Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.061.589
(zaaknummer rechtbank in de hoofdzaak 541729)
arrest van de tweede civiele kamer van 14 juni 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Exploitatiemaatschappij Gelredome,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Eurocommerce III,
gevestigd te Gorssel,
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.P.M. Haas.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2009 (in de hoofdzaak en het incident) en 18 januari 2010 (in de hoofdzaak en in de vrijwaring) die de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem wat de hoofdzaak betreft tussen appellante (hierna: Gelredome) als eiseres en geïntimeerde (hierna: Eurocommerce) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 18 januari 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 26 maart 2010,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
3.1 Gelredome is opgericht in 1997 en exploiteert sinds 1998 het multifunctionele stadion “Gelredome” te Arnhem (hierna: het stadion). De exploitatie omvat onder andere het faciliteren van de wedstrijden van de betaald voetbalclub Vitesse en het onderverhuren van diverse ruimten aan derden. Daarnaast organiseert Gelredome evenementen en verhuurt zij ruimten ten behoeve van bijvoorbeeld concerten. Ook verhuurt zij ruimten als vergader- en congresaccommodatie. Ten slotte is Gelredome verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van het stadion.
3.2 Op 22 september 2003 hebben de gemeente Arnhem (hierna: de gemeente), Gelredome en Vitesse tezamen een “Raamovereenkomst Reddingsplan Gelredome-Vitesse” gesloten (productie 1 bij inleidende dagvaarding, hierna: de raamovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“in aanmerking nemende:
(...)
i) dat Gelredome N.V., B.V. Gelredome en Vitesse niet langer in staat zijn aan hun
verplichtingen te voldoen, zodat hun levensvatbaarheid en continuïteit wordt bedreigd;
j) dat mede in verband met de maatschappelijke betekenis van het Stadion en Vitesse voor de regio, de Gemeente bereid is gevonden mee te werken aan het reddingsplan dat moet resulteren in zowel een levensvatbare exploitatie van een voetbalbedrijf als van een levensvatbare evenementenaccommodatie;
k) dat de Gemeente daartoe het gehele registergoed (stadion én grond) van Gelredome N.V. zal verwerven, onder zodanige condities dat Gelredome N.V. in staat zal zijn aan haar verplichtingen, waaronder die jegens hypothecaire geldverschaffers, te voldoen en op basis van een met de Gemeente te sluiten huurovereenkomst haar bedrijfsactiviteiten zal kunnen continueren;
(...)
zijn het volgende overeengekomen:
(…)
2 Koop Stadion en Grond
2.1 Gelredome N.V. verkoopt aan de Gemeente, gelijk de Gemeente van Gelredome N.V. koopt, het Stadion en de Grond voor een totaal bedrag van € 24.300.000,- kosten koper (…)
4 Huurovereenkomsten / gebruiksovereenkomsten
4.1 Bij separate huurovereenkomst (…) verhuurt de Gemeente aan B.V. Gelredome op basis van exclusiviteit het Stadion, voor de duur van twintig jaren, ingaande op 1 oktober 2003, met mogelijkheid van verlenging voor eenzelfde termijn, tegen een jaarhuurprijs van € 2.271.000,-, excl. BTW, welke huurprijs jaarlijks, voor het eerst per 1 oktober 2004, op de gebruikelijke wijze zal worden geïndexeerd en met dien verstande, dat B.V. Gelredome gedurende de eerste drie huurjaren een reductie op de huurprijs van € 500.000,00 zal genieten en voorts op de condities als voorzien in artikel 4 van Pro de huurovereenkomst, Met betrekking tot de op de Grond gerealiseerde parkeerterreinen en infrastructuur verleent de Gemeente aan B.V. Gelredome een exclusief gebruiksrecht om niet (…).
4.2 Uit deze huuropbrengsten zal de Gemeente jaarlijks de noodzakelijke fondsen reserveren voor groot onderhoud. In de huurovereenkomst is een beheersparagraaf opgenomen, waaruit blijkt dat B.V. Gelredome wordt belast met het beheer van het Stadion. Die paragraaf regelt, samengevat:
- het opstellen van een onderhoudsprogramma door B.V. Gelredome;
- het overleg daarover met de Gemeente;
- de ter beschikkingstelling van gereserveerde bedragen door de Gemeente.
4.3 (...) De onderlinge verhouding tussen partij Gelredome en partij Vitesse is opnieuw vastgelegd in een (onder)huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst (…).
5 Meerjarenbegrotingen
5.1 Zowel partij Gelredome als partij Vitesse verplicht zich jegens de Gemeente tot maximale inspanning om de begroting te realiseren zoals deze voor ieder is vastgelegd in de aan deze overeenkomst als bijlage 8 gehechte saneringsbegrotingen van 17 augustus 2003 en 1 juli 2003, aan welke begrotingen de als bijlage 9 aangehechte “rondrekening” ten grondslag ligt.
5.2 B.V. Gelredome en B.V. Vitesse zullen de Gemeente eens per kalenderkwartaal informeren aan de hand van een financiële rapportage waarin gespecificeerd het over de periode behaalde resultaat wordt vergeleken met de begroting.”
3.3 De in artikel 5.1 genoemde en als bijlage 9 aangehechte “rondrekening” is een in vier kolommen ingedeelde prognose van inkomsten en uitgaven van Gelredome en Vitesse over de jaren 2003/4 t/m 2006/7 van 16 september 2003. De kolommen 3 (BV Exploitatie Gelredome: Beheerdeel) en 4 (Gemeente Arnhem) luiden als volgt (productie 4b bij inleidende dagvaarding):
BV exploitatie Gelredome:
Posten Beheerdeel Gemeente Arnhem
Posten
Baten 2003-04 2004-05 2005-06 2006-07 Baten 2003-04 2004-05 2005-06 2006-07
Inkomsten onroerend goed NV
Doorbelasting
Gelredome Expl
schoonmaak
onderhoud
overige huisvesting 1.316.000
0 1.271.000
0 1.271.000
0 1.271.000
0 Huur Gelredome, rechtstreeks Vitesse
huur Gelredome
huur Gelredome, MPS deel
huur Gelredome, overige huurders 1.500.000
196
120.000 1.500.000
150
121.000 1.500.000
150
121.000 1.500.000
500
150
121
Totale baten 1.316.000 1.271.000 1.271.000 1.271.000 Totale baten 1.816.000 1.771.000 1.771.000 2.271.000
Lasten Lasten
Personeel (Facilitair)
Schoonmaak
Onderhoud
Overige huisvesting (telef./beve)
Verzekeringen
Terreinonderhoud
OHRA
Nuon
Taakstellende bezuiniging 200.000
260
400
208
116
21
195
- 220.000
267
400
214
119
21
195
220
267
400
214
119
21
195
0 220.000
267
400
214
119
21
195
0 Opdrachten aan facilitair bedrijf (op basis van onderhoudsprogr. Gel.)
Reservering groot onderhoud
Verhuurderslasten
OZBE
Raming overig
Minimaal rendementseis gemeente 1.316.000
350
90
60
- 1.271.000
350
90
60
- 1.271.000
350
90
60
- 1.271.000
350
90
60
500
Totale lasten 1.400.000 1.436.000 1.436.000 1.436.000 Totale lasten 1.816.000 1.771.000 1.771.000 2.271.000
SALDO BATEN -/-LASTEN -84.000 -165.000 -165.000 -165.000 SALDO BATEN -/-LASTEN 0 0 0 0
BANKSTAND vorig jaar 0 -84.000 -249.000 -414.000
KASSALDO -84.000 -249.000 -414.000 -579.000
3.4 Eveneens op 22 september 2003 hebben de gemeente en Gelredome een huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst gesloten (productie 2 bij inleidende dagvaarding, hierna: de huurovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“Duur, verlenging en opzegging
3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 20 jaar, ingaande op 1 oktober 2003 en lopende tot en met 30 september 2023. (...)
Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode
4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt, op jaarbasis, € 2.271.000,-.
(…)
4.4 Het boekjaar van huurder loopt van 1 juli tot en met 30 juni.
(…)
4.10 Gedurende de eerste drie huurjaren geniet huurder een reductie op de huurprijs van € 500.000,-- (…) exclusief BTW per jaar, te indexeren volgens het bepaalde in artikel 4.5. Deze reductie brengt verhuurder in zijn tweemaandelijkse facturering tot uitdrukking.
4.11 Voor een bedrag van € 1.500.000,-- (te indexeren volgens 4.5) geldt de hiervoor in artikel 4.8 genoemde betaalperiode van twee kalendermaanden. Voor het meerdere (gedurende de eerste drie huurjaren een bedrag van € 271.000,-- en daarna een bedrag van € 771.000,--, beide bedragen te indexeren volgens 4.5) geldt dat dit bedrag niet verschuldigd is indien huurder aannemelijk maakt dat haar netto bedrijfsresultaat (dat wil zeggen bedrijfsresultaat na belasting) zodanig is, dat zij tot betaling niet in staat is. Partijen stellen vast dat huurder in staat en gehouden is 75% van haar netto bedrijfsresultaat aan verhuurder als huur af te dragen, tot een maximum van € 271.000,--, respectievelijk € 771.000,-- (beide bedragen te indexeren volgens 4.5). Huurder zal twee maal per kalenderjaar, te weten op 1 juli en op 31 december, op basis van haar interne winst- en verliesrekening 75% van haar op dat moment gerealiseerde netto bedrijfsresultaat bij wijze van voorschot aan verhuurder betalen. Het netto bedrijfsresultaat wordt jaarlijks achteraf vastgesteld op basis van de voorlopige jaarrekening van huurder, die volgens goed koopmansgebruik en de bestendige gedragslijn dient te worden ingericht (afschrijvingskosten strekken in mindering op het resultaat, reserveringen voor investeringen niet) en die uiterlijk twee maanden na afloop van het boekjaar aan verhuurder dient te worden gepresenteerd. Binnen 30 dagen na presentatie van de voorlopige jaarrekening vindt de definitieve afrekening plaats waarbij de reeds betaalde voorschotten worden verrekend. Voor zover huurder gedurende de eerste drie huurjaren niet in staat is het bedrag van € 271.000,-- en daarna een bedrag van € 771.000,--, beide bedragen te indexeren volgens 4.5, volledig aan verhuurder te voldoen, verleent verhuurder huurder reeds nu voor alsdan kwijting voor het bedrag dat huurder niet heeft betaald.
