Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.006.748
(zaaknummer rechtbank: 137732)
arrest van de zesde civiele kamer van 1 maart 2011
inzake
1. [appellant sub 1],
2. [appellant sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. J.C.C.M. Brand,
tegen:
de naamloze vennootschap
Levob Bank N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B.R. Daniëls.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 21 juli 2009. Ingevolge dat tussenarrest is door Levob een akte genomen en heeft op 2 februari 2010 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Alleen Levob heeft haar procesdossier aan het hof overgelegd, zodat alleen op die stukken arrest zal worden gewezen.
2. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 30 januari 2008 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak,samengevat, om het volgende.
Bij een akte met aanvullende akte, beide gedateerd 14 juni 2001, heeft [appellanten], via bemiddeling van Gelink Adviesgroep B.V. te Enschede, met Levob vijf overeenkomsten gesloten met betrekking tot het product “Het Levob Hefboom Effect” (hierna ook: de Overeenkomsten). Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt met van Levob geleend geld belegd in een door Levob ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille gedurende een looptijd van 5 jaar vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Levob zal moeten voldoen.
In de overeenkomsten van [appellanten] ging het telkens om een belegging ten behoeve van [appellanten] van € 7.000,-, onder de verplichting van [appellanten] tot betaling aan Levob van een vaste nominale rente van 0,793% per maand, maandelijks te voldoen. De aandelen zijn per 5 november 2001 aangekocht. Na tot november 2004 zijn maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van telkens € 55,51 per overeenkomst te hebben voldaan, heeft [appellanten] de rentebetalingen gestaakt. Levob heeft, na ingebrekestelling van [appellanten] bij brieven van 16 november 2004, op 6 december 2004 de effectenportefeuilles verkocht, waarna - berekend per 13 juni 2005 - een restschuld van in totaal € 14.690,10 is overgebleven, die door [appellanten] onbetaald is gelaten.
3.2 Levob heeft in eerste aanleg gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de somma van € 17.405,21, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1,5 % per maand over een bedrag van € 14.690,10 vanaf 20 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
3.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Levob van een bedrag van € 14.690,10, vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1,5% per maand vanaf 14 juni 2005, een bedrag van € 904,- aan buitengerechtelijke incassokosten alsmede de op € 1.599,87 begrote proceskosten.
3.4 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank - samengevat - overwogen dat [appellanten] bij conclusie van antwoord uitdrukkelijk heeft erkend dat hij tekort geschoten is in de nakoming van zijn uit de Overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen door daaraan vanaf november 2004 niet meer te voldoen en ook heeft erkend dat Levob in dat geval ingevolge de van toepassingen zijnde algemene voorwaarden gerechtigd was tot vervroegde opeising. Zij verbond daaraan de conclusie dat in beginsel de aanspraak van Levob op de gevorderde restschuld vaststaat.
De rechtbank overwoog voorts (rov. 4.7) dat, indien Levob de op haar als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen jegens potentiële beleggers rustende bijzondere zorgplicht (als bedoeld in het vonnis in rov. 4.6) zou hebben geschonden of te lichtvaardig zou zijn overgegaan tot verkoop van de effecten, daaruit nog niet zonder meer volgt dat de betalingsverplichtingen van [appellanten] uit de Overeenkomsten komen te vervallen. [appellant sub 1] c.s heeft, aldus nog steeds de rechtbank, aan de gestelde schending geen beroep op of vordering tot ontbinding van de Overeenkomsten verbonden noch een (beroep op verrekening met) een vordering tot schadevergoeding, terwijl evenmin van een andere grondslag voor het vervallen van de betalingsverplichtingen uit de Overeenkomst is gebleken, zoals een vernietiging van de Overeenkomsten op grond van een wilsgebrek (zie rov. 4.8).
