Uitspraak
Arrest d.d. 11 januari 2011
Zaaknummer 200.051.066/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [Dhr. X],
advocaat: mr. F. Klemann, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
[naam],
kantoorhoudende te Almere-Stad,
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [persoon Y],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 augustus 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 november 2009 is door [Dhr. X] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [persoon Y] tegen de zitting van 15 december 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 26 augustus 2009 tussen partijen gewezen onder rolnummer 148321/HA ZA 08-957 en opnieuw rechtdoende, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [Dhr. X] alsnog toe te wijzen, zulks met veroordeling van mr. [persoon Y] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [persoon Y] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In het principaal appel:
Het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of wijziging van gronden.
In het incidenteel appel:
Het vonnis waarvan beroep in te vernietigen, in die zin dat r.o. 4.6 als volgt wordt gewijzigd dat de heer [Dhr. X] zich niet in 2000, maar reeds in 1997 juridisch liet bijstaan.
En steeds met veroordeling van de heer [Dhr. X] in de kosten van beide instanties."
Door [Dhr. X] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"In het incidenteel appèl:
Dat het uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het incidentele appel te verwerpen, met veroordeling van mr. [persoon Y] in de kosten van beide instanties."
Ten slotte heeft [persoon Y] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[Dhr. X] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
[persoon Y] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
1. De feiten
Over de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 26 augustus 2009 onder 2 heeft vastgesteld, bestaat tussen partijen geen geschil. Voor zover van belang, staat in dit hoger beroep het volgende vast.
1.1 [Dhr. X] was sinds 1 januari 1988 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als hoofd financiële dienst werkzaam bij Woningcorporatie Stichting De Eendracht te Coevorden. [Dhr. X] heeft zich ziek gemeld per 13 oktober 1994. De Eendracht heeft op 3 mei 1995 de kantonrechter te Emmen verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Tijdens die procedure was [Dhr. X] nog steeds ziek.
1.2 Voor juridische bijstand heeft [Dhr. X] zich indertijd gewend tot [persoon Y], destijds als juridisch medewerker werkzaam bij Bureau voor Rechtshulp te Assen, thans Rechtshulp Noord genaamd. Door [persoon Y] is een verweerschrift ingediend, waarin primair wordt geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek per 1 juli 1995 onder toekenning van een vergoeding van elf maandsalarissen. Op 24 mei 1995 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Dhr. X] was bij die mondelinge behandeling niet aanwezig. [persoon Y] heeft tijdens deze zitting de belangen van [Dhr. X] behartigd.
1.3 Bij beschikking van 7 juni 1995 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [Dhr. X] en De Eendracht met ingang van 1 juli 1995 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van tien bruto maandsalarissen.
1.4 Voornoemde datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [Dhr. X] is gelegen in het eerste ziektejaar van [Dhr. X], zodat [Dhr. X] op dat moment een uitkering op grond van de Ziektewet ontving.
1.5 Tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst was [Dhr. X] verzekerd tegen het zogenaamde WAO-gat. Volgens de pensioenregeling die op dat moment op [Dhr. X] van toepassing was, kon een werknemer een WAO-gatreparatie realiseren bij de pensioenverzekeraar, mits hij op het moment van ingaan van die WAO-uitkering deelnemer was in het pensioenfonds. Om deelnemer te zijn in het pensioenfonds was het noodzakelijk dat [Dhr. X] op dat moment in dienst was bij De Eendracht.
1.6 Bij brief van 28 juni 2000 heeft mr. L. Rijpkema [persoon Y] namens [Dhr. X] aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden schade van [Dhr. X]. De inhoud van deze brief luidt, voor zover van belang:
"(..) In deze procedure heeft u verzuimd een aantal cruciale punten naar voren te brengen, waardoor de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden voordat het eerste ziektejaar van cliënt verstreken was, met andere woorden, voordat cliënt WAO-gerechtigd werd. Hierdoor heeft cliënt onder meer jegens de verzekeraar zijn aanspraken verloren op een WAO-gatuitkering. Cliënt leed en lijdt hierdoor schade. De totale omvang van deze schade is nog niet vast te stellen.
(..)"
1.7 Daarop heeft [persoon Y] bij brief van 4 juli 2000 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
1.8 Bij brief van 1 december 2004 schrijft mr. U. van Ophoven namens [Dhr. X] aan [persoon Y], voor zover van belang:
"(...)
