Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.059.300
(zaaknummer rechtbank 98745 HA ZA 08-1187)
arrest van de eerste civiele kamer van 28 juni 2011
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. P.J.C. Garrels,
tegen:
Mr. Hendrie Aarnink,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A.],
kantoorhoudende te Enschede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. Aarnink.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 maart 2009 en 27 januari 2010 die de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: de curator) als eiser in conventie/verweerder in voorwaardelijke reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 1 maart 2010 de curator aangezegd van het voormelde vonnis van 27 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof. Zij heeft daarbij twaalf grieven aangevoerd en toegelicht en zij heeft bewijs aangeboden. Aan het exploot is een aantal producties gehecht. In het exploot heeft zij aangekondigd te zullen vorderen dat het hof:
in conventie:
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad
primair het bestreden vonnis zal vernietigen en de curator alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg;
subsidiair, in het geval enige vordering in conventie mocht worden toegewezen, de onderdelen van het bestreden vonnis waaraan een dwangsomveroordeling is verbonden zal vernietigen en bij het uitspreken van een hoofdveroordeling met gelijksoortige inhoud een eventuele dwangsomveroordeling zal verbinden aan een termijn van ten minste 90 dagen die aanvangt nadat het te wijzen arrest zowel aan [appellante] is betekend als kracht van gewijsde heeft gekregen, en zal bepalen dat de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad zal zijn;
in eerste voorwaardelijke reconventie:
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad
het bestreden vonnis zal vernietigen, het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen en de curator zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] aan de curator heeft betaald uit hoofde van het vernietigde vonnis, een en ander vermeerderd met de rente daarover ex artikel 6:119 BW Pro; alsmede
voor recht zal verklaren dat de betaling van de proceskosten in eerste aanleg het gevolg is van gedragingen van de curator die in strijd zijn met hetgeen in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht;
in tweede voorwaardelijke reconventie:
voor recht zal verklaren dat [appellante] in het faillissement van [A.] een geverifieerde vordering van € 51.587,84 heeft; en voor recht zal verklaren dat [appellante] ter zake de verplichtingen die onderwerp zijn van deze procedure in conventie een opschortingsrecht toekomt zolang haar vordering van € 51.587,84 niet is voldaan;
zowel in conventie als in eerste en tweede voorwaardelijke reconventie:
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad
de curator zal veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep en in de nakosten.
2.2 De zaak is aangebracht op de rol van 16 maart 2010. Op die rol heeft [appellante] geconcludeerd voor eis overeenkomstig de eis in voormeld exploot.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden, en heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door [appellante] ingestelde hoger beroep zal verwerpen en het bestreden vonnis - zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden - zal bekrachtigen en [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, inclusief eisvermeerderingen, in hoger beroep althans haar deze vorderingen en eisvermeerderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, althans met bepaling dat het arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling en de nakosten - te begroten op € 205,- zonder betekening van het te wijzen arrest respectievelijk € 273,- in geval van betekening van het te wijzen arrest - uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard indien en voor zover [appellante] niet binnen acht dagen na het door het hof te wijzen arrest ter hoogte van de proceskostenveroordeling en nakosten zekerheid heeft gesteld in de vorm van een onvoorwaardelijke en onherroepelijke bankgarantie ten behoeve van de curator respectievelijk de failliete boedel van [A.] en ten genoegen van de curator.
2.4 Daarna heeft [appellante] nog een akte uitlating ingediend.
2.5 Ter zitting van 14 februari 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. P.J.C. Garrels voornoemd en de curator door mr. H. Aarnink voornoemd. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Garrels heeft tijdens het pleidooi voorts nog drie producties overgelegd. Mr. Aarnink heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze producties, omdat hij deze niet tijdig heeft ontvangen en hij zich niet in deze stukken heeft kunnen verdiepen en geen navraag naar aanleiding ervan heeft kunnen doen. Het hof heeft geconstateerd dat de overgelegde producties van beperkte omvang zijn en dat het bezwaar dat mr. Aarnink zich daarop niet deugdelijk heeft kunnen voorbereiden kan worden ondervangen door hem gelegenheid te geven zich nog bij akte over deze producties uit te laten. Om die reden heeft het hof het bezwaar verworpen en aan mr. Garrels akte verleend van het in het geding brengen van deze producties.
2.6 De curator heeft hierna nog een akte uitlating producties bij pleidooi ingediend.
2.7 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 [appellante] is op 5 augustus 2000 buiten gemeenschap van goederen gehuwd met [A.] (verder: [A.]).