Ten slotte overwoog de rechtbank (zie rov 4.9) dat uit een eventueel onrechtmatig handelen van Levob voorafgaande aan de totstandkoming van de Overeenkomsten, dan wel bij de afwikkeling daarvan, ook niet volgde dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [appellanten] te houden aan de betalingsverplichtingen uit de Overeenkomsten, doch dat daaruit hooguit schadeplichtigheid van Levob jegens [appellanten] kon voortspruiten.
3.5 Met zijn grieven komt [appellanten] op tegen hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.9 heeft beslist.
Hij betoogt, samengevat, dat Levob de vorenbedoelde bijzondere zorgplicht heeft geschonden, enerzijds door voorafgaande aan de totstandkoming van de Overeenkomsten na te laten [appellanten] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de mogelijkheid van het ontstaan van een restschuld en voor het mogelijk niet terugverdienen van de betaalde rente en anderzijds door na te laten voldoende informatie in te winnen over de financiële positie van [appellanten] en diens beleggingservaring en doelstelling, zodat Levob zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat door langdurige koersdalingen de uiteindelijke betalingsverplichting van [appellanten] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met de inkomenspositie van [appellanten] Bij haar acceptatietoets, een summiere inkomenstoets, is Levob met name voorbijgegaan aan het feit dat [appellant sub 1] ten tijde van het aangaan van de Overeenkomsten slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had en dat de woonlasten, toen de Overeenkomsten tot uitvoering kwamen, fl. 1.349,- per maand bedroegen. Aldus heeft Levob nagelaten zich een adequaat beeld te vormen van de financiële draagkracht van [appellanten] in verhouding tot de risico’s die voor hem met de Overeenkomsten gepaard gingen. Door deze schendingen van de bijzondere zorg plicht heeft Levob onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus [appellanten]
[appellanten] stelt dat hij de Overeenkomsten niet zou zijn aangegaan indien Levob aan haar zorgplicht zou hebben voldaan. Hij zou deze niet zijn aangegaan indien Levob hem in niet mis te verstane bewoordingen zou hebben gewezen op het risico van een restschuld. Omdat die verplichting van Levob ertoe strekte te voorkomen dat [appellanten] lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de Overeenkomsten zou aangaan, dient het aangaan van die overeenkomsten als een gevolg van het verzaken van de zorgplicht aan Levob te worden toegerekend. Evenzeer heeft Levob onvoldoende de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] in ogenschouw genomen. Levob dient dan ook als schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [appellanten] aan het aangaan van de Overeenkomsten zijn verbonden. De schade stelt hij op de som van de restschuld en de door [appellanten] betaalde rente. Omdat die schade voor rekening van Levob komt, had de rechtbank de vorderingen van Levob moeten afwijzen. Ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen dat Levob [appellanten] aan de betalingsverplichtingen uit de Overeenkomsten houdt.
3.6 Het hof stelt vast dat [appellanten] zich ter afwering van de op de Overeenkomsten gebaseerde geldvorderingen van Levob beroept op de uit de schendingen van de bijzondere zorgplicht voortspruitende verbintenissen van Levob tot vergoeding van de daardoor aan [appellanten] toegebrachte schade die [appellanten] stelt op de som van restschuld en de door hem betaalde rente. Daarmee heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof kennelijk gedoeld, gelijk ook Levob moet hebben begrepen, op verrekening van de aan Levob verschuldigde restschuld met zijn schadevordering op Levob. Het verweer van [appellanten] stuit dan ook niet af op het ontbreken van een rechtsgrond.
3.7 Bij de verdere beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Zoals in het tussenarrest, dat strekte tot het bevelen van een comparitie van partijen, reeds is overwogen, heeft de Hoge Raad op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Naar volgt uit de mondelinge toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting, zijn partijen van mening dat de hiervoor genoemde arresten een aantal vragen openlaten die hen verdeeld houden en waarover het hof een beslissing zal moeten nemen. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 - en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn en die eveneens tijdens de comparitie zijn besproken - zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van laatstgenoemde arresten worden beantwoord.