Beheer en onderhoud
5.1 Ten titel van dienstverlening zal huurder ten behoeve van verhuurder het volledige beheer van het gehuurde en de Grond verzorgen, conform een door huurder op te stellen en door verhuurder goed te keuren meerjarenonderhouds- en beheerprogramma en een gedetailleerd jaarprogramma. Dit programma omvat zowel het dagelijks, het regulier als het groot onderhoud, behoudens het onderhoud en beheer van het speelveld en de beregeningsinstallatie.
5.2 Verhuurder verleent aan huurder jaarlijks opdracht tot het (doen) verrichten van onderhoud en beheer overeenkomstig het door hem goedgekeurde jaarprogramma, bestaande uit een opgave van uit te voeren werkzaamheden met begroting van kosten. Gedurende de eerste drie jaren bedragen de kosten van onderhoud en beheer (groot onderhoud daarin niet begrepen) tenminste een bedrag van € 1.200.000,- exclusief BTW.”
3.5 De gemeente heeft in het boekjaar 2004/5 € 1.282.250 aan Gelredome als beheervergoeding betaald, in het boekjaar 2005/6 € 1.271.000 en voor het boekjaar 2006/7 een voorschot betaald van € 1,2 miljoen (alle bedragen exclusief btw).
3.6 Op 24 mei 2006 hebben de gemeente en Eurocommerce Holding een “intentieovereenkomst stadion Gelredome” gesloten onder voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W van de gemeente. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen.
“Artikel 2 Intentieverklaring Pro
2.1 De gemeente en Eurocommerce spreken de intentie uit om het stadion, Perceelgrond A en Perceelgrond B aan Eurocommerce te verkopen respectievelijk te kopen tegen de koopprijs van € 16.500.000,-- (…) kosten koper. De intentie tot (ver)koop wordt uitgewerkt in een koopovereenkomst onder nog nader overeen te komen voorwaarden en bedingen.
(…)
2.5 Eurocommerce verwerft het Stadion in verhuurde staat. De huur/gebruiksovereenkomst met Gelredome B.V. en de onderhuurovereenkomst met Vitesse B.V. zijn als bijlage 5 aan deze overeenkomst gehecht. (…)
Artikel 3 Overname Pro positie gemeente
3.1 Met de verkoop van het Stadion is voor partijen onlosmakelijk verbonden:
- de contractsoverneming door Eurocommerce van de rechten en plichten van de gemeente jegens Gelredome uit hoofde van de Raamovereenkomst (bijlage 6), voor zover deze rechten en plichten samenhangen met het Stadion en derhalve met uitzondering van de afspraken die gemaakt zijn over de Grond. Het betreft de volgende artikelen uit de Raamovereenkomst
- Artikel 4.2, eerste zin ("Uit deze huuropbrengsten zal de Gemeente jaarlijks de noodzakelijke fondsen reserveren voor groot onderhoud,");
- Artikel 4.5 (overlegsituatie bij degradatie Vitesse) ;
- Artikel 4.6 (cessie huurbetalingen Vitesse en garantie aan Gelredome);
- Artikel 4.7 (overlegsituatie als huurovereenkomst tussen Gelredome en Vitesse tussentijds eindigt);
- Artikel 5.1 (inspanningsverplichtingen Gelredome om de begrotingen te realiseren) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);
- Artikel 5.2 (recht op financiële rapportage Gelredome ) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);
- Artikel 10.4 (rechten van derden op (de Grond: blijft bij de gemeente) het Stadion respecteren, zoals reclame-zuilen en vitrines, alsmede de klei-grond voor de supercross.
Artikel 8 Huurovereenkomst Pro (verpanding aan de gemeente ter zekerheid van betaling door Gelredome) gaat eveneens over op Eurocommerce.
Artikel 7 jo Pro artikel 1.1 laatste zin van de Huurovereenkomst (gebiedsontwikkeling/gebruiksrecht) blijft bij de gemeente.”
3.7 Op 23 juni 2006 heeft Gelredome aan Eurocommerce via de mail een aangepast voorstel ter zake van de te maken afspraken gezonden, waaruit het volgende wordt geciteerd:
“2. Eurocommerce neemt integraal de rechten en verplichtingen van de gemeente Arnhem ten opzichte van Gelredome over uit hoofde van de Raamovereenkomst, de Huur-/Gebruikovereenkomst en de daarbij behorende overeenkomsten (...)
8. Eurocommerce confirmeert zich volledig aan de uitvoeringafspraken tussen de gemeente Arnhem en Gelredome inzake het lange en korte termijn onderhoud van Gelredome, inclusief de managementfee (gebaseerd op artikel 5 van Pro de Huurovereenkomst/Gebruiksovereenkomst)”
3.8 Eurocommerce heeft daarop geantwoord dat zij niet akkoord gaat met punt 8 en dat zij zich conformeert aan de afspraken, zoals die thans bestaan in het kader van de huurovereenkomst. Volgens haar dienen nieuwe afspraken te worden gemaakt naar marktconforme tarieven.
3.9 Bij brief van 29 juni 2006 heeft Eurocommerce aan Gelredome meegedeeld dat de gemeente noch zijzelf in de toekomst gehouden is kosten voor haar rekening te nemen, die normaliter ten laste van de huurder komen en herhaald dat er nieuwe, marktconforme afspraken moeten worden gemaakt. Zij zegt toe voor een marktconforme werkverdeling een bijdrage te willen leveren van € 100.000,- voor een periode van 3 jaar.
3.10 Op 30 juni 2006 heeft Eurocommerce de gemeente bericht over voormeld verschil van inzicht met betrekking tot het onderhoud en het beheer.
3.11 Op 4 juli 2006 hebben Gelredome, de gemeente en Eurocommerce overlegd over onder meer de hoogte van de beheervergoeding na overdracht van het stadion aan Eurocommerce. Er heeft later op die dag nog een bilateraal overleg tussen de gemeente en Gelredome plaatsgevonden.
3.12 Bij brief van 5 juli 2006 heeft Eurocommerce aan Gelredome een voorstel gezonden met betrekking tot de huurprijs, huurderskosten en beheer en onderhoud. Eurocommerce stelt voor Gelredome opdracht te verstrekken voor het beheer tegen een bedrag van € 150.000,- per jaar als beheervergoeding. Voorts stelt zij een overgangsregeling voor van de uitzonderlijke situatie ten tijde van de eigendom van de gemeente naar de gewone huuder/verhuurder-relatie wanneer zij eigenares wordt. Haar aanbod geldt tot 6 juli 2006.
3.13 Eurocommerce heeft bij brief aan de gemeente van 7 juli 2006 (productie 13 bij conclusie van repliek) met afschrift aan Gelredome onder meer het volgende geschreven:
“Exploitatiemaatschappij Gelredome en Eurocommerce zijn er niet in geslaagd tot nieuwe afspraken op basis van marktconformiteit te komen. Wij betreuren dat het thans niet mogelijk is gebleken Exploitatiemaatschappij Gelredome te bewegen dit uitgangspunt voor de toekomst te hanteren.
Dit betekent concreet dat Eurocommerce, alle elementen overwogen hebbende, bereid is een totale koopsom van € 11.000.000,00 (…) te betalen. Eurocommerce is ervan overtuigd dat deze koopprijs voor de gemeente alleszins acceptabel is, aangezien deze substantieel hoger ligt dan de taxatiewaarde.
Bovengenoemde koopsom is onvoorwaardelijk, met dien verstande dat de betaling van de ontwikkelcapaciteit plaatsvindt zodra de bestemming onvoorwaardelijk is. (…) De vigerende overeenkomsten met Exploitatiemaatschappij Gelredome zullen worden nageleefd.
Op termijn zal Exploitatiemaatschappij Gelredome marktconforme huurvoorwaarden moeten accepteren; het subsidiëren van Exploitatiemaatschappij zoals dit thans gebeurd, is in ieder geval volgens de Europese regelgeving verwerpelijk.
Op basis van het bovenstaande zal een duurzame relatie met de B.V.O. Vitesse in ieder geval een feit zijn, terwijl met Exploitatiemaatschappij Gelredome een overgangsregeling gecreëerd kan worden, die uiteindelijk eveneens zal leiden tot een duurzame relatie.”
3.14 Gelredome heeft bij brief van 10 juli 2006 aan de gemeente als volgt gereageerd:
“Ook Gelredome is tot de conclusie gekomen dat Eurocommerce niet bereid is de gesloten huurovereenkomst en de wijze waarop de gemeente en Gelredome daaraan tot nu toe uitvoering hebben gegeven, gestand te doen.
Gelet op de inhoud van de brief van 7 juli 2006 lijkt de vraag of Gelredome bereid en/of in staat is het aanbod dat was vervat in uw brief van 14 april 2006, zoals nader is aangevuld bij brief van 29 mei 2006 te matchen niet meer actueel. Datzelfde geldt voor de vraag of Gelredome bereid is met de verkoop aan Eurocommerce in te stemmen, Eurocommerce geeft in haar brief van 7 juli immers (impliciet) aan dat dit aanbod door haar niet langer gestand wordt gedaan.”
3.15 Op 13 november 2006 heeft de gemeenteraad van Arnhem ingestemd met de verkoop van het stadion aan Eurocommerce voor € 16,5 miljoen.