3.2 Vóór het huwelijk was [appellante] rechthebbende geworden op het appartementsrecht aan de [adres]. Voor de aankoop van dit appartementsrecht (in 1993) had zij een hypothecaire geldlening afgesloten voor een bedrag van € 37.285,02. In het voorjaar van 2002 heeft [appellante] het appartementsrecht verkocht voor € 115.000,-. Op 28 juni 2002 is het appartementsrecht geleverd aan de koper. In de periode tussen het tekenen van de voorlopige koopovereenkomst en de levering van het appartementsrecht heeft [appellante], op 5 april 2002, de woning aan de [adres 2] (verder: de woning) gekocht voor € 163.361,-. Inclusief “kosten koper” resulteerde dit in een door [appellante] te betalen bedrag van € 174.459,71. De aankoop van de woning is gefinancierd met een aflossingsvrije hypothecaire geldlening van Argenta Spaarbank N.V. ten bedrage van € 124.113,-, waarbij [appellante] en [A.] hoofdelijk schuldenaar zijn, en een overbruggingslening van € 51.587,84, die op 28 juni 2002 uit de opbrengst van het appartementsrecht is afgelost. Aan de hypothecaire geldlening is een levensverzekering gekoppeld, waarbij [appellante] en [A.] verzekerden en premieschuldigen zijn. De opbrengst van de verzekering is verpand aan Argenta en dient ter aflossing van de hypothecaire schuld. De woning is op 24 mei 2002 geleverd aan [appellante].
3.3 [appellante] heeft tot de geboorte van haar kind op 12 september 2001 meegeholpen in de onderneming van [A.], [...]. Vanaf de geboorte van het kind heeft [appellante] in hoofdzaak de zorg en opvoeding van het kind op zich genomen. Nadat [...] in april 2006 haar deuren sloot, zijn [appellante] en [A.] met ingang van 13 september 2006 in dienst getreden bij 5P Horeca/Cartoon Plaza te Enschede, waarbij [A.] fulltime en [appellante] parttime gingen werken.
3.4 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 20 februari 2007 is ten aanzien van [A.] de definitieve toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken. Bij vonnis van dezelfde rechtbank van 29 juli 2008 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [A.] tussentijds beëindigd. Tegen dit vonnis heeft [A.] geen hoger beroep ingesteld. Met het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis verkeert [A.] in staat van faillissement. Mr. H. Aarnink is tot curator in het faillissement benoemd.
3.5 Ten tijde van het dienstverband van [A.] bij 5P Horeca/Cartoon Plaza werd zijn salaris bijgeschreven op de girorekening van [appellante]. Tijdens de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is het vrij te laten bedrag van [A.], op verzoek van [A.] en [appellante], ook op deze rekening overgemaakt. Zowel voor als tijdens de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft betaling van de verschuldigde hypotheekrente en premie van de levensverzekering van deze girorekening plaatsgevonden.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De curator heeft in deze procedure in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat de woning volledig in de faillissementsboedel van [A.] valt. Voorts heeft hij gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld mee te werken aan ondertekening van een notariële leveringsakte waarbij de woning wordt geleverd aan [A.], met bepaling dat de curator bevoegd is om de woning aan een derde (door) te verkopen en te leveren, en met bepaling dat, als de curator de woning aan een derde heeft doorverkocht, [appellante] dient mee te werken aan ondertekening van een notariële leveringsakte waarbij de woning aan de koper wordt overgedragen, waarna de verkoopopbrengst na aflossing van de hypotheekschuld met kosten aan de faillissementsboedel toekomt, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag. Tevens heeft hij gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld de woning binnen vier weken na betekening van het vonnis te ontruimen en te verlaten. De curator heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de woning niet uitsluitend met privémiddelen van [appellante] is gefinancierd en dat [appellante] deze daarom niet op grond van artikel 61 lid 4 juncto Pro lid 1 van de Faillissementswet (Fw) kan terugnemen, zodat de woning in de faillissementsboedel valt. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In voorwaardelijke reconventie heeft zij - onder de voorwaarde dat de vorderingen van de curator worden afgewezen - opheffing gevorderd van het door de curator op de woning gelegde conservatoir beslag. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen. Aan de beoordeling van de voorwaardelijke eis in reconventie is de rechtbank niet toegekomen, omdat niet aan de gestelde voorwaarde is voldaan.