Onrechtmatige daad
3.8 Allereerst dient dus onderzocht te worden of aan [appellanten] op de door hem aangevoerde feitelijke en juridische grondslag een schadevordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Levob toekomt. Daarbij komen - kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:
(i) de vraag of Levob in het onderhavige geval een op haar jegens [appellanten] rustende zorgplicht heeft geschonden en, zo ja, wat de inhoud van deze zorgplicht was;
(ii) indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Levob in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [appellanten] hierdoor heeft ondervonden;
(iii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Levob (op grond van artikel 6:101 BW Pro) zodanig dat Levob niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [appellanten] bestaande in een restschuld dan wel in door hem betaalde rente.
Zorgplicht
3.9 In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Levob, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).
Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Levob in haar relatie tot [appellanten]
3.10 Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Levob rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.
(a) Op Levob rust de verplichting om degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven.
(b) Op Levob rust de verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.
3.11 Het hof zal allereerst bespreken of Levob de in 3.10 onder b. bedoelde onderzoeksplicht heeft geschonden, aangezien niet-nakoming daarvan door Levob haar, zoals hierna aan te geven, niet alleen schadeplichtig kan doen zijn met betrekking tot de restschuld maar ook ten aanzien van de door [appellanten] betaalde rente.
3.12 Met betrekking tot de op Levob rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Levob gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [appellanten] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [appellanten] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.
Of Levob ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna aan de orde komen.
3.13 Vaststaat dat het in feite door Levob uitgevoerde onderzoek zich heeft beperkt tot het inwinnen van inlichtingen omtrent het netto-maandinkomen en de woonlast alsmede een toetsing bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel.
Het desbetreffende Aanvraagformulier Het Levob Hefboom Effect (productie 1 bij conclusie van antwoord) houdt in:
“1e kredietnemer
Naam en voorletters [appellant sub 1]
(.…)
2e kredietnemer
Naam en voorletters [appellant sub 2]
(….)
Netto inkomen: 1e kredietnemer: f 3.360 Netto woonlasten: 275 hypotheek
2e kredietnemer 0
(….) “.
Aan dat formulier was gehecht een werkgeversverklaring, gedateerd 7 juni 2001, blijkens welke [appellant sub 1] per 1 mei 2001 een bruto-jaarsalaris genoot van f 43.885,-, een vakantietoeslag van f 4.194 en een onregelmatigheistoeslag van f 8.548,-, tezamen f 56.627,-. Weliswaar bestrijdt Levob bij comparitie van partijen in hoger beroep dat zij die werkgeversverklaring heeft ontvangen, doch nu [appellanten] reeds bij conclusie van antwoord met overlegging van een kopie van die verklaring heeft gesteld dat deze aan het Aanvraagformulier was gehecht, moet aan die betwisting als tardief voorbij worden gegaan. Levob had laatstelijk bij de memorie van antwoord de gelegenheid om die stelling van [appellanten] te betwisten. Daarbij komt dat Levob zich wel beroept op aan haar overgelegde loonstroken zonder zich echter op enig gegeven daaruit te baseren en zonder deze in dit geding over te leggen.
Zoals ook blijkt uit een aantekening op genoemd Aanvraagformulier is door [appellanten] een krediet van € 70.000,-, overeenkomend met 10 “pakketten” ad € 7.000,- per “pakket”aangevraagd en zijn slechts 5 “pakketten”, dus een krediet van € 35.000,-, door Levob akkoord bevonden.
Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst
3.13 Bij de beantwoording van de onder 3.8 weergegeven vraag (ii), of tussen een tekortschieten van Levob in de onder 3.10 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en een tekortschieten in de onder 3.10 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [appellanten] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Levob zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [appellanten] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Levob ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.
3.14 Met betrekking tot de onder 3.10 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Levob en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro bestaat, indien het door Levob gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [appellanten] - gegeven zijn belang hierbij - de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Levob gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [appellanten] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Levob en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.
Levob zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen.
3.15 De hiervoor vermelde betwisting van Levob is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de Overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [appellanten] de Overeenkomsten niet zou zijn aangegaan als Levob haar onderzoeksplicht was nagekomen.