3.16 Bij brief van 14 november 2006 heeft de advocaat van de gemeente onder meer het volgende aan Gelredome bericht.
“Bij email d.d. 25 oktober 2006 heeft de gemeente Arnhem (de “Gemeente”) bij monde van de heer [A] u schriftelijk op de hoogte gesteld van het besluit van het college van B en W om uitvoering te geven aan de op 24 mei 2006 met Eurocommerce Holding B.V. (“Eurocommerce”) gesloten intentieovereenkomst (de “Intentieovereenkomst”) tot verkoop van – kort gezegd – het stadion Gelredome (het “Stadion”). (…)
Thans heeft ook de gemeenteraad daartoe besloten. U heeft in de desbetreffende raadscommissievergadering over dit onderwerp spreekrecht benut.
(…)
De verkoop brengt voorts mee dat u conform het bepaalde in artikel 10.1 van de Raamovereenkomst Reddingsplan Gelredome-Vitesse d.d. 22 september 2003 (de “Raamovereenkomst”) instemming dient te geven aan de overname van de volgende contractuele bepalingen:
- artikel 4.2, eerste zin, (“Uit deze huuropbrengsten zal de Gemeente jaarlijks de
noodzakelijke fondsen reserveren voor groot onderhoud.”);
- artikel 4.5 (overlegsituatie bij degradatie Vitesse);
- artikel 4.6 (cessie huurbetalingen Vitesse en garantie aan Gelredome);
- artikel 4.7 (overlegsituatie als huurovereenkomst tussen Gelredome en Vitesse tussentijds eindigt);
- artikel 5.1 (inspanningsverplichtingen Gelredome om de begroting te realiseren) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);
- artikel 5.2 (recht op financiële rapportage Gelredome) (Rechten die jegens Vitesse kunnen worden ingeroepen uit hoofde van dit artikellid blijven bij de gemeente);
(…)
Op basis van het voorgaande acht de gemeente zich vrij tot uitvoering van de Intentieovereenkomst over te gaan, tenzij u zich binnen vijf (5) kalenderdagen na dagtekening van deze brief tot de voorzieningenrechter heeft gewend om een verbod tot uitvoering van de Intentieovereenkomst te bewerkstelligen.”
3.17 Bij brief van 21 december 2006 (bijlage 6 bij productie 8b bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente aan Eurocommerce gemeld dat zij van mening is, dat de gemeente voor de periode vanaf 1 juli 2006 nog opnieuw met Gelredome zou onderhandelen over de omvang (prijs maal hoeveelheid) en de mate van doorbelasting van de posten/componenten waaruit de beheervergoeding de afgelopen 3 jaren is opgebouwd. Volgens de gemeente is die onderhandeling weergegeven in een brief van 12 oktober 2006 aan Gelredome, die bij Eurocommerce bekend is, waarbij de basis de tekst van de huur/gebruiksovereenkomst is. Verder verklaart de gemeente dat er geen andere toezeggingen aan Gelredome zijn gedaan dan de aan Eurocommerce bekende uit de tekst van de overeenkomst, zoals voor het vierde jaar waar het onderhoud en beheer betreft. Aan deze brief is gehecht een verklaring van de gemeente op 15 december 2006 heeft opgesteld en ondertekend (gehecht aan bijlage 6 van productie 8b bij inleidende dagvaarding), waaruit de volgende passages worden geciteerd:
“Hierdoor verklaren wij op welke wijze de afgelopen jaren 2003/2006 door de gemeente uitvoering is gegeven aan artikel 4.11 (variabele huur) en artikel 5 (beheer-/onderhoudsvergoeding) van de huur-/gebruiksovereenkomst, betreffende het Stadion Gelredome.
Het betreft hier de omvang van de verplichtingen in de afgelopen drie jaren.
(…)
2. De beheer- en onderhoudsvergoeding, zoals is bedoeld in artikel 5 van Pro de huur-/gebruiksovereenkomst, is als volgt tot stand gekomen:
- Het groot onderhoud bestaat uit de posten, zoals deze zijn neergelegd in het meerjarenonderhoudsplan (bijlage 5)
- Het beheer en dagelijks/regulier onderhoud bestaat uit de posten die op hoofdlijnen zijn neergelegd in de rondrekening onder het kopje “BV Exploitatie Gelredome: Beheersdeel” (bijlage 6), welke posten nader zijn uitgewerkt in het jaarprogramma (bijlage 7).
Groot onderhoud:
BV Gelredome plant, coördineert en voert tot op heden uit (of laat uitvoeren) het groot onderhoud namens en voor rekening van de eigenaar, zoals vastgelegd per e-mail op 22 maart 2005. Dat houdt in dat er afspraken zijn gemaakt over het aanvragen door bv Gelredome, goedkeuring door de gemeente, uitvoering en verantwoording door bv Gelredome en betaling door de gemeente van de vergoeding voor groot onderhoud (bijlage 8: “groot onderhoud procedure”).
Klein/dagelijks onderhoud en beheer:
In de jaren 2003 tot en met 2006 is de vergoeding op basis van de werkelijk door huurder gemaakte kosten per boekjaar gespecificeerd, gedeclareerd en vastgesteld (“beheervergoeding 2004-2005” en “beheervergoeding 2005-2006”, zoals opgenomen in de betreffende jaarprogramma’s; zie bijlage 7).
De gemeente en bv Gelredome hebben conform onderstaande procedure de beheervergoeding en de vergoeding voor het klein/dagelijks onderhoud vastgesteld:
- dat huurder voorafgaand aan het boekjaar een raming van de kosten van voornoemde posten van klein/dagelijks onderhoud en beheer in tabelvorm aan de eigenaar verstrekt, gespecificeerd per post (zie hiervoor genoemde bijlagen);
- dat eigenaar jaarlijks op 1 oktober, volgens de huurovereenkomst artikel 5.3, een voorschot aan huurder gebaseerd op de door de gemeente goedgekeurde raming uitkeert;
- dat huurder na afloop van elk boekjaar aan verhuurder een verantwoording in tabelvorm opstelt van de werkelijk door huurder gemaakte kosten per post van de beheervergoeding;
- dat de eigenaar op basis van de hiervoor genoemde verantwoording de beheervergoeding definitief vaststelt.”
3.18 Onderaan de verklaring zijn boven de vermelding van Eurocommerce en haar directeur, G.C.H. Visser, de woorden “Voor akkoord” opgenomen. Visser heeft het woord “akkoord” doorgestreept en daarboven het woord “gezien” geschreven en vervolgens de verklaring ondertekend.
3.19 Op 30 januari 2007 heeft Gelredome samen met Gelredome N.V. en Stichting Gelredome de gemeente voor de rechtbank Arnhem gedagvaard omdat de gemeente volgens Gelredome in strijd met artikel 10.1 van de raamovereenkomst het stadion zou leveren aan Eurocommerce. De gemeente heeft op de voet van artikel 118 Rv Pro Eurocommerce Holding in het geding betrokken en haar tevens in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 februari 2008 in de hoofdzaak met zaaknummer 151593 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) de vorderingen van Gelredome in conventie afgewezen.
3.20 Op 8 maart 2007 heeft de gemeente het stadion geleverd aan Eurocommerce.
3.21 Gelredome heeft Eurocommerce Holding bij brief van 4 mei 2007 verzocht goedkeuring te geven aan uitvoering van een aantal posten voor groot onderh[B] van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. heeft daarop bij brief van 30 mei 2007 geantwoord, waarbij een concept voor een beheerovereenkomst was gevoegd (productie 8a bij inleidende dagvaarding). Uit die brief worden de volgende passages geciteerd:
“In artikel 5 van Pro de huurovereenkomst is met betrekking tot het ten behoeve van ons uit te voeren beheer bepaald dat wij u voor de uitvoering daarvan opdracht verlenen. Onzes inziens kan dit beheer beperkt blijven tot technisch beheer aangezien u zelf de enige (hoofd)huurder van ons bent. Het financieel beheer dat voornamelijk bestaat uit het in rekening brengen en verrekenen van servicekosten, is dan immers niet opportuun.
Het technisch beheer houdt globaal in het (laten) uitvoeren van onderhoud. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen het onderhoud dat voor rekening voor de eigenaar/verhuurder komt en het onderhoud dat voor rekening van de huurder komt; dit onderscheid vloeit voort uit het huurcontract. Voor rekening van de eigenaar/verhuurder komend onderhoud voert de beheerder uit voor rekening van de eigenaar/verhuurder. Voor rekening van de huurder komend onderhoud wordt ofwel door de huurder zelf uitgevoerd, ofwel door de beheerder uitgevoerd die het vervolgens via de servicekosten bij de huurder in rekening brengt. Nu u van het Gelredome zowel beheerder als huurder bent, ontstaat een situatie die afwijkt van de gebruikelijke, waarbij de beheerder niet tevens de enige huurder is. Het voor rekening van de huurder komend onderhoud dat door u als beheerder wordt uitgevoerd, dient door u zelf als huurder te worden betaald. Er hoeft in dat geval met ons dus niets afgerekend te worden. Het in rekening brengen van servicekosten en het afrekenen ervan hoeft derhalve niet in de beheerovereenkomst te worden opgenomen.
Bijgaand treft u aan een ontwerp voor de beheerovereenkomst die wij met u aan zouden willen gaan. Het betreft zoals bovenstaand gemotiveerd alleen het technisch beheer, waarbij is opgenomen een regeling voor het onderhoud dat u voor onze rekening uitvoert en een regeling voor het onderhoud dat u voor rekening van u zelf uitvoert. De afrekening van het voor onze rekening komend onderhoud geschiedt door middel van het door u doorbelasten van de kosten die u met onze goedkeuring maakt. Daarbij hebben wij een vergoeding voor uw werkzaamheden opgenomen groot € 50.000,00 exclusief B.T.W.”
3.22 [B] heeft verder medegedeeld dat alle uitgaven waarvoor toestemming was gevraagd, vallen onder gering en dagelijks onderhoud dat voor rekening van de huurder komt. Gelredome heeft bij brief van 19 juni 2007 gewezen op de tussen haar en de gemeente overeengekomen vergoedingsmethodiek, zoals vastgelegd in de rapporten “beheervergoeding 2004-2005” en “beheervergoeding 2005-2006” (productie 8b bij inleidende dagvaarding).
