Uitspraak
Arrest d.d. 28 juni 2011
Zaaknummer 200.078.979/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudende te Almere, die ook heeft gepleit,
tegen
Kennis, Marketing en Media Groep B.V.,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: KMM,
advocaat: mr. E.D. van Tellingen, kantoorhoudende te Almere, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken op 25 november 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 december 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van KMM tegen de zitting van 21 december 2010.
Het petitum van de appeldagvaarding, waarin tevens de grieven zijn opgenomen, luidt:
"(…) bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 25 november 2010 met nummer
178363 KG ZA 10-542 te vernietigen;
2. KMM te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering aan het bestreden vonnis aan
KMM heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
3. te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, één
en ander te voldoen binnen acht dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval
voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te
vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde
termijn voor voldoening; één en ander voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad;
4. te bepalen dat [appellant] in ieder geval het netto equivalent van de € 45.000,-- bruto mag
innen door middel van executiemaatregelen waaronder beslaglegging voor het geval
voornoemd vonnis niet c.q. gedeeltelijk wordt vernietigd."
KMM heeft bij memorie van antwoord (waarbij twee producties zijn overgelegd) verweer gevoerd, met als conclusie:
"Uw Hof zal bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten, [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen aan [appellant] ontzeggen als ongegrond en onbewezen, en voorts het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 25 november 2010 zo nodig onder aanvulling of met verbetering van gronden, bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de kosten van de procedure."
Vervolgens hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten, onder overlegging van pleitnotities. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt.
Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol voor uitlating partijen, c.q. arrest.
Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen. Bij de door [appellant] genomen akte bevindt zich een tweetal producties.
Tot slot heeft het hof arrest bepaald.
De grieven
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. De vaststelling van de feiten door de rechtbank in overweging 2. (2.1 tot en met 2.13) staat tussen partijen niet ter discussie, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal deze feiten hierna verkort weergeven, aangevuld met enige feiten die als gesteld en niet (voldoende) weersproken in hoger beroep zijn komen vast te staan.
1.1 -Bij beschikking van de sector kanton van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de kantonrechter) d.d. 31 mei 2010 is de tussen partijen bestaande arbeidsover-eenkomst ingaande 1 juni 2010 ontbonden, onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 45.000,-- bruto.
-Bij faxbericht van 31 mei 2010 heeft de advocaat van [appellant] aan KMM meegedeeld dat de vergoeding rechtstreeks naar een stamrecht B.V. dan wel, in afwachting van de oprichting van een stamrecht B.V., op een kwaliteitsrekening van een nader te noemen notaris dient te worden overgemaakt.
-Op 2 juni 2010 is het netto-equivalent van de vergoeding op de rekening van [appellant] bijgeschreven. [appellant] heeft dat bedrag op 3 juni 2010 teruggestort naar KMM.
-Bij brief van 22 juni 2010 heeft de advocaat van [appellant] aan KMM bericht dat de vergoeding zonder inhouding van loonheffingen en premies op een nader aan te geven rekening van een notaris dan wel een stamrecht B.V. dient te worden overgemaakt. Bij brief van 12 juli 2010 heeft de gemachtigde van KMM geantwoord dat KMM daaraan wil meewerken, maar dat KMM wel garanties wenst te ontvangen van [appellant] dat zij niet alsnog wordt aangesproken voor loonbelasting en premies.
-Op 27 juli 2010 heeft [appellant] per e-mail een getekende stamrechtovereenkomst naar KMM gestuurd. KMM heeft daarop bij brief van 28 juli 2010 meegedeeld dat de stukken niet voldoende zijn. Als bijlage bij die brief heeft KMM een concept-vrijwaringsverklaring gevoegd. Zij laat weten dat het bedrag terstond bruto zal worden overgemaakt als de vrijwaringsverklaring getekend wordt teruggestuurd.
-[appellant] heeft de vrijwaringsverklaring niet geretourneerd.
-[appellant] heeft op 29 juli 2010 ten laste van KMM executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de ING.
-Op 22 september 2010 heeft [appellant] een op 17 september 2010 gedateerde brief van de Belastingdienst aan KMM gezonden, in welke brief de eisen voor een stamrechtvrijstelling staan weergegeven.
-Op 6 en 11 oktober 2010 heeft [appellant] executoriaal beslag gelegd onder KMM en op 8 oktober 2010 (wederom) derdenbeslag onder de ING. Op 8 november 2010 heeft de deurwaarder een openbare verkoop op 17 november 2010 aangezegd.
-Bij brief van 28 maart 2011 heeft de Belastingdienst aan de accountant van [appellant] bericht dat KMM kan overgaan tot storting van eerdergenoemd bedrag van € 45.000,-- zonder inhouding van loonheffingen en voorts dat aan KMM geen naheffingsaanslag loonbelasting/premies volksverzekeringen, werknemers-verzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet zal worden opgelegd.
-KMM heeft op 29 april 2011 het bedrag van € 45.000,-- bruto op de rekening van [B.V. A] gestort.
-De door [appellant] gelegde beslagen zijn opgeheven.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. KMM heeft [appellant] in kort geding gedagvaard en - na vermindering van eis - gevorderd:
-onmiddellijke opheffing van alle ten laste van KMM door [appellant] gelegde executoriale beslagen;
-[appellant] te bevelen de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter d.d. 31 mei 2010 onmiddellijk, althans onmiddellijk na betekening van het te wijzen vonnis, te staken;
-[appellant] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag of deel daarvan dat hij niet aan het hiervoor gevorderde voldoet;
-[appellant] te veroordelen in de kosten van het geding.
2.1 Na door [appellant] gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] toegewezen, met dien verstande dat het bedrag van dwangsom is gesteld op € 200,-- per dag, met een maximum van € 30.000,--. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
Met betrekking tot de spoedeisendheid en het belang van [appellant] in dit hoger beroep
3. In de aard van de door KMM gevorderde voorlopige voorziening (opheffing executoriaal beslag c.a.) lag het spoedeisend belang in eerste aanleg besloten, waarmee de competentie van de appelrechter is gegeven. Nu [appellant] de grieven en de toelichting erop in de dagvaarding in hoger beroep heeft opgenomen, leent de zaak zich ook voor behandeling als spoedappel in kort geding (zie par. 10.1.1 van het tot 1 januari 2011 geldende Landelijk proces-reglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Omdat evenwel de in geschil zijnde betaling is gedaan en de beslagen zijn opgeheven, is het spoedeisende belang van [appellant] bij vernietiging van het bestreden vonnis in de loop van deze procedure komen te ontvallen. Die constatering leidt tot bekrachtiging van dat vonnis. Omdat [appellant] pas na pleidooi in dit hoger beroep de in redelijkheid door KMM verlangde goedkeurende verklaring van de Belastingdienst heeft overgelegd, en aldus het voeren van dit hoger beroep noodzakelijk heeft gemaakt, zal [appellant] in deze procedure in de proceskosten worden verwezen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het kortgedingvonnis van 25 november 2010 waarvan beroep;
verwijst [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, welke aan de zijde van KMM tot op heden worden begroot op € 640,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris van de advocaat;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 juni 2011 in bijzijn van de griffier.