Bij brief d.d. 28 juni 2000 heeft de toenmalige advocaat van cliënt, u en/of uw werkgever namens cliënt aansprakelijk gesteld voor alle door cliënt geleden en nog te lijden schade. Op voornoemde brief hebt u bij brief d.d. 4 juli 2000 gereageerd, waarbij u stelt dat er uitvoerig inhoudelijk verweer is gevoerd tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts stelt u dat cliënt niet bij de zitting aanwezig is geweest, zodat hij niet kan weten wat allemaal wel en niet aan de orde is geweest.
Juist het gegeven dat cliënt niet in staat was de zitting bij te wonen, maakt dat u de belangen van cliënt nauwkeurig in acht diende te houden. Echter, nergens blijkt uit dat u het onderhavige probleem wel naar voren hebt gebracht, hoewel uw brief d.d. 4 juli 2000 dit wel suggereert.
Sinds de aansprakelijkheidstelling d.d. 28 juni 2000 heeft cliënt getracht alsnog een recht op WAO-gatuitkering te verkrijgen. Voorts heeft cliënt de mogelijkheden hiertoe door de deskundigen laten onderzoeken. Het is cliënt gebleken dat hij nimmer een recht op de WAO-gatuitkering zal verkrijgen. Derhalve lijdt cliënt schade en zal hij ook in de toekomst schade blijven lijden. Bovendien heeft cliënt een aanvulling op de WAO- uitkering door het pensioenfonds tot 70% van het laatst verdiende salaris gemist.
Tot zijn pensioendatum lijdt cliënt een schade ad circa EUR 25.000,- bruto per jaar. Voorts zal cliënt ook na zijn pensioendatum schade lijden, aangezien cliënt sinds 1995 geen verder pensioen opbouwt.
Gelet op het bovenstaande, stel ik u en/of uw werkgever namens cliënt aansprakelijk voor de door cliënt geleden schade. Ik verzoek u en/of uw werkgever - en voor zover nodig sommeer ik - om de aansprakelijkheid voor de door cliënt geleden schade, voortvloeiende uit uw beroepsfout, te erkennen.
Voor zover u voor dit soort zaken verzekerd bent, raad ik u aan deze brief door te leiden naar uw verzekeringsmaatschappij.
(...)"
1.9 Op die brief volgde op 6 december 2004 eerst een afwijzing van aansprakelijkheid door [persoon Y]. Vervolgens is in de eerste helft van 2005 tussen mr. Kossen (namens [persoon Y]) en mr. Van Ophoven zonder resultaat omtrent de aansprakelijkheidstelling gecommuniceerd.
1.10 Bij brief van 3 november 2005 schrijft H.A.J de Valck, directeur Stichting ASW, namens SPW (Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties) aan [Dhr. X] (productie 16 bij dupliek):
"In antwoord op uw brief van 20 september 2005, waarin u verzoekt om toekenning van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering berichten wij u het volgende.
Zoals u bekend is hebben wij herhaaldelijk met u gecorrespondeerd over uw situatie van arbeidsongeschiktheid en uw aanspraken voortvloeiende uit uw deelname aan de pensioenregeling van Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties (SPW). Deze correspondentie vond plaats in 1995 en 1996, na de beëindiging van uw deelname aan de pensioenregeling van SPW als gevolg van de beëindiging van uw dienstverband en in 2002 en 2003 met uw raadsman de heer mr. U. van Ophoven.
In alle gevallen was de uitkomst van uw verzoeken dat er voor u op de ingangsdatum van uw WAO-uitkering, als gewezen deelnemer aan de pensioenregeling van SPW, geen aanspraken bestonden op premievrije deelname of aanvullende uitkeringen. In 1995 is uw verzoek om toekenning van premievrije deelname op grond van de hardheidsclausule aan het bestuur van SPW voorgelegd.
Na het instellen van nader onderzoek is in september 1996 op uw verzoek afwijzend besloten door het bestuur van SPW, omdat uw dienstverband tijdens ziekte is beëindigd. Alleen indien uw dienstverband na ingang van de WAO-uitkering zou zijn beëindigd, zou er reglementair recht hebben bestaan op premievrije deelname en aanvullende uitkeringen. Het bestuur heeft in 1996 geen aanleiding gezien u op grond van de hardheidsclausule premievrije deelname en aanvullende uitkeringen toe te kennen.