Het is aan [appellanten], die zich erop beroept dat Levob in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de Overeenkomsten gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde.
Onaanvaardbaar zware financiële last
3.16 Bij de beoordeling van de vraag of de uit de Overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [appellanten] op grond van de Overeenkomsten diende na te komen, ervan uitgaande dat de Overeenkomsten tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zouden blijven. De verplichtingen uit de Overeenkomsten rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [appellanten] Deze verplichtingen houden in: de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.
De onderhavige overeenkomst was van het type restschuldproduct, waarbij [appellanten] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag.
Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [appellanten] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.
3.17 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.
Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen in de laatste rechtsoverweging hiervoor is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [appellanten] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [appellanten] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [appellanten] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Levob het aangaan van de overeenkomst aan [appellanten] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Levob in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder 3.14 is overwogen.
Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [appellanten], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.
3.18 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat appellanten sub 1 en sub 2 (hierna te noemen: [appellant sub 1] respectievelijk [appellant sub 2]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [appellant sub 1] en het (eventuele) netto-maandinkomen van [appellant sub 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [appellanten] legde - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [appellanten] hierdoor positief werd beïnvloed.
In het onderhavige geval, waarin eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten geen rol spelen, moeten bovendien de financiële verplichtingen, dus (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten, als factor C, worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
Bij deze vuistregel worden financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning – rekening houdend met belastingvoordeel – bij de berekening van factor W uitsluitend meegewogen, voor zover deze verplichtingen het in de Nibud-basisnorm ter zake van hypotheek begrepen bedrag overtreffen. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden.
3.19 Concrete toepassing van hetgeen onder 3.16 tot en met 3.18 is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.
Uit de stellingen van [appellanten] en de door hem overgelegde, desbetreffende bescheiden valt af te leiden dat [appellant sub 1] in of omstreeks juni 2001 een netto maandinkomen uit arbeid genoot van fl. 3.360,- (€ 1.524,70). De in de door Levob gemaakte berekening vervatte stelling van Levob dat dit netto-maandinkomen € 3.360,- bedroeg is in het licht van de inhoud van het onder 3.13 bedoelde Aanvraagformulier en de daaraan gehechte werkgeversverklaring kennelijk onjuist. [appellant sub 1]’s echtgenote [appellant sub 2] genoot geen inkomsten. Uit dat Aanvraagformulier volgt voorts dat [appellanten] ten tijde van de aanvraag bij Levob een netto maandelijkse woonlast had van fl. 275,- (€ 124,71). Die maandelijkse woonlast is op grond van een hypotheekofferte namens Direktbank van 15 juni 2001
(productie 3 bij conclusie van antwoord) volgens [appellanten] verhoogd tot bruto
fl. 1.349,- (€ 612,50). Het hof laat die verhoging bij deze berekening buiten beschouwing, aangezien gesteld noch gebleken is dat Levob, toen zij het in rov. 3.10 onder (b) bedoelde onderzoek diende in te stellen, wist van of bekend had moeten raken met deze lastenverhoging. De in de Nibud-basisnorm verwerkte woonlast bedraagt volgens de berekening van Levob onweersproken € 190,- per maand, zodat de factor W peer saldo € 0 bedraagt. De bij 3.13 slot bedoelde financiële last uit de Overeenkomsten bedraagt € 277,55 (rente) + € 583,33 aflossing, derhalve € 860,88. Bij een overeenkomst met Levob voor Card Krediet van 20 juli 2001 werd door [appellanten] nog een maandlast van fl.150,- (€ 68,07) aangegaan, die het hof bij deze berekening eveneens buiten beschouwing laat vanwege dezelfde reden als bij de woonlastverhoging vermeld. De factor Y, de Nibud-basisnorm, beloopt volgens Levob in dit geval € 804,-, hetgeen door [appellanten] niet is weersproken.
