Uitspraak
Arrest d.d. 15 maart 2011
Zaaknummer 200.032.505/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
International Card Services B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: ICS,
advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
advocaat: mr. H. Tadema, kantoorhoudende te Deventer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 oktober 2008 en 8 januari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 april 2009 is door ICS hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 mei 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen in conventie te vernietigen en de in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg ingestelde vordering van ICS alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in eerste en tweede aanleg."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het beroep van ICS niet ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen, met veroordeling van ICS in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep."
Voorts heeft ICS een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
ICS heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. Het hof heeft in de vonnissen van de kantonrechter geen vaststelling van de feiten aangetroffen. Het hof zal daarom de feiten alsnog vaststellen. In hoger beroep staan de volgende feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken, tussen partijen vast.
1.2. Op 1 mei 2006 is [geïntimeerde] telefonisch door ICS benaderd met het aanbod gebruik te maken van een Visa-card. Dit gebeurde in het kader van een wervingsactie van ICS in samenwerking met Veronica Magazine, waarbij aan lezers van dit blad een speciale aanbieding werd gedaan.
1.3. [geïntimeerde] heeft daarbij interesse getoond in een Visa-card (verder: de card) en in het kader daarvan enkele gegevens verstrekt aan ICS, zoals zijn sofinummer en het nummer van zijn identiteitsbewijs. Vervolgens heeft [geïntimeerde] meerdere brieven van ICS ontvangen, zoals een bevestigingsbrief en een brief met een toegangscode. Met behulp van deze toegangscode heeft [geïntimeerde] op 12 mei 2006 telefonisch een pincode gekozen.
1.4. ICS heeft aan [geïntimeerde] een World Visa Card onder nummer 31888870016 ter beschikking gesteld. [geïntimeerde] had op die card geen kredietfaciliteit en ontving van ICS maandelijks een rekeningoverzicht.
1.5. [geïntimeerde] heeft de hem verstrekte card gebruikt op 31 mei 2006 bij de ABN-Amro bank te Deventer en op 15 juli 2006 bij de LWG bank te Jena, Duitsland.
1.6. Op 7 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] aan ICS een brief geschreven waarin onder meer het volgende staat:
‘Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 10 september jl. waarin u stelt dat er een openstaand bedrag is, ter grootte van 2.262,10 euro heb ik specificaties opgevraagd waaruit de opnames zouden blijken. Op 28 september jl. heb ik van u de specificaties ontvangen.
Middels deze brief reageer ik op uw specificaties. Op een tweetal opnamen na, te weten op 27 mei 2006 bij de ABN-AMRO bank ter grootte van een bedrag van 200 euro vermeerderd met de kosten kasopname en de opname in Duitsland op 15 juli 2006 bij LWG ter grootte van 300 euro vermeerderd met de opnamekosten heb ik geen enkele andere opname verricht. Als bijlage stuur ik u hierbij een kopie van mijn bankafschrift waaruit blijkt dat deze opnames al reeds zijn betaald.
Daarnaast heb ik op 6 oktober 2006, 2 maart 2007 en op 6 juni 2007 een aantal betalingen aan u verricht ondanks dat ik geen opnames met de credit card heb verricht. Uit angst heb ik 553,84 euro betaald. Kopiën van de onverschuldigde betalingen treft u bijgaand aan. Ik vorder dan ook dit bedrag binnen 14 dagen terug en verzoek u dit over te maken op rekeningnummer 3436206.’
1.7. [geïntimeerde] heeft op 4 juli 2006 een bedrag van € 21,80 aan ICS betaald en op 6 oktober 2006 een bedrag van € 141,12. Daarna volgden nog betalingen op 21 maart 2007 (€ 236,72) en op 7 juli 2000 (€ 176,00).
1.8. Op 19 december 2007 heeft [geïntimeerde] de card in vier stukken geknipt en aan Visa gezonden.
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. ICS vordert van [geïntimeerde] betaling van het volgens haar openstaande saldo per 14 februari 2008, vermeerderd met rente en kosten. Dit saldo is opgebouwd uit de opnames die [geïntimeerde] met de card zou hebben gedaan, alsmede door hem hiermee gedane betalingen, een en ander vermeerderd met de contractuele rente ad 13,54% per jaar en kosten wegens te late betaling minus door hem aan ICS gedane betalingen. [geïntimeerde] heeft twee door hem met de card gedane betalingen erkend maar voor het overige betwist hij de door ICS gestelde geldopnames en betalingen. Volgens hem is mogelijk sprake van ‘skimming’. [geïntimeerde] betwist voorts de toepasselijkheid van de door ICS gehanteerde algemene voorwaarden.