4.2 Met grief 1 keert [appellante] zich ertegen dat de rechtbank bij haar beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 61 Fw Pro is uitgegaan. [appellante] betoogt dat de regeling van artikel 61 (lid 4) Fw niet van toepassing is, omdat tussen haar en [A.] geen enkele huwelijksgemeenschap bestaat en omdat er geen onduidelijkheid is over de vraag wie van hen de privégerechtigde op de woning is: het betreft immers een registergoed dat op haar naam staat. Het hof volgt [appellante] niet in dat betoog. Artikel 61 lid 1 Fw Pro houdt in dat de echtgenoot van de gefailleerde alle goederen kan terugnemen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Artikel 61 lid 4 Fw Pro voegt daaraan de bijzondere regel toe dat goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoegen van de rechter wordt bewezen. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat bewezen dient te worden dat de goederen door de echtgenoot in eigendom zijn verkregen èn geheel met eigen middelen zijn gefinancierd, willen zij door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen. Wanneer de echtgenoot niet in dit tweeledige bewijs slaagt, vallen de goederen in de boedel (vgl. HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817). Uit voornoemd arrest en uit HR 27 mei 1966, NJ 1966, 352 valt af te leiden dat voormelde regel ook van toepassing is indien de echtgenoten buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd. Ook het standpunt dat genoemde bepaling slechts ziet op gevallen waarin onduidelijk is wie van beide echtgenoten rechthebbende is op het goed, vindt geen steun in het recht. De strekking van voormelde bepaling is immers dat de echtgenoot goederen waartoe hij is gerechtigd alleen dan kan terugnemen, als hij bewijst dat hij deze geheel met eigen middelen heeft verworven. Grief 1 faalt derhalve. Grief 2, die op deze grief voortbouwt, deelt hetzelfde lot.
4.3 De grieven 3 tot en met 9 zijn, samengevat weergegeven, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de woning niet uit het faillissement kan terugnemen, omdat zij niet met bescheiden heeft bewezen dat zij de woning uitsluitend met privémiddelen heeft gefinancierd, terwijl de curator daartegenover zeer aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante] de aankoop van het huis niet uitsluitend met privémiddelen heeft gefinancierd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.4 Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat, gelet op het bepaalde in artikel 61 lid 4 juncto Pro lid 1 Fw, het aan [appellante] is, als degene die zich op het terugneemrecht beroept, om te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat de woning haar eigendom is en tevens om met bescheiden te bewijzen dat de woning met haar privémiddelen is gefinancierd. Dat de woning eigendom is van [appellante], staat niet ter discussie. Het hof zal derhalve slechts ingaan op de vraag of [appellante] heeft bewezen dat zij de woning met eigen middelen heeft gefinancierd.
4.5 Uit de onder 3.2 vastgestelde feiten blijkt dat [appellante] de aankoop van de woning heeft gefinancierd met een aflossingsvrije hypothecaire geldlening van € 124.113,-, waarvoor zij en [A.] zich hoofdelijk hebben verbonden, en een overbruggingslening van € 51.587,84 die uit de verkoopopbrengst van het appartementsrecht van [appellante] is afgelost. Met het oog op de aflossing van de hypothecaire schuld is voorts een levensverzekering afgesloten, waarbij [appellante] en [A.] verzekerden en premieschuldigen zijn. Dat volgens het door [appellante] bij pleidooi in hoger beroep overgelegde polisblad de voor deze verzekering verschuldigde premies worden voldaan door [appellante], doet aan het voorgaande niet af. Naar het oordeel van het hof kan binnen deze constellatie alleen de bijdrage uit de verkoopopbrengst van het appartementsrecht als financiering uit eigen middelen van [appellante] worden beschouwd. Gelet daarop is niet bewezen dat de woning uitsluitend uit privégelden van [appellante] is gefinancierd.
4.6 Het betoog van [appellante] dat zij, uitgaande van de maatstaf van artikel 1:124 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), hooguit hoeft te bewijzen dat het goed voor meer dan de helft van de prijs ten laste van haar persoonlijk komt, kan haar in dit verband niet baten, omdat - wat er van dit betoog verder zij - ook aan die maatstaf niet is voldaan. Ingevolge die maatstaf blijven goederen die voor meer dan de helft zijn betaald met privémiddelen van één echtgenoot buiten de gemeenschap. In casu is slechts € 51.587,84 betaald uit geld dat - naar genoegzaam is bewezen - toekwam aan [appellante]. Voor het overige is het huis gefinancierd met een aan [appellante] en [A.] verstrekte hypothecaire geldlening, onder verpanding van de rechten uit een levensverzekering waarvoor beiden premieplichtig waren. Met de laatste volzin van artikel 1:125 BW Pro is weliswaar beoogd te bewerkstelligen dat een echtgenoot een privégoed kan verkrijgen (mede) uit geleend geld, doch dat is slechts mogelijk in geval