Deze gegevens, ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), leiden tot de uitkomst dat € 1.524,70 - € 0 - € 860,88 - € 0 = € 663,82 < € 804 +
0,1x € 804 + 0,15x(€ 1524,70 - € 804) = € 992,50. Daaruit volgt reeds dat Levob bij het door haar naar aanleiding van de aanvraag in te stellen onderzoek tot de slotsom had moeten komen dat de Overeenkomsten tot een naar redelijke verwachting voor [appellanten] onaanvaardbaar zware financiële last zouden leiden. Zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat in het door [appellanten] in het Aanvraagformulier opgegeven netto-maandinkomen niet de vakantietoeslag ad bruto f 4.194 (€ 1.903,15) en de onregelmatigheidstoeslag ad bruto f 8.548,- (€ 3.878,91) zou zijn verwerkt, dan nog bleef het gecorrigeerde netto-maandinkomen van [appellant sub 1] verminderd met de financiële last uit de Overeenkomsten onder € 992,50. Ook reeds uit de bij het Aanvraagformulier verstrekte gegevens volgde dus dat ook de verplichtingen uit de door Levob akkoord bevonden Overeenkomsten naar redelijk inzicht tot een voor [appellant sub 1] c.s onaanvaardbare zware financiële last zouden kunnen leiden. Dat geldt te meer indien wel rekening wordt gehouden met het vóór de aankoop van de aandelen en dus de feitelijke verstrekking van de geldlening aan Levob bekende, hiervoor bedoelde maandlast van fl. 150,- (€ 68,07). Levob had derhalve het aangaan van de Overeenkomsten aan [appellanten] moeten ontraden.
Aan de eventuele overwaarde van de eigen woning van [appellanten] ten tijde van het aangaan van de Overeenkomsten komt hierbij geen betekenis toe. Tenzij daarmee uitdrukkelijk door [appellanten] was ingestemd, moest Levob bij de beantwoording van de vraag of naar redelijk inzicht de financiële last uit de Overeenkomst niet onaanvaardbaar zwaar was, ervan uitgaan dat van [appellanten] niet verlangd kon worden bij de uitvoering van deze beleggingsovereenkomsten de (waarde van de) eigen woning in de waagschaal te stellen
Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade
3.20 Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.14 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Levob in de nakoming van haar onderzoeksplicht als bedoeld in 3.10 onder (b) en de totstandkoming van de overeenkomst die [appellanten] is aangegaan, aangezien Levob niet heeft voldaan aan de onder 3.14 slot bedoelde stelplicht. De stelling van Levob dat het onwaarschijnlijk zou zijn geweest dat [appellanten], die immers zijn eigen financiële situatie en de verplichtingen uit de Overeenkomsten kende, niet de Overeenkomsten zou hebben getekend, is onvoldoende, nu daarmee niet is gezegd hoe [appellant sub 1] c.s zou hebben gehandeld, indien Levob, zoals zij had moeten doen, het aangaan van de Overeenkomsten aan [appellanten] zou hebben ontraden. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro gegeven tussen het tekortschieten van Levob in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [appellanten] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of Levob jegens [appellanten] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld in 3.10 onder (a). Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder 3.13 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Levob binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.
3.21 In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Levob te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [appellanten] door het aangaan van de Overeenkomsten heeft ondervonden, Levob kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW Pro) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [appellanten] betaalde rente als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de Overeenkomsten. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Levob en de totstandkoming van de Overeenkomsten moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van de Overeenkomsten voor [appellanten] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Levob in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder 3.22 tot en met 3.24 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.
Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”
3.22 Met betrekking tot de onder 3.8 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Levob op grond van artikel 6:101 BW Pro, overweegt het hof als volgt.
Uit de bewoordingen van de akte gedateerd 14 juni 2001 is in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in het verstrekken door Levob van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [appellanten] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [appellanten] kenbaar moeten zijn, indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellanten] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Dat betreft met name ook de omstandigheid dat uit de overeenkomst een restschuld zou kunnen voortvloeien die hij niet of slechts met grote moeite uit zijn inkomen zou kunnen voldoen.