3.23 [B] heeft daarop namens Eurocommerce bij brief van 11 juli 2007 onder meer als volgt gereageerd (productie 2 bij productie 10 bij inleidende dagvaarding):
“Wij gaan niet akkoord met de status die u geeft aan het meerjaren onderhoudsplan. Een dergelijk plan dient u als beheerder in het kader van de beheeropdracht te vervaardigen voor de eigenaar/verhuurder. Deze laatste kan echter om haar moverende redenen afwijken van dat plan. Het is niet zo dat afwijkingen van het plan met u overeengekomen moeten worden. De eigenaar/verhuurder bepaalt zelf welk onderhoud hij wil laten uitvoeren. Er kan onderhoud noodzakelijk zijn dat niet voorkomt in het plan; ook kan de eigenaar/verhuurder van mening zijn dat wel in het plan voorkomend onderhoud niet uitgevoerd hoeft te worden. Daar is geen instemming van de huurder/beheerder voor nodig.
(…)
Het hoeft geen betoog dat het in strijd is met de huurovereenkomst/gebruiksovereenkomst dat de verhuurder de kosten zou moeten dragen voor schoonmaken, veldverschuiven, klein/dagelijks onderhoud, beveiliging, telefonie, gas, water en elektra, verzekering en een lening waarvan ze zelf geen schuldenaar is. Dat is ook in strijd met de in Nederland gangbare verhoudingen tussen verhuurder en huurder, met betrekking tot onroerende zaken.
Voor de eerste drie jaar is een afwijkende regeling getroffen met een minimum bedrag. Die termijn is voorbij en over het beheer dient opnieuw te worden onderhandelt, waarbij de tekst van de huur/gebruiksovereenkomst de basis is. Dat heeft de gemeente aan ons bevestigd in de u bekende brief d.d. 21 december 2006.”
3.24 Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd over (voorschotten op) de beheer- en onderhoudskosten, zonder dat er overeenstemming is bereikt.
3.25 Eurocommerce heeft de overeenkomst ex artikel 5 van Pro de huurovereenkomst bij brief van 4 augustus 2008, voor zover nodig, opgezegd tegen 1 oktober 2008.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In eerste aanleg heeft Gelredome gevorderd, na wijziging van eis, veroordeling van Eurocommerce tot betaling van € 3.611.657,40 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en van € 6.587,98 aan buitengerechtelijke kosten. Zij heeft zich gebaseerd op artikel 5 van Pro de huurovereenkomst in samenhang met artikel 5 van Pro de raamovereenkomst en de daarbij behorende rondrekening. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat Eurocommerce door haar toezegging, subsidiair op grond van artikel 7:226 lid 3 BW Pro, is gehouden de verplichtingen van de gemeente die daaruit voortvloeien over te nemen. Eurocommerce heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vorderingen van Gelredome afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat artikel 5 van Pro de huurovereenkomst op grond van artikel 7:226 lid 3 BW Pro niet op Eurocommerce is overgegaan. Voorafgaande besprekingen zijn voor dat oordeel niet van belang. Ook de opzegging door Eurocommerce van dat artikel is zinledig geweest omdat het niet is overgegaan. Aangezien uit de onderhandelingsstukken blijkt dat Eurocommerce zich bereid heeft verklaard een marktconforme prijs voor het beheer door Gelredome te betalen, heeft de kantonrechter overwogen dat partijen om de tafel moeten om de hoogte en omvang van de vergoeding over de afgelopen jaren vast te stellen. Gelredome is tot slot veroordeeld in de kosten van Eurocommerce. Tegen deze oordelen richt zich het hoger beroep.
4.2 In hoger beroep vordert Gelredome vernietiging van de vonnissen van 2 maart 2009 en 18 januari 2010 en dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest - na wijziging van eis - Eurocommerce zal veroordelen te betalen
€ 5.114.817,96 aan beheer- en onderhoudsvergoeding, € 208.014,62 aan kosten groot onderhoud met een verklaring voor recht dat de kosten van groot onderhoud voor rekening komen van Eurocommerce, € 6.587,98 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in beide instanties.
4.3 Omdat Gelredome tegen het tussenvonnis van 2 maart 2009 geen grieven heeft gericht, zal haar hoger beroep in zoverre worden verworpen.
4.4 De tweede grief verwerpt het hof. Niet valt in te zien dat het beperkte aantal bladzijden dat de kantonrechter voor haar beoordeling heeft benut, meebrengt dat het vonnis onvoldoende is gemotiveerd. Daarnaast heeft Gelredome in de toelichting op deze grief niet toegelicht welke essentiële stellingen en stukken de kantonrechter niet in haar beoordeling zou hebben betrokken.
4.5 De derde grief treft evenmin doel omdat die berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De kantonrechter heeft enerzijds geoordeeld dat Eurocommerce gelet op het in artikel 7:226 lid 3 BW Pro bepaalde zich niet is gebonden aan artikel 5 van Pro de huurovereenkomst en anderzijds houdt de kantonrechter Eurocommerce aan haar bereidverklaring een marktconforme prijs betalen voor beheer en onderhoud, zodat Eurocommerce volgens de kantonrechter niet kan weigeren een nieuwe overeenkomst betreffende beheer en onderhoud aan te gaan.
4.6 Gelredome legt primair aan haar vordering tot betaling van de beheer- en onderhoudsvergoeding ten grondslag dat Eurocommerce heeft toegezegd, althans erkend dat zij de verplichtingen van de gemeente ex artikel 5 van Pro de huurovereenkomst in samenhang met artikel 5 van Pro de raamovereenkomst en de daarbij behorende rondrekening heeft overgenomen. Die verplichtingen houden volgens Gelredome in dat Eurocommerce de in de rondrekening genoemde posten aan Gelredome blijft voldoen voor een bedrag vergelijkbaar met het bedrag dat blijkens artikel 5 van Pro de huurovereenkomst voor de eerste drie jaren was afgesproken, te weten € 1,2 miljoen. Indien, aldus Gelredome in haar vierde grief, vast staat dat Eurocommerce deze toezegging heeft gedaan, staat het haar niet meer vrij met een beroep op artikel 7:226 lid 3 BW Pro te betogen dat artikel 5 van Pro de huurovereenkomst niet op haar is overgegaan. Er is dan immers sprake van een gedekt verweer/afstand van recht dan wel een beroep op artikel 7:226 lid 3 BW Pro dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter heeft dat niet onderkend, aldus Gelredome.
4.7 Voor zover Gelredome betoogt dat, indien vast staat dat door toezegging van Eurocommerce tussen partijen is overeengekomen dat Eurocommerce de gemeente zou opvolgen in de verplichtingen die voor de gemeente uit artikel 5 van Pro de huurovereenkomst voortvloeiden, niet wordt toegekomen aan artikel 7:226 lid 3 BW Pro, slaagt de grief. Partijen kunnen immers naast hetgeen rechtens op de opvolgend verhuurder overgaat op grond van artikel 7:226 lid 3 BW Pro, bij overeenkomst besluiten tot overname van niet onder artikel 7:226 lid 3 BW Pro vallende bedingen. Indien partijen zouden zijn overeengekomen dat artikel 5 van Pro de huurovereenkomst door Eurocommerce nageleefd zou worden in de door Gelredome gestelde zin, kan een beoordeling of het beding van rechtswege op haar is overgegaan achterwege blijven. Daarom ligt eerst de vraag voor of Eurocommerce door toezegging is gebonden aan artikel 5 van Pro de huurovereenkomst in samenhang met artikel 5 van Pro de raamovereenkomst en de daarbij behorende rondrekening.
4.8 Ter toelichting op haar uitleg van artikel 5 van Pro de huurovereenkomst in samenhang met artikel 5 van Pro de raamovereenkomst en de daarbij behorende rondrekening stelt Gelredome het volgende. Voordat de gemeente het stadion van Gelredome aankocht, was Gelredome eigenaar van het stadion en huurde Vitesse het stadion van haar voor voetbalwedstrijden. Vitesse voldeed destijds een huursom van € 2,8 miljoen per jaar. Nadat de gemeente het stadion had overgenomen, is tussen de gemeente en Vitesse afgesproken dat de huursom voor Vitesse verlaagd zou worden naar € 1,5 miljoen. Dat had te maken met de slechte financiële positie van de voetbalclub in die tijd, aldus Gelredome. Gelredome moest voor het wegvallen van een deel van de (onder)huursom gecompenseerd worden. De gemeente heeft daarom in de huurovereenkomst doen opnemen dat aan Gelredome een beheer- en onderhoudvergoeding toekomt die gedurende de eerste drie jaren ten minste € 1,2 miljoen bedroeg. De grondslag van die vergoeding is opgenomen in de derde kolom van de rondrekening onder het hoofdstukje lasten (vgl. rov. 3.3). De daarin genoemde lasten zijn kosten die normaliter voor rekening van de huurder komen. Het komt er volgens Gelredome op neer dat de gemeente om het verlies aan huurinkomsten van Vitesse te compenseren, lasten van Gelredome zou voldoen tot een gegarandeerd bedrag van € 1,2 miljoen onder de titel van een beheer- en onderhoudvergoeding zodat de gemeente de facto de huurprijsverlaging voor Vitesse voor haar rekening nam. Na afloop van de eerste drie jaren zou de beheer- en onderhoudsvergoeding onverminderd volgens dezelfde principes, dat wil zeggen op basis van de in de rondrekening genoemde posten, worden vastgesteld, aldus nog steeds Gelredome.
