in andere passende arbeid dan chauffeurswerk, noch in het eigen bedrijf noch bij een andere werkgever. Daarnaast is [appellant] totaal bijna 26 jaren in dienst is geweest van (eerst) de Centrale Vervoersdienst Nijmegen en (later) Novio, is er geen kritiek op het functioneren van [appellant] gesteld of gebleken en is niet gemotiveerd weersproken dat [appellant] zich jarenlang heeft ingezet als lid van de ondernemingsraad. [appellant] was verder [leeftijd] oud, hij had als gevolg van zijn inactiviteit sinds 15 november 2005 zijn herplaatsingstoeslag al verloren en hij loopt zijn aanspraak op prepensioen mis die hij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2009 had kunnen hebben. Ook is niet gemotiveerd weersproken dat de kansen van [appellant] op het vinden van ander werk beperkt zijn, met name door zijn beperkte opleiding, zijn eenzijdige arbeidsverleden, zijn relatief hoge leeftijd en zijn medische beperkingen.
4.13 Gelet hierop oordeelt het hof dat Novio met de opzegging zonder enige beëindigingsvergoeding in dit geval de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor [appellant], uit het oog heeft verloren. Dat Novio de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, brengt naar het oordeel van het hof mee dat [appellant] recht heeft op een vergoeding. [appellant] becijfert dat hij als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag een schade lijdt van € 74.088,03. De vergoeding kan echter niet alleen worden bepaald op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening. Voor de hoogte van de vergoeding is niet alleen van belang welke schade [appellant] als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag lijdt, maar ook de aard en de ernst van het tekortschieten van Novio in haar verplichting als goed werkgever te handelen. Mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade neemt het hof daarbij ten gunste van Novio in aanmerking dat Novio tot 15 november 2005 de re-integratie van [appellant] in het eigen bedrijf feitelijk steeds heeft getracht te bevorderen en dat niet is gesteld of gebleken van een relatie tussen de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en het voor Novio verrichte werk. Het hof ziet aanleiding de vergoeding in dit geval vast te stellen op € 60.000,00.
Slotsom
4.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven slagen en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal voor recht verklaren dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is en Novio veroordelen om aan [appellant] € 60.000,00 te betalen wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over dat bedrag als niet gemotiveerd weersproken en overeenkomstig de vordering toewijzen vanaf 29 februari 2008. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Novio in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 4 juli 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen partijen heeft gewezen en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is;
veroordeelt Novio om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 februari 2008 tot de dag der voldoening;
veroordeelt Novio in de kosten van beide instanties voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.400,00 voor salaris, op € 201,00 voor griffierecht en op € 71,80 wegens kosten dagvaarding en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 7.896,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 254,00 voor griffierecht en op € 85,26 wegens kosten dagvaarding hoger beroep;
wijst het meer of anders door [appellant] gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, M.G.W.M. Stienissen en A.P.J. Brack en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2010.