Uitspraak
Arrest d.d. 1 maart 2011
Zaaknummer 200.038.743/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant sub 1],
2. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant sub 2],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudende te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. K.C. Mensink, kantoorhoudende te 's-Gravenhage.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 juni 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 juli 2009 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 augustus 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
"het hierboven genoemde vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende de vordering(en) van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, het salaris van de gemachtigde van [appellanten] daaronder begrepen."
[appellanten] hebben een memorie van grieven genomen, waarbij zij producties hebben overgelegd.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep, althans dit hoger beroep ongegrond te verklaren en de vorderingen van [appellanten] af te wijzen, en het eerdergenoemde vonnis (zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden) te bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep."
Tenslotte hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
1. Het hof zal allereerst de ontvankelijkheid van [appellanten] in hoger beroep beoordelen.
2. Het hof stelt vast dat het belang van [appellanten] bij het hoger beroep deels is komen te vervallen nu de heiwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Het belang van [appellanten] blijft behouden waar het de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft. Met de eerste grief bestrijden [appellanten] dat er aan de zijde van het [geïntimeerde] een noodzaak bestond om voor het boren van de heipalen gebruik te maken van het perceel van [appellanten]. Dit heeft tot gevolg dat het hof, ook al bestaat geen belang meer bij de vernietiging van de toewijzing van deze vordering, niettemin zal hebben te onderzoeken of de vordering door de voorzieningenrechter al dan niet terecht is toegewezen, omdat hiervan het oordeel afhankelijk is wie de kosten van het geding zal hebben te dragen.
3. Het hof dient vervolgens, mede gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, te onderzoeken of de zaak vatbaar is voor hoger beroep. Artikel 332 Rv Pro stelt hoger beroep open van in eerste aanleg gewezen vonnissen, tenzij de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te oordelen niet meer dan € 1.750,00 beloopt, waarbij voor vorderingen van onbepaalde waarde deze grens ook bestaat indien er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de waarde van die vordering minder is dan dit bedrag. Het uitgangspunt is dat bij de bepaling van de appellabiliteit de proceskosten in de zin van artikel 237 e.v. Rv buiten beschouwing blijven (HR 24 februari 1938, NJ 1938, 952).
4. Bepalend voor de appellabiliteit is, anders dan [geïntimeerde] het wil doen voorkomen, niet de hoogte van de vordering zoals deze in hogere beroep wordt ingesteld, te weten de vernietiging van de proceskostenveroordeling ten belope van € 1.257,88, maar de hoogte van de vordering waarover de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld. In eerste instantie heeft [geïntimeerde] een vordering tot het toelaten van de heistellingen van [geïntimeerde], bij wijze van overpad, ingesteld. De waarde van deze vordering wordt bepaald door hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld en gevorderd. De processtukken bevatten geen aanwijzingen dat de in eerste aanleg ingestelde vordering de appellabiliteitsgrens niet te boven komt. [appellanten] zijn derhalve met hun vordering in hoger beroep ontvankelijk.
De vaststaande feiten
5. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.10. van genoemd vonnis van 29 juni 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Aangevuld met hetgeen in hoger beroep nog is komen vast te staan, gaat het om het volgende:
5.1 Partijen hebben van de gemeente Almere aan elkaar grenzende kavels gekocht om daar een woning op te (laten) bouwen. [geïntimeerde] heeft kavel 19 [adres 1] te Almere gekocht en [appellanten] de kavels 20 en 21 [adres 2].
5.2 Op de kavel van [appellanten] zijn de heiwerkzaamheden reeds afgerond. Op 13 mei 2009 hebben de afgravingswerkzaamheden plaatsgevonden en op 19 mei 2009 zijn de heipalen geplaatst. De heipalen steken thans nog een aantal decimeters boven de grond uit: de koppen van de palen moeten nog "gesneld" worden.
5.3 Omdat de kavel die aan de andere zijde van die van [geïntimeerde] is gelegen reeds is bebouwd, heeft [geïntimeerde] geen vergunning gekregen om te heien. In plaats daarvan moest zij grondverdringend boren. De aannemer van [geïntimeerde], [naam], hierna te noemen: [de aannemer], heeft een boorplan opgesteld, waarbij de boorstelling op de kavel van [appellanten] wordt gereden en waarbij vanaf de kavel van [appellanten] de palen in de grond van [geïntimeerde] worden geboord.
5.4 In de week van 18-23 mei 2009 heeft [de aannemer] de bouwbegeleider van [appellanten] op de hoogte gesteld van het boorplan.
5.5 [appellanten] hebben [geïntimeerde] geen toestemming verleend voor het door [geïntimeerde] in het kader van het boorplan voorgestane gebruik van hun kavel.