4.9 Voor haar standpunt dat Eurocommerce heeft erkend artikel 5 van Pro de huurovereenkomst - in de door Gelredome bepleite uitleg - over te nemen, beroept Gelredome zich allereerst op pleitnotities van mr. Haas in het kort geding d.d. 19 februari 2007 van de gemeente en Vitesse tegen Eurocommerce Holding B.V. Inzet van dat kort geding was de medewerking van Eurocommerce Holding B.V. aan de verkoop en levering van het stadion door de gemeente aan Eurocommerce. In die pleitnotities staat op bladzijden 9-11 genoteerd, waarbij het hof het citaat dat Gelredome aan haar standpunt ten grondslag legt, heeft onderstreept:
"Met andere woorden, de gemeente zelf betoogt dat artikel 10.1 van de raamovereenkomst [waaruit Gelredome destilleert dat de gemeente haar toestemming nodig heeft voor verkoop van het stadion aan Eurocommerce, hof] aan levering niet in de weg mag staan. Eurocommerce ondersteunt dat betoog en maakt in het kader van dat betoog nog de volgende opmerkingen.(…) Gelredome noemt een zestal aspecten op basis waarvan zij toestemming weigert.
(…)
B. Gelredome stelt dat Eurocommerce alle verplichtingen uit de raamovereenkomst dient over te nemen. Eurocommerce is bereid om de verplichtingen over te nemen opgesomd door de gemeente Arnhem in de brief van 3 oktober 2006 en door de raadsman van de gemeente Arnhem in zijn brieven van 14 november 2006. Het gaat hier om de verplichtingen genoemd in artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst. Dat zijn alle relevante verplichtingen.
(…)
D. Gelredome stelt:
"Gelredome en Eurocommerce dienen afspraken te maken over de berekening van de variabele huur en het onderhoud van het stadion". Dit punt raakt de kern van de zaak. In de huurovereenkomst zijn afspraken gemaakt over de huurprijs en over beheer en onderhoud. Waar het de huurprijs betreft is in artikel 4.11 bepaalt dat een deel van de huur niet verschuldigd is door Gelredome indien Gelredome niet in staat is die huur te voldoen gelet op haar nettobedrijfsresultaat. Een en ander is uitgewerkt in artikel 4.11. Het betreft hier een afspraak die ingevolge artikel 7:226 BW Pro overgaat op Eurocommerce. Eurocommerce ziet derhalve niet in waarom hier afspraken over gemaakt moeten worden. De huurovereenkomst is duidelijk.
Waar het het beheer en onderhoud betreft is in artikel 5.2 bepaald dat de verhuurder jaarlijks aan de huurder opdracht verleent tot het (doen) verrichten van onderhoud en beheer overeenkomstig het door hem goedgekeurd jaarprogramma, bestaande uit een opgave van uit te voeren werkzaamheden met de begroting van kosten. Bovendien is indertijd overeengekomen dat de gemeente gedurende de eerste drie jaren voor onderhoud en beheer jaarlijks minstens € 1.200.000 exclusief BTW zou voldoen. Die periode van drie jaar heeft een einde genomen. De rechtsverhouding tussen de gemeente als verhuurder en Gelredome als huurder is thans zodanig dat tussen hen overleg zou moeten plaatsvinden over de kosten van onderhoud en beheer en over het jaarprogramma. De verhuurder moet immers jaarlijks een jaarprogramma goedkeuren, bestaande uit een opgave van uit te voeren werkzaamheden met begroting van kosten. De werkzaamheden, de kosten daarvan en daarmee het jaarprogramma moeten jaarlijks door de verhuurder worden goedgekeurd. De gemeente heeft ook in verhouding tot Eurocommerce toegelicht dat ook de gemeente opnieuw met Gelredome moet onderhandelen waar het de beheersvergoeding betreft over de periode na 1 juli 2006 (…). Die rechtsverhouding neemt Eurocommerce over. Eurocommerce zal derhalve als een nieuwe verhuurder met Gelredome in overleg treden over de aard van de uit te voeren werkzaamheden en over de redelijke kosten die daarbij horen. Eurocommerce zal zich daarbij zakelijk en kritisch opstellen, maar dat is haar goed recht. Eurocommerce neemt daarbij ook het standpunt in dat een zakelijke kritische benadering leidt tot een lagere som dan de som hoog € 1.200.000 die waar het de eerste drie jaren betreft overeengekomen is. Overigens, ook de gemeente is niet langer gehouden die som te voldoen."
4.10 Verder wijst Gelredome op de conclusie van antwoord op de gewijzigde eis van 23 januari 2008 van Eurocommerce (productie 10 bij inleidende dagvaarding) in de procedure bij de rechtbank Arnhem met zaaknummer 151593. Daarin staat onder nrs. 8 en 9, voor zover van belang en het door Gelredome aangehaalde citaat onderstreept:
"Eurocommerce heeft vanaf de aanvang het standpunt ingenomen dat zij de verplichtingen overneemt, voor zover voortvloeiend uit artikel 3.1 van de koopovereenkomst (zijnde de intentie overeenkomst Stadion Gelredome d.d. 24 mei 2006) en artikel 7:226 BW Pro. Het standpunt terzake zoals verwoord in de conclusie van antwoord van 8 augustus 2007 heeft Eurocommerce ook al tijdens de zitting in kort geding d.d. 19 februari 2007 ingenomen. Eurocommerce heeft daarbij ook gesteld, waar het het beheer en onderhoud betreft, dat Eurocommerce de rechtsverhouding zoals verwoord in artikel 5.2 van de huurovereenkomst overneemt. Letterlijk heeft zij gesteld: "Die rechtsverhouding neemt Eurocommerce over. Eurocommerce zal derhalve als een nieuwe verhuurder met Gelredome in overleg treden over de aard van de uit te voeren werkzaamheden en over de redelijk kosten die daarbij horen. Eurocommerce zal zich daarbij zakelijk en kritisch opstellen, maar dat is haar goed recht. Eurocommerce neemt daarbij ook het standpunt in dat een zakelijke kritische benadering leidt tot een lagere som dan de som hoog € 1.200.000 die waar het de eerste drie jaren betreft overeengekomen is. Overigens, ook de gemeente is niet langer gehouden die som te voldoen."
9. Eurocommerce handelt in verhouding tot Gelredome geheel in overeenstemming met het voorgaande en met de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst. Artikel 5 bepaalt Pro dat de huurder ten behoeve van de verhuurder het volledige beheer verzorgt conform een door verhuurder goed te keuren meerjarenonderhouds- en beheerprogramma en een gedetailleerd jaarprogramma, omvattend zowel het dagelijks, het regulier als het groot onderhoud (behoudens het onderhoud en beheer van het speelveld en de beregeningsinstallatie). Uit lid 2 van artikel 5 volgt Pro dat de verhuurder het jaarprogramma, bestaande uit een opgave van werkzaamheden met begroting van kosten moet goedkeuren. Voorts is slechts voor de eerste drie jaren een minimumbedrag aan kosten afgesproken.
Jaarlijks dient derhalve door verhuurder en huurder te worden gesproken over het onderhoud en beheersprogramma en de - redelijke - kosten daaraan verbonden. De gemeente Arnhem heeft bij brief d.d. 21 december 2006 (…) aan Eurocommerce bevestigd dat er geen andere dan uit de tekst van de overeenkomst volgende toezeggingen aan Gelredome zijn gedaan. In dezelfde brief geeft ook de gemeente aan dat over de omvang (prijs maal hoeveelheid) en de mate van doorbelasting van de posten/componenten waaruit de beheersvergoeding de afgelopen drie jaar is opgebouwd, opnieuw onderhandeld zou moeten worden met Gelredome, dit op basis van de tekst van de huur/gebruiksovereenkomst.
Geheel conform het bovenstaande is Eurocommerce in overleg treden met Gelredome. Bij brief d.d. 30 mei 2007 (…) heeft Eurocommerce een constructief voorstel gedaan. Eurocommerce legt ook over haar brief van 11 juli 2007 aan Gelredome (…).
Eurocommerce voldoet ook aan de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst, voor zover op haar overgegaan krachtens de wet en kenbaar uit de huurovereenkomst. Voor zover Eurocommerce bekend zijnde zijn er ook geen verdergaande toezeggingen door de gemeente Arnhem aan Gelredome gedaan."
4.11 Eurocommerce heeft het standpunt van Gelredome dat zij de verplichtingen uit artikel 5 van Pro de huurovereenkomst volgens de uitleg die Gelredome daaraan geeft (vgl. rov. 4.6 en 4.8), heeft overgenomen, betwist. Ten eerste voert zij aan dat niet zij, maar Eurocommerce Holding B.V. de betwiste erkenningen in voormelde stukken heeft gedaan. Dat standpunt wordt verworpen. Vast staat dat Eurocommerce Holding B.V. de intentieovereenkomst met de gemeente heeft gesloten voor een nader te noemen meester (volmachtgever) als bedoeld in artikel 3:67 BW Pro. De nader te noemen volmachtgever - Eurocommerce - aan wie het stadion uiteindelijk is geleverd en die de huurovereenkomst met Gelredome heeft overgenomen, is gebonden aan hetgeen zijn gevolmachtigde namens hem jegens contractuele wederpartijen, onder wie Gelredome, heeft verklaard. Dit kan anders zijn als de gevolmachtigde buiten zijn volmacht is getreden, maar dat is hier niet aan de orde (gesteld). Verder geldt dat voor zover de uitlatingen in de pleitnotities in kort geding niet jegens Gelredome zouden zijn geuit, Eurocommerce die uitlatingen jegens Gelredome heeft herhaald in de conclusie van antwoord op gewijzigde eis in de procedure met zaaknummer 151593 waarin Gelredome eiseres was. In het navolgende zal Eurocommerce Holding B.V. voor het gemak eveneens Eurocommerce genoemd worden.