Indien een verzoek op grond van de hardheidsclausule wordt gedaan, moet duidelijk gemaakt worden waarom de specifieke situatie afwijkt van andere vergelijkbare gevallen en waarom er voor het bestuur van SPW aanleiding zou zijn om af te wijken van het pensioenreglement en het gevoerde beleid. Uw raadsman heeft in de correspondentie van 2002 en 2003 geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding waren om uw dossier op grond van de hardheidsclausule opnieuw voor te leggen aan het bestuur van SPW.
Het in 1996 genomen besluit was in lijn met het door het bestuur vastgestelde beleid. Uit de door u toegezonden kopie van de brief van de Ombudsman Pensioenen van 14 september 2005 blijkt dat de Ombudsman Pensioenen van mening is dat de inhoud van dit beleid op zichzelf niet als onredelijk of onbillijk standpunt is aan te merken.
De conclusie van de Ombudsman is dat er in uw geval geen aanleiding is om herziening van de eerder door het bestuur van SPW genomen beslissing te vragen.
Omdat ons inziens de overwegingen in uw brief van 20 september 2005 geen hernieuwd beroep op de hardheidsclausule van het pensioenreglement van SPW rechtvaardigen, zullen wij uw verzoek niet nogmaals aan het bestuur van SPW voorleggen. Het pensioenreglement van SPW biedt geen andere mogelijkheden voor herziening van het in uw geval genomen besluit. Het spijt ons u niet anders te kunnen berichten.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd."
1.11 Bij brief van 1 juni 2007 meldde zich mr. Klemann namens [Dhr. X]. Vanwege de gestelde beroepsfout sommeerde hij tot betaling van de daaruit voortgevloeide schade en werden rechtsmaatregelen aangekondigd indien aan die sommatie niet werd voldaan, noch een redelijk schikkingsvoorstel werd gedaan.
1.12 Aansluitend is tot begin januari 2008 tussen de mrs. Kossen en Klemann zonder resultaat overleg gevoerd, waarna [persoon Y] op 5 augustus 2008 werd gedagvaard.
Het geschil
2. [Dhr. X] heeft aangevoerd dat [persoon Y] een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten in de ontbindingsprocedure naar voren te brengen dat [Dhr. X] alleen aanspraak kon maken op een WAO-gat- en pensioencompensatie indien hij ten tijde van de ontbinding WAO-gerechtigd zou zijn. Daardoor heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden nog voordat het eerste ziektejaar van [Dhr. X] was verstreken. Hiermee is niet alleen de mogelijkheid van compensatie verloren gegaan, ook premievrije deelname aan pensioenopbouw was na de ontbinding niet meer mogelijk. [persoon Y] had dus moeten aansturen op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van het eerste ziektejaar van [Dhr. X] (waartoe ook de mogelijkheid bestond), hetgeen hij toerekenbaar heeft nagelaten.
3. [Dhr. X] heeft veroordeling van [persoon Y] gevorderd tot betaling van de uit deze beroepsfout voortvloeiende schade (€ 427.313,08 aan inkomensschade en € 188.064,20 aan pensioenschade), althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft het beroep van [persoon Y] op artikel 6:89 BW Pro (rechtsverlies door niet-protesteren) en - ten overvloede - rechtsverwerking, gehonoreerd en heeft de vordering afgewezen.
In het principaal appel
Grief I
4. De strekking van de eerste grief is, dat de feitenvaststelling onvolledig is. Deze grief faalt. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Dat neemt niet weg dat het hof de door [Dhr. X] in zijn grief aangevoerde feiten hierna zal bespreken voor zover deze voor de thans te maken beoordeling van belang zijn.
5. De grieven II, III en IV zijn gericht tegen respectievelijk rechtsoverwegingen 4.5, 4.6 en 4.7 van het vonnis waarvan beroep, die erop neerkomen dat het beroep van [persoon Y] op artikel 6:89 BW Pro slaagt.