Hieruit volgt dat de schade die [appellanten] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de Overeenkomsten, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Levob in evenredigheid met de mate waarin de aan Levob en de aan [appellanten] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [appellanten] hebben bijgedragen.
3.23 In een geval waarin nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de Overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij zou hebben gelegd, mocht deze redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de Overeenkomsten te voldoen en was Levob gehouden het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In zulke gevallen kan schade bestaande in betaalde rente en - hier niet van toepassing - betaalde aflossingen niet geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de – uit de overeenkomst kenbare - verplichtingen tot betaling van rente en tot terugbetaling van de verstrekte lening, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. Tot die schade is dan immers bijgedragen door het nalaten van Levob om, nadat haar was gebleken dat de wederpartij redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In zo’n geval gaat het niet aan de vergoedingsplicht van Levob te verminderen zodanig dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen geheel voor rekening van de wederpartij blijft. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat die schade mede het gevolg is van de hiervoor bedoelde, aan de wederpartij van Levob toe te rekenen omstandigheden. In evenredigheid met de mate waarin de aan Levob en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Levob daarom in beginsel – behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moeten worden verminderd zodanig dat Levob eenderde deel van de schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet hoeft te vergoeden en deze schadeposten derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijven.
Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in het onderhavige geval gesteld noch gebleken.
Van de schade bestaande in de restschuld zal Levob om dezelfde redenen als voormeld éénderde deel niet behoeven te vergoeden.
3.24 De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Levob ten aanzien van de door [appellanten] als gevolg van het aangaan van de Overeenkomsten geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder 3.23 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Levob van de schade bestaande in de door [appellanten] betaalde rente slechts tweederde deel behoeft te vergoeden en voorts dat Levob van de restschuld van [appellanten] ook slechts tweederde deel voor haar rekening dient te nemen.
3.25 Bij hetgeen onder 3.22 tot en met 3.24 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Levob is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Levob in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [appellanten] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [appellanten] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Levob komt.
3.26 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Levob zwaarder is gewogen dan de aan [appellanten] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan.
4. Slotsom
Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep op verrekening van [appellanten] slaagt en de grieven I en II doel treffen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Van de aan [appellanten] door Levob veroorzaakte schade bestaande in de restschuld van € 14.690,10 blijft twee-derde deel voor rekening van Levob, zodat [appellant sub 1] van de restschuld in hoofdsom slechts € 4.896,70 aan Levob verschuldigd is. Bovendien is Levob gehouden [appellanten] tweederde deel van de schade bestaande in de door [appellanten] betaalde rente te vergoeden. Ervan uitgaande dat [appellanten] de rentebetaling eerst per 1 november 2004 heeft gestaakt, beliep de betaalde rente – naar volgt uit de als productie 2 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzichten - 5 x € 20,35 + 5 x 35 x € 55,51 = € 9.816,-, zodat Levob’s desbetreffende vergoedingsplicht € 6.544,- beloopt. Levob heeft niet gesteld dat op de renteschade nog enige aftrek wegens door [appellanten] ontvangen voordelen dient te worden toegepast. De restschuld van [appellanten] aan Levob gaat derhalve door verrekening met de schadevordering van [appellant sub 1] op Levob geheel teniet. Aan de wettelijke vereisten voor verrekening is immers voldaan. Indien, zoals Levob stelt, de rentebetalingen reeds per 1 september 2004 door [appellanten] zijn gestaakt, is de conclusie niet anders. De vorderingen van Levob zullen alsnog moeten worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vraag of Levob bij de verkoop van de aandelen onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld, kan daarom blijven rusten. Levob zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de proceskosten in beide instanties.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 30 januari 2008 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Levob af;
veroordeelt Levob in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg begroot op € 385,- wegens vast recht en € 1.130,- als salaris volgens het liquidatietarief en in hoger beroep op € 525,44 voor verschotten en € 1.788,- voor salaris volgens het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, W. Duitemeijer en J.J. Makkink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2011.