4.12 Ten tweede voert Eurocommerce aan dat de toezegging niet verder strekt dan de overname van verplichtingen uit de huurovereenkomst voor zover kenbaar uit die huurovereenkomst. Zij heeft daarmee niet erkend een onderhoud- en beheersvergoeding te voldoen die volgens de stelling van Gelredome bestaat uit de in de rondrekening genoemde posten (vgl. memorie van antwoord randnummer 12 met verwijzingen naar de eerste aanleg). Daarnaast betwist zij dat tussen de gemeente en Gelredome artikel 5 van Pro de huurovereenkomst de betekenis had die Gelredome daaraan (zie rov. 4.8) toekent. Tot slot wijst zij nog op de brief van Gelredome van 10 juli 2006 (rov. 3.14) waarin Gelredome zelf concludeert dat Eurocommerce niet bereid is de huurovereenkomst en de wijze waarop de gemeente en Gelredome daaraan uitvoering hebben gegeven gestand te doen. Gelredome wist dus dat Eurocommerce de uitvoeringsafspraken die volgens haar met de gemeente waren gemaakt niet zou overnemen zodat er geen sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen op het tegendeel.
4.13 Het hof oordeelt als volgt. Voor zover de uitleg van Gelredome van artikel 5 van Pro de huurovereenkomst al gevolgd zou worden en bovendien wordt aangenomen dat tussen de gemeente en Gelredome is overeengekomen dat de beheer- en onderhoudsvergoeding ook na de eerste drie jaren gebaseerd zou blijven op (artikel 5 van Pro de raamovereenkomst en) de in de rondrekening genoemde posten, is voor de uitleg van hetgeen Gelredome op grond van de hiervoor onderstreepte uitlatingen van Eurocommerce heeft begrepen en mogen begrijpen de Haviltexmaatstaf beslissend. Dit impliceert dat niet kan worden volstaan met een taalkundige uitleg van de uitlatingen van Eurocommerce, maar het tevens aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.14 Eurocommerce heeft in de gedingstukken van respectievelijk 19 februari 2007 en 23 januari 2008 medegedeeld op basis van artikel 5 van Pro de huurovereenkomst met Gelredome te willen onderhandelen over een door haar goed te keuren jaarprogramma. De raamovereenkomst noch de posten in de rondrekening heeft zij daarbij in de mond genomen. Sterker nog, zij heeft verwezen naar de brief van de gemeente van 21 december 2006 (zie 3.17) en haar brieven van 30 mei 2007 (zie 3.21) en 11 juli 2007 (zie 3.23) waarin zij een aanbod aan Gelredome heeft gedaan dat erop neerkwam dat Gelredome alleen betaald zou worden voor beheer en groot onderhoud, maar niet voor klein/regulier onderhoud omdat dat huurderslasten zijn. Aan deze brieven was een discussie voorafgegaan waarin Eurocommerce zich steeds op het standpunt had gesteld dat zij niet is gehouden kosten voor haar rekening te nemen die normaliter voor rekening van de huurder komen. Er moeten volgens Eurocommerce marktconforme afspraken worden gemaakt en zij gaat niet akkoord met het zich conformeren aan de uitvoeringsafspraken tussen de gemeente en Gelredome inzake het middellange en korte termijn onderhoud (zie 3.8-3.11).
4.15 De stelling van Gelredome komt erop neer dat Eurocommerce - ondanks de voorgeschiedenis in het onderhandelingstraject en de brieven van Eurocommerce van 30 mei 2007 en 11 juli 2007, waarin Eurocommerce zich slechts wenst te binden aan een beheer- en onderhoudsprogramma, gebaseerd op door haar goed te keuren jaarprogramma's en vastgesteld op marktconforme basis - in de hiervoor onderstreepte citaten heeft bedoeld, naar Gelredome heeft begrepen en mogen begrijpen, om in afwijking daarvan en in weerwil van haar consequent volgehouden opstelling terzake, zich toch te conformeren aan de uitvoeringsafspraken die de gemeente en Gelredome volgens Gelredome zou hebben gemaakt en die volgens haar ook na de eerste drie jaren zouden voortduren. Voor deze stelling heeft Gelredome echter onvoldoende (nadere) feiten en omstandigheden aangevoerd. Daarom kan niet worden aangenomen dat zij uit de geciteerde en onderstreepte uitlatingen namens Eurocommerce heeft begrepen - laat staan heeft mogen begrijpen - dat Eurocommerce de gemeente ook zou opvolgen in de specifieke uitvoeringsafspraken zoals door Gelredome gesteld. Nu Gelredome in het licht van de overgelegde stukken en de betwisting door Eurocommerce niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe. In zoverre faalt grief 4. Bespreking van de overige stellingen en verweren op dit onderdeel kan achterwege blijven omdat deze niet tot een ander oordeel zal leiden.
4.16 Omdat het primaire standpunt faalt, komt het hof niet toe aan de vraag of er aan de zijde van Eurocommerce met betrekking tot het debat over de reikwijdte van artikel 7:226 lid 3 BW Pro sprake is van afstand van recht, rechtsverwerking, een gedekt verweer of een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar standpunt.
4.17 Ter beoordeling ligt dan voor de subsidiaire stelling van Gelredome dat de verplichtingen uit artikel 5 van Pro de huurovereenkomst op grond van artikel 7:226 lid 3 BW Pro op Eurocommerce zijn overgegaan (grieven 5 en 6). Zij stelt in dat verband dat bedoeld beding aangemerkt moet worden als een huurbeding omdat de beheer- en onderhoudsvergoeding een korting op de huurprijs is en het beding gevolgen heeft voor hetgeen zij aan Eurocommerce moet voldoen voor het gebruik van het stadion. Zij wijst daarnaast op het feit dat met artikel 5 van Pro de huurovereenkomst wordt afgeweken van de normale verdeling van onderhoudskosten. Bedingen die op grond van artikel 7:226 lid 3 BW Pro overgaan behoeven volgens haar bovendien niet beperkt te zijn tot die welke blijken uit het schriftelijk huurcontract. Gelredome verwijst hier naar het arrest van gerechtshof 's-Hertogenbosch van 6 februari 2007 (WR 2007/78).
4.18 Eurocommerce heeft een en ander gemotiveerd betwist, onder meer door erop te wijzen dat artikel 5 een Pro rechtsverhouding creëert op basis van een opdracht tot dienstverlening, dus een andere rechtsverhouding dan de huurverhouding. Daarnaast heeft zij gewezen op de restrictieve opvatting van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 7:226 lid 3 BW Pro en de toelichting op genoemd artikel in de parlementaire geschiedenis (onder meer randnummer 20 conclusie van dupliek).
4.19 Het hof oordeelt als volgt. De Hoge Raad heeft in het cassatieberoep tegen de arresten van 26 september 2006, 10 juli 2007 en 29 januari 2008 van het hof 's-Hertogenbosch - op welke arresten Gelredome zich in het bijzonder in eerste aanleg heeft beroepen - het volgende overwogen (HR 26 maart 2010, LJN: BK9632): "De vraag of [verweerster] het met [eiseres 2] overeengekomen optiebeding ook tegenover [eiseres 1] als nieuwe blooteigenaar kan inroepen, moet beantwoord worden aan de hand van art. 7A:1612 en hetgeen de Hoge Raad daaromtrent heeft overwogen in het hiervoor in 3.3.2 vermelde Vendex-arrest [HR 15 juni 2007, nr. C06/011, LJN BA1955, NJ 2007, 445, hof]. Genoemd arrest houdt in dat art. 7A:1612 blijkens eerdere rechtspraak een afwijking inhoudt van de algemene regel dat overeenkomsten slechts van kracht zijn tussen de handelende partijen, dat die afwijking alleen betrekking heeft op huur zodat de bepaling uitsluitend een opvolging regelt in die rechten en verplichtingen die het doen hebben van het genot van een zaak gedurende een bepaalde tijd en tegen een bepaalde prijs betreffen, en dat daarom de in art. 7A:1612 vervatte rechtsopvolging niet bedingen omvat als die betreffende het recht tot koop van het goed. De regel van art. 7A:1612 is sedert 1 augustus 2003 in gemoderniseerde vorm neergelegd in art. 7:226, waarvan lid 3 bepaalt dat de verkrijger slechts gebonden wordt door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. (…)
Van een onjuiste rechtsopvatting geven dan ook blijk de oordelen van het hof
- dat de term 'tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie' niet zo eng kan worden uitgelegd dat daarmee uitsluitend wordt gedoeld op een in de periodiek te betalen huurprijs verdisconteerde tegenprestatie (rov. 4.9.3),
- dat niet vereist is dat alleen een financiële tegenprestatie in ogenschouw genomen wordt of dat een zodanige tegenprestatie verdisconteerd is in de huurprijs, aangezien de tegenprestatie ook anderszins verdisconteerd kan zijn (rov. 10.7), en
- dat de in art. 7:226 lid 3 bedoelde Pro samenhang en tegenprestatie in dit geval besloten liggen in de totstandkoming van de overeenkomst (rov. 4.9.3), dan wel in het samenstel van rechtsverhoudingen (verdeling onderneming, toedeling onroerende zaak, en aangaan huurovereenkomst) mede gelet op de feitelijke ligging van de verhuurde zaak, het verband tussen de koopoptie en de continuïteit van het bedrijf van [verweerster], de familiebanden en de daarmee samenhangende wijze van totstandkoming van het optiebeding (rov. 10.8 - 10.17)."
4.20 Uit deze uitspraak van de Hoge Raad die voortborduurt op een al veel eerder ingezette lijn in zijn rechtspraak en in het bijzonder de verwerping van de oordelen van het hof 's-Hertogenbosch, leidt het hof af dat, wil een beding overgaan op de voet van artikel 7:226 lid 3 BW Pro, dit beding een onmiddellijk verband moet hebben met het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie en dat het er dus niet om gaat dat uit het samenstel van rechtsverhoudingen die in de huurovereenkomst zijn geregeld, het beding per saldo consequenties heeft voor de door de huurder te betalen tegenprestatie.