2.2. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis aan ICS opgedragen te bewijzen dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarop de algemene voorwaarden van ICS van toepassing zijn. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van ICS afgewezen omdat ICS niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.
3. De grieven
3.1. De eerste drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben alle drie tot strekking dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat tussen ICS en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen waarop de algemene voorwaarden van ICS van toepassing zijn.
3.2. Dat tussen partijen een overeenkomst tot het gebruik van een card is gesloten, is door ICS gesteld en door [geïntimeerde] weersproken. Het hof is van oordeel dat deze weerspreking door [geïntimeerde] in het licht van de vaststaande feiten onvoldoende is onderbouwd, zodat er van moet worden uitgegaan dat partijen een overeenkomst hebben gesloten. Het hof betrekt hierbij dat [geïntimeerde] de beschikking heeft gehad over de card met bij behorende pincode, dat hij rekeningafschriften dienaangaande heeft ontvangen en dat door hem ten minste twee maal met de card betalingen zijn verricht. Van het bestaan van een contractuele relatie tussen partijen dient derhalve te worden uitgegaan.
3.3. In zoverre slagen de eerste drie grieven.
3.4. Van het bestaan van een contractuele relatie tussen partijen moet worden onderscheiden de vraag of daarop de algemene voorwaarden van ICS van toepassing zijn. Het antwoord op deze vraag kan hier echter in het midden blijven om de volgende redenen.
3.5. Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen ICS heeft gesteld ten aanzien van door [geïntimeerde] met de card gedane betalingen en opnames, dat deze voorshands vaststaan, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.6. ICS heeft ter onderbouwing van de gestelde betalingen en opnames gesteld dat:
(a) de omstreden betalingen plaatsvonden met de card die in het bezit was van [geïntimeerde] en met gebruikmaking van de aan hem verleende unieke pincode; (b) de omstreden betalingen zichtbaar werden gemaakt op aan [geïntimeerde] toegezonden rekeningafschriften, tegen welke [geïntimeerde] pas geruime tijd na ontvangst bezwaar heeft gemaakt; (c) [geïntimeerde], terwijl hij die rekeningafschriften kende, (deel)betalingen aan Visa heeft verricht mede ter zake van andere dan de door hem erkende kasopnames.
3.7. [geïntimeerde] heeft een deel van de volgens ICS door hem met de card gedane betalingen en opnames betwist. Hij heeft daartoe gesteld dat hij bij ICS heeft geprotesteerd tegen de juistheid van de hem toegezonden specificaties en dat hij heeft laten weten dat hij niet degene was die geld heeft opgenomen. Ook heeft hij gesteld dat de incasso-afdeling van ICS (onrechtmatige) druk op hem heeft uitgeoefend om te gaan betalen. [geïntimeerde] stelt ten slotte dat hij aangifte heeft gedaan bij de politie van misbruik van zijn card.
3.8. Het hof is van oordeel dat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voorshands moet worden aangenomen dat de gestelde geldopnames en betalingen door [geïntimeerde] zijn verricht en dat hij de daarop gebaseerde geldvordering van ICS in beginsel dient te voldoen. Aan [geïntimeerde] zal echter gelegenheid worden gegeven (tegen)bewijs te leveren betreffende de stelling dat hij andere dan de erkende betalingen en opnames met de card heeft verricht.
3.9. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat mogelijk sprake is van skimming. De enkele mogelijkheid dat hiervan sprake kan zijn, zonder concretisering daarvan voor de onderhavige situatie, is ontoereikend ter weerlegging van de door ICS gestelde feiten.
3.10. In zoverre falen de eerste drie grieven bij gebrek aan belang.
4. Beoordeling van het geschil voor het overige
4.1. Voorts doet ICS een beroep op artikel 6:89 BW Pro. Dit beroep kan niet slagen. Artikel 6:89 BW Pro beoogt de belangen van de schuldenaar van een verbintenis te beschermen. Indien die schuldenaar in de ogen van zijn schuldeiser gebrekkig heeft gepresteerd, kan die schuldeiser op dat gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. In de onderhavige zaak vordert ICS nakoming van de verbintenis dat [geïntimeerde] aan ICS het cardgebruik dient te vergoeden. In die verbintenis is [geïntimeerde] de schuldenaar en ICS de schuldeiser. De situatie waarin ICS zich kan beroepen op artikel 6:89 BW Pro doet zich hier derhalve niet voor.
4.2. Alvorens nader te beslissen zal het hof iedere beslissing aanhouden en eerst [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren als omschreven in rechtsoverweging 3.10.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands vaststaande stelling van ICS dat [geïntimeerde], andere dan de door hem erkende betalingen en opnames met de card heeft verricht;
bepaalt voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 12 april 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van ICS alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, P.R. Tjallema en
G. Van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 maart 2011.