6. Deze grieven bevatten de volgende klachten tegen deze overwegingen.
De rechtbank heeft miskend dat de schade pas bekend was toen over de WAO-aanspraak begin jaren 2000 definitief in het voordeel van [Dhr. X] werd beslist. Zodra [Dhr. X] bekend was met die schade en de aansprakelijke persoon, heeft mr. Rijpkema namens hem geklaagd. De rechtbank had onderscheid moeten maken tussen kennis bij [Dhr. X] van de pensioenproblematiek en diens kennis van de gemaakte beroepsfout. Voor dat laatste was [Dhr. X] afhankelijk van juridisch advies. De rechtbank miskent dat geen van de vele instanties waarmee [Dhr. X] heeft gecorrespondeerd hem op die fout heeft gewezen. Ten onrechte is de rechtbank bovendien uitgegaan van het bestaan van een niet verstuurde brief van 5 juli 1995. In de belangenafweging ten slotte, zouden die van [Dhr. X] veel zwaarder moeten wegen dan die van [persoon Y].
7. Grief V is gericht tegen een ten overvloede gegeven overweging. Grief VI bevat geen concrete klacht tegen enige door de rechtbank gegeven overweging of beslissing en behoeft naast de andere grieven geen afzonderlijke bespreking. Het hof zal de toelichting op de grief wel betrekken bij het hierna onder 8 te geven oordeel over de vraag of sprake is van een beroepsfout. Grief VII, is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
8. Het hof oordeelt als volgt.
8.1. Indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat een of meerdere van de hiervoor weergegeven grieven zouden slagen, dan zouden de verweren van [persoon Y] nog moeten worden behandeld waar de rechtbank niet aan is toegekomen. Een van die verweren komt erop neer dat [persoon Y] niet is tekortgeschoten. Dat verweer treft doel. [persoon Y] heeft onweersproken aangevoerd dat arbeidsdeskundige Vriesinga, die [Dhr. X] en diens echtgenote kort voor de indiening van het ontbindingsverzoek had gesproken, indertijd heeft meegedeeld dat hij de bedrijfsvereniging zou adviseren om [Dhr. X] voor minder dan 15% arbeidsongeschikt te beschouwen, en dat gedurende het ziektewetjaar zou worden uitgegaan van situatieve arbeidsongeschiktheid (zie productie 10 bij conclusie van antwoord). Mr. Rijpkema, op wiens weergave van de gang van zaken [Dhr. X] zich beroept, bevestigt in een brief van 16 mei 2006 dat ten tijde van de ontslagprocedure voor [Dhr. X] niet te voorzien was dat hij langdurig in de WAO terecht zou komen. De achtergrond van die opmerking is, dat bij [Dhr. X] indertijd, toen over de ontbinding moest worden beslist, sprake was van een neiging om in stressvolle situaties te hyperventileren en te reageren op angsten, echter zonder blijvende gevolgen. Ook was sprake van ingehouden agressie en vrees voor confrontatie met de Eendracht (zie de verklaring van huisarts Plantinga, overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord). Onbestreden is, dat het medische en arbeidskundige beeld van de klachten van [Dhr. X] pas naderhand is herzien. Blijkens de door [Dhr. X] overgelegde brief van mr. Rijpkema van 20 november 2009 heeft dat er toe geleid dat hem uiteindelijk, na een afwijzend besluit in september 1995, bij besluit van 10 november 1995 met ingang van 30 oktober 1995 alsnog een WAO-uitkering is toegekend.
8.2. Het hof is van oordeel dat - ook indien juist is dat [persoon Y] het pensioenreglement vooraf op eigen verzoek van [Dhr. X] heeft ontvangen (wat wordt betwist, en waarvan [Dhr. X] niet gespecificeerd bewijs aanbiedt) - zonder nadere onderbouwing niet valt in te zien dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch medewerker van het Bureau voor Rechtshulp onder de hiervoor geschetste omstandigheden al in mei 1995, in het kader van de ontbindingsprocedure, had moeten voorzien dat [Dhr. X] uiteindelijk mogelijk (feitelijk: in november 1995) zijn WAO-aanspraken gehonoreerd zou zien, en op die mogelijkheid zijn strategie had moeten afstemmen door uitstel van de gevraagde ontbinding te verzoeken met een termijn van ten minste 3,5 maanden.
In het incidenteel appel
9. Nu het vonnis waartegen beroep zal worden bekrachtigd, heeft [persoon Y] bij zijn incidentele grief geen belang.
De slotsom in het principaal en het incidenteel appel
10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [Dhr. X] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep VII, 1 punt). In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat strekte tot handhaving van het verweer, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Dhr. X] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [persoon Y] tot aan deze uitspraak op € 1.185,= aan verschotten en € 3.895,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J. Janse, voorzitter, R.A. Zuidema en
M.W. Zandbergen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 januari 2011 in het bijzijn van de griffier.