4.21 Het hof oordeelt in overeenstemming hiermee dat artikel 5 van Pro de huurovereenkomst, al dan niet begrepen in de zin die Gelredome daaraan geeft, geen onmiddellijk verband houdt met, maar slechts door het samenstel van de verschillende rechtsverhoudingen die in de huurovereenkomst zijn geregeld, per saldo invloed heeft op hetgeen de huurder aan de verhuurder moet betalen. De stelling van Gelredome komt er immers op neer dat, indien de opvolgend verhuurder niet gebonden zou zijn aan artikel 5 van Pro de huurovereenkomst volgens de uitleg als door Gelredome voorgestaan, zij niet meer wordt gecompenseerd voor het wegvallen van een deel van de huuropbrengsten van haar onderhuurder Vitesse en zij per saldo meer moet gaan betalen, namelijk de in de rondrekening genoemde lasten, althans dat zij van de verhuurder minder inkomsten verkrijgt. Volgens Gelredome impliceert de uitvoering van artikel 5 door Pro de gemeente immers een extra inkomstenbron van ongeveer € 1,2 miljoen per jaar, die zou zij dan moeten missen. Maar het enkele feit dat de begroting ("het huishoudboekje") van Gelredome wijzigt indien de opvolgend verhuurder een andere invulling geeft aan artikel 5 van Pro de huurovereenkomst dan de gemeente voorheen jegens Gelredome zou hebben gedaan, brengt niet mee dat het beding onder het toepassingsbereik van artikel 7:226 lid 3 BW Pro zou vallen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Gelredome dat de gemeente heeft voorgerekend dat de huuropbrengst voor de gemeente per saldo een half miljoen euro zou zijn (randnummer 14 memorie van grieven). De stelling dat met artikel 5 afwijkende Pro onderhoudsafspraken zijn gemaakt, voegt in het licht van het bovenstaande niets wezenlijks toe en impliceert in het onderhavige geval evenmin een onmiddellijk verband in de door de Hoge Raad geoordeelde zin.
4.22 Aangezien Gelredome niet (nader) heeft toegelicht dat artikel 5 van Pro de huurovereenkomst onmiddellijk verband houdt met het gebruik van het stadion en (de hoogte van) de aanvankelijk tussen Gelredome en de gemeente en thans tussen haar en Eurocommerce overeengekomen aanvangshuurprijs van € 2.271.000 per jaar, faalt ook haar beroep op artikel 7:226 lid 3 BW Pro. Het onder randnummer 16 van de memorie van grieven gedane specifieke bewijsaanbod passeert het hof omdat aan dat bewijsaanbod geen ter zake dienende stellingen ten grondslag zijn gelegd.
4.23 Aan al het voorgaande doet niet af de stelling van Gelredome dat de gemeente voortbordurend op het adagium "koop breekt geen huur" de opvatting was toegedaan dat Eurocommerce op basis van artikel 5 van Pro de huurovereenkomst onderhoud en beheer aan Gelredome moest gaan vergoeden (brief van de gemeente van 12 oktober 2006, productie 16 bij memorie van grieven); de gemeente is immers geen partij bij hetgeen tussen Gelredome en Eurocommerce geldt. De overweging van de rechtbank Arnhem in haar vonnis van 27 februari 2008 in de zaak met zaaknummer 151593 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) dat het voor de omvang van verplichtingen van de verhuurder tot vergoeding van de beheerskosten niet uitmaakt of de gemeente of Eurocommerce verhuurder is, omdat de verplichtingen uit de strekking een reikwijdte van artikel 5 huurovereenkomst Pro volgen (rov. 5.22), maakt het voorgaande ook niet anders. Die overweging heeft de rechtbank immers laten voorafgaan door het voorbehoud dat de kantonrechter bevoegd is te oordelen over de strekking een reikwijdte van genoemd artikel. Gelredome heeft kennelijk in vervolg daarop, te weten op 25 maart 2008, Eurocommerce in de onderhavige procedure voor de kantonrechter gedagvaard om een definitief antwoord te krijgen op de vraag naar de gebondenheid van Eurocommerce aan artikel 5 van Pro de huurovereenkomst en de uitvoeringsafspraken met de gemeente. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld - anders dan de rechtbank onder voorbehoud had aangenomen - dat artikel 5 niet Pro op Eurocommerce was overgegaan. Overigens is het het hof ambtshalve bekend dat Gelredome tegen het vonnis van de rechtbank van 27 februari 2008 hoger beroep heeft ingesteld.
4.24 De beide grondslagen treffen dus geen doel en de grieven 4 tot en met 6 falen. Daarom komt het hof niet toe aan de vraag of de door Eurocommerce betwiste stelling van Gelredome opgaat dat tussen Gelredome en de gemeente uitvoeringsafspraken waren gemaakt die tot gevolg hadden dat Gelredome door de beheers- en onderhoudsvergoeding feitelijk werd gecompenseerd voor het wegvallen van een deel van de huur van Vitesse. Ook komt het hof niet toe aan de beoordeling van de door Eurocommerce betwiste stelling dat de gemeente jegens Gelredome gehouden was de door Gelredome gestelde uitvoeringsafspraken op basis van dezelfde uitgangspunten na de eerste drie jaren nog onverkort na te komen. De grieven 1 en 8 behoeven daarom geen bespreking meer en de bewijsaanbiedingen terzake passeert het hof als niet ter zake dienend. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Eurocommerce (randnummer 49 memorie van antwoord) kan onbesproken blijven aangezien de voorwaarde waaronder dat is ingesteld niet in vervulling is gegaan.
4.25 Artikel 5 van Pro de huurovereenkomst is dus niet van rechtswege overgaan op Eurocommerce en evenmin - in de door Gelredome bepleite zin - door toezegging/overeenkomst. Of en zo ja, in hoeverre een of meer rechten of verplichtingen die genoemd zijn in artikel 5 van Pro de huurovereenkomst in de verhouding tussen partijen gelding hebben, stond ter vrije bepaling van partijen. Gelet op de uitlatingen van Eurocommerce, heeft zij zich slechts willen verplichten tot een beheer- en onderhoudsovereenkomst die strekt tot het technisch beheer en tot alle onderhoud, evenwel met de beperking dat Gelredome slechts recht heeft op vergoeding van kosten voor beheer en onderhoud die op grond van de algemene bepalingen voor rekening van de verhuurder komen (kort gezegd: voor groot onderhoud). Hiermee heeft Gelredome niet ingestemd. Het hof constateert dan ook dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over door Gelredome te verrichten beheer en onderhoud, al dan niet (mede) gebaseerd op artikel 5 van Pro de huurovereenkomst. Een alternatieve grondslag op grond waarvan enig deel van de vordering betreffende de beheer- en onderhoudsvergoeding zou kunnen worden toegewezen, doet zich dus niet voor.
4.26 Gelredome heeft tot slot een geldvordering ingesteld tot vergoeding van kosten die zij voor groot onderhoud heeft voldaan. Volgens haar heeft de kantonrechter die ten onrechte afgewezen (grief 7) omdat groot onderhoud niet is begrepen in de beheer- en onderhoudsvergoeding en op grond van de algemene bepalingen voor rekening van Eurocommerce komt. Zij vordert een bedrag van € 208.014,62, gebaseerd op drie facturen (productie 9c bij inleidende dagvaarding en producties 17b en 17 c [en niet 16] bij memorie van grieven).
4.27 Eurocommerce heeft niet betwist dat groot onderhoud niet is begrepen in de beheer- en onderhoudsvergoeding en op grond van de algemene bepalingen voor rekening van Eurocommerce komt. Zij heeft wel aangevoerd dat zij geen opdracht tot groot onderhoud heeft gegeven en dat het niet zo kan zijn dat één van partijen zonder overleg met de andere partij kosten die voor rekening van de ander partij komen, gaat maken en die vervolgens tracht te verhalen op de wederpartij. Zij verwijst naar artikel 13 van Pro de algemene bepalingen.
4.28 In de specifieke context waarin partijen met elkaar verkeren sedert de levering van het stadion aan Eurocommerce waarbinnen Eurocommerce steeds heeft uitgesproken bereid te zijn om (onder meer) het groot onderhoud van het gehuurde door Gelredome te laten verrichten, acht het hof - onder aanvulling van rechtsgronden - de door Gelredome gemaakte kosten voor groot onderhoud toewijsbaar op grond van de zaakwaarneming (6:198 BW). De omstandigheden rechtvaardigden dat Gelredome de uitvoering van groot onderhoud bleef verrichten en zij mocht ook aannemen dat dat overeenkomstig de wil van de belanghebbende Eurocommerce was. De verwijzing naar artikel 13 kan Pro Eurocommerce niet baten omdat dat beroep niet is gemotiveerd. In elk geval volgt uit genoemd artikel niet zonder meer dat een vordering uit zaakwaarneming tussen partijen is uitgesloten.
4.29 Voor vergoeding komen alleen in aanmerking de kosten voor werkzaamheden waarvan aannemelijk is dat Gelredome zich op redelijke gronden heeft ingelaten met de behartiging van de belangen van Eurocommerce. Daarnaast moeten de verrichte werkzaamheden vallen onder het begrip groot onderhoud. Voor de inkadering van dat begrip moet worden teruggevallen op de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (Model ROZ) die onderdeel uit maken van de huurovereenkomst. In artikel 13 daarvan Pro is - voor zover van belang - opgenomen:
"13.1 Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de hierna in 13.3 weergegeven onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde. Voor rekening van huurder zijn de kosten van de overige onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden, waaronder begrepen de kosten van inspecties en keuringen, aan het gehuurde. Indien het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex, geldt het bovenstaande eveneens voor de kosten van de bedoelde werkzaamheden ten behoeve van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, zoals werkzaamheden aan gemeenschappelijke installaties, ruimten en andere gemeenschappelijke voorzieningen.
(…)
13.3 Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde, zoals funderingen, kolommen, balken, bouwvloeren, daken, platten, bouwmuren, buitengevels;
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van tot het gehuurde behorende trappen, traptreden, rioleringen, goten, buitenkozijnen. Terzake van rioleringen geldt onverminderd het in 13.4 sub k. gestelde;
c. vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties;
d. buitenschilderwerk.
De onder a t/m d genoemde werkzaamheden zijn voor rekening van verhuurder, tenzij het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als kleine herstellingen waaronder begrepen gering en dagelijks onderhoud in de zin van de wet dan wel werkzaamheden aan zaken die niet door of vanwege verhuurder in, op of aan het gehuurde zijn aangebracht.
13.4 Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 13.1 zijn voor rekening van huurder:
a. het uitwendig onderhoud indien en voor zover het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als kleine herstellingen waaronder begrepen gering en dagelijks onderhoud in de zin van de wet, alsmede inwendig onderhoud niet zijnde onderhoud als bedoeld in 13.3 een en ander onverminderd het hier verder bepaalde;
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van hang- en sluitwerk, beglazing en glasdeuren, spiegel-, venster- en andere ruiten.
c. onderhoud en herstel van rolluiken, jaloezieen, markiezen en andere zonwering;
d. onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, belinstallaties, lampen, verlichting (inclusief armaturen), accu's, vloerbedekking, stoffering, binnenschilderwerk, gootstenen, pantryinrichting, sanitair;
e. onderhoud, herstel en vernieuwing van leidingen en kranen van gas, water en elektriciteit, brand-, braak- en diefstalpreventieve voorzieningen met al wat daartoe behoort;
f. onderhoud, herstel en vernieuwing van erfafscheidingen, tuin en erf waaronder de bestrating;
g. het periodiek en correctief onderhoud, alsmede de periodieke keuringen en het afstandsbeheer van de tot het gehuurde behorende technische installaties, waaronder mede begrepen vernieuwing van kleine onderdelen. Deze werkzaamheden mogen slechts worden verricht door bedrijven die door verhuurder zijn goedgekeurd.
h. al dan niet van overheidswege voorgeschreven en andere redelijkerwijs noodzakelijk geachte (zowel periodieke als incidentele) keuringen en inspecties op het gebied van deugdelijkheid en veiligheid of ter controle van de goede werking van tot het gehuurde of zijn onroerende aanhorigheden behorende (al dan niet technische) installaties; bedoelde keuringen en inspecties worden in opdracht van verhuurder verricht; wat betreft de daaraan verbonden kosten is het hierna gestelde in 16.3 tot en met 16.8 voor zover mogelijk van toepassing.
i. onderhoud, herstel en vernieuwing van zaken die door of vanwege huurder al dan niet uit hoofde van een aan huurder door verhuurder ter beschikking gestelde stelpost, zijn of worden aangebracht.
j. de zorg voor het schoonmaken en schoonhouden van het gehuurde, zowel in- als uitwendig, waaronder mede wordt verstaan het schoonhouden van ramen, van rolluiken, jaloezieen, markiezen en andere zonwering, kozijnen en gevels van het gehuurde, alsook het verwijderen van graffiti aangebracht op het gehuurde.
k. de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonmaken en ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde, het vegen van schoorstenen en het reinigen van ventilatiekanalen."
4.30 De factuur van 30 januari 2008 (productie 9c bij inleidende dagvaarding) brengt in rekening het vervangen van alle "elco’s en vsa’s" van de veldverlichting tot een bedrag van
€ 15.294,53 exclusief BTW en het technisch reinigen en conserveren van aluminiumgevels tot een bedrag van € 10.096,67 exclusief BTW. Gelredome heeft in eerste aanleg noch in haar memorie van grieven een toelichting op de facturen gegeven. Bij pleidooi heeft Gelredome naar aanleiding van het verweer van Eurocommerce bij memorie van antwoord gesteld dat deze kosten respectievelijk op grond van artikel 13.3 sub c en sub a van de algemene bepalingen voor rekening van Eurocommerce komen. Het hof begrijpt daaruit dat Gelredome van mening is dat vervanging van alle "elco’s en vsa’s" van de veldverlichting onder het vervangen van de tot het gehuurde behorende installaties valt. Eurocommerce heeft daarentegen aangevoerd dat het gaat om vernieuwing van kleine onderdelen als bedoeld in artikel 13.4 sub g van de algemene bepalingen. Nu Gelredome haar vordering op dit punt onvoldoende heeft toegelicht - zo is het hof bijvoorbeeld onbekend waar de afkortingen "elco’s en vsa’s voor staan - wijst het hof dit onderdeel af.
4.31 Wat het reinigen van de aluminiumgevels betreft, heeft Eurocommerce gewezen op artikel 13.4 sub j van de algemene bepalingen op grond waarvan die post voor rekening van Gelredome zou moeten blijven. Het hof oordeelt dat uit artikel 13.3 sub a volgt dat de verhuurder verantwoordelijk is voor onderhoud en herstel van constructieve onderdelen van onder meer de buitengevel. Reinigen en conserveren van de gevel zelf valt echter eerder onder de noemer "schoonmaken" dat op grond van artikel 13.4 sub j voor rekening van Gelredome komt. Gelredome heeft in elk geval niet toegelicht dat technisch reinigen en conserveren meer om het lijf heeft dan de zorg voor het schoonmaken en schoonhouden van de gevels van het gehuurde. Ook deze post ligt dus voor afwijzing gereed.
4.32 Bij factuur van 3 december 2009 (productie 17b bij memorie van grieven) is het vervangen van de lagers van 24 luchtbehandelingskasten in rekening gebracht tot een bedrag van € 27.515 en het vervangen van het gebouwbeheersysteem tot een bedrag van
€ 94.896, beide bedragen exclusief BTW. Met Eurocommerce oordeelt het hof dat het vervangen van lagers behoort tot periodiek en correctief onderhoud van de tot het gehuurde behorende technische installaties, waaronder mede begrepen vernieuwing van kleine onderdelen (artikel 13.4 onder g). De daarmee gemoeide kosten blijven dus voor rekening van Gelredome.
4.33 Dit ligt anders bij het vervangen van het gebouwbeheersysteem. In beginsel komen de kosten daarvoor op grond van artikel 13.3 sub c voor rekening van de verhuurder. Eurocommerce heeft in de memorie van antwoord echter aangevoerd dat de vervanging noodzakelijk was als gevolg van door Gelredome zonder toestemming uitgevoerde energiebesparende maatregelen. Eventueel daaruit voortvloeiende nadelige gevolgen, zoals het vervangen van de gebouwbeheersysteem, hoeft Eurocommerce dan ook niet te dragen, aldus Eurocommerce. Gelredome heeft tijdens het pleidooi betwist dat de vervanging te maken had met energiebesparende maatregelen en gesteld dat het noodzakelijk was om het systeem vervangen. Het oude systeem was technisch sterk verouderd en werd niet meer ondersteund met technisch onderhoud, aldus Gelredome. Eurocommerce heeft dat laatste niet meer gemotiveerd betwist.
4.34 Het hof acht het redelijk dat Gelredome zich heeft ingelaten met het belang van Eurocommerce bij een gebouwbeheersysteem dat functioneert en technisch wordt onderhouden en dat Gelredome het verouderde systeem dat niet aan die eisen voldeed, heeft vervangen. Aangezien tegen de hoogte van de in rekening gebrachte som geen verweer is gevoerd, zal het hof Eurocommerce veroordelen tot voldoening van een bedrag van € 94.896 exclusief btw/€ 112.926,24 incl. BTW. De gevorderde wettelijke handelsrente daarover zal het hof evenwel afwijzen omdat de onderliggende rechtsverhouding - zaakwaarneming - niet onder de reikwijdte van artikel 6:119a BW valt. Wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW Pro is toewijsbaar en wel - als niet weersproken - vanaf de vervaldatum van onderhavige factuur, te weten 17 december 2009. Grief 7 slaagt tot zover.
4.35 De laatste factuur, van 12 maart 2010, ziet op het reviseren van gasstralers. In de begeleidende brief van 11 maart 2010 (productie 17c bij memorie van antwoord) staat dat de werkzaamheden bestaan uit het vervangen van de ionisatie- en ontstekingspennen, een controle van de gasaansluitingen en het vervangen van de gascompensatoren. Deze post zal het hof afwijzen omdat deze werkzaamheden naar hun omschrijving klaarblijkelijk betrekking hebben op periodiek en correctief onderhoud van de tot het gehuurde behorende technische installaties, waaronder mede begrepen vernieuwing van kleine onderdelen (artikel 13.4 onder g). Dat tussen Gelredome en de gemeente Arnhem op basis van een meerjarenonderhoudsplan een andere afspraak over deze kosten zouden zijn gemaakt, zoals Gelredome bij pleidooi heeft aangevoerd, regardeert Eurocommerce niet.
4.36 Bij de verklaring voor recht dat de kosten van groot onderhoud voor rekening van Eurocommerce komen, heeft Gelredome geen belang omdat Eurocommerce dat niet heeft betwist.
4.37 In haar petitum vordert Gelredome nog buitengerechtelijke kosten ten bedrage van
€ 6.587,98, maar omdat zij tegen de afwijzing ervan door de kantonrechter geen grief heeft gericht, komt het hof aan een beoordeling daarvan niet toe.
Slotsom
4.38 Het hoger beroep faalt grotendeels. Alleen de grieven 4 en 7 slagen gedeeltelijk. Het vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens wat de afwijzing van een bedrag van
€ 112.926,24 incl. BTW aan groot onderhoud betreft. Gelredome zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem, van 2 maart 2009;
bekrachtigt het vonnis van die rechtbank van 18 januari 2010, behoudens voor zover de vordering tot betaling van een bedrag van € 112.926,24 incl. BTW (kosten groot onderhoud) is afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt Eurocommerce om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan Gelredome te betalen een bedrag van € 112.926,24 incl. BTW (kosten groot onderhoud), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 december 2009;
veroordeelt Gelredome in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eurocommerce begroot op € 13.740 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263 voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, L.F. Wiggers-Rust en A.L.H. Ernes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2011.