Het geschil en de procedure in eerste aanleg.
6. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 11 mei 2009 gevorderd [appellanten] te gebieden binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, en in overleg met [geïntimeerde] over de exacte datum, de heistellingen van [geïntimeerde] toe te laten op hun kavel bij wijze van overpad, gedurende maximaal drie dagen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellanten] aan dit vonnis niet voldoen, zonder maximum, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
7. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij het vonnis, waarvan beroep, [appellanten] op straffe van een dwangsom veroordeeld om binnen een week na betekening van dat vonnis voor de duur van maximaal drie dagen een boorstelling toe te laten op hun kavel opdat vanaf de kavel van [appellanten] grondverdringende palen in de grond van de kavel van [geïntimeerde] kunnen worden gebracht, mits:
- [geïntimeerde] voorafgaand aan deze werkzaamheden zorg draagt voor een ten name van [appellanten] gestelde bankgarantie van een hier te lande gevestigde gerenommeerde bankinstelling voor een bedrag van € 25.000,-- in verband met schade aan de kavel van [appellanten] (de reeds geplaatste heipalen daaronder begrepen) welke het gevolg is van de werkzaamheden, welke bankgarantie geldig dient te zijn totdat [appellanten] heeft gezegd ter zake niets van [geïntimeerde] te vorderen te hebben òf totdat in geval van een geschil daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op hun geschil is beslist,
- de werkzaamheden vóór 1 augustus 2009 zijn afgerond.
Daarbij zijn [appellanten] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld, tot op dat moment begroot op € 1.257,88.
De vervolgens vaststaande feiten
8.1 [geïntimeerde] heeft geen bankgarantie gesteld.
8.2 [geïntimeerde] heeft vervolgens de boorwerkzaamheden laten verrichten door De Waalpaal B.V., dat daarvoor gebruik heeft gemaakt van een kleinere boorstelling dan aanvankelijk in het boorplan van [de aannemer] werd beoogd.
Bespreking van de grieven
9. Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er in casu een noodzaak bestaat aan de zijde van [geïntimeerde] om voor het boren van haar heipalen gebruik te maken van het perceel van [appellanten], althans dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de zijde van [appellanten] zich onvoldoende gewichtige redenen tegen deze 'noodzaak' verzetten.
10. Het hof zal thans onderzoeken of er aan de zijde van [geïntimeerde] een noodzaak bestond om gebruik te maken van het perceel van [appellanten].
11. Wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is van een andere onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, is de eigenaar van deze zaak gehouden dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen (artikel 5:56 BW Pro).
12. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] daarmee slechts gerechtigd was tot het gebruik van de kavel van [appellanten] voor zover dat gebruik noodzakelijk was. Dit betekent dat het gebruik slechts was toegestaan voor zover redelijkerwijze geen alternatieven voorhanden zijn.
13. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] uiteindelijk het boren van de heipalen heeft laten verrichten door een kleinere boorstelling dan aanvankelijk met haar vordering werd beoogd.
14. [appellanten] stellen dat deze kleinere boorstelling uitsluitend vanaf de kavel van [geïntimeerde] heeft gewerkt en dat daarbij geen gebruik is gemaakt van de kavel van [appellanten], zodat wel degelijk een alternatief aanwezig was, waarbij geen gebruik behoefde te worden gemaakt van hun kavel. Zij hebben bij memorie van eis kleurenfoto's overgelegd, waaruit volgens hen blijkt dat de boormachine alleen op het terrein van [geïntimeerde] aanwezig is geweest.
15. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] in antwoord daarop niet voldoende heeft betwist dat hiermee is aangetoond dat de noodzaak van het gebruik van het perceel van [appellanten] is komen te vervallen.
16. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord wederom gesteld dat het gebruik van deze kleinere heistelling geen volwaardig alternatief was, omdat dit aanzienlijke meerkosten met zich mee zou brengen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord de factuur van De Waalpaal B.V. aan [de aannemer] van 17 juli 2010 in het geding gebracht. Daarin is een bedrag van € 17.662,50 gefactureerd voor het ten behoeve van de kavel van [geïntimeerde] leveren en installeren van 16 Casing Draaipalen.
17. Het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen bij akte te reageren op de door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord gestelde meerkosten die zijn verbonden aan de gebruikte heistelling en de hiervoor genoemde factuur van De Waalpaal B.V. [geïntimeerde] zal vervolgens daarop bij antwoordakte mogen reageren.
Slotsom
18. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden totdat [appellanten] een akte en [geïntimeerde] een antwoordakte hebben genomen, zoals hiervoor is overwogen.
De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 maart 2011 teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten zoals hiervoor onder 17 overwogen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, voorzitter, K.M. Makkinga en
R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 maart 2011 in bijzijn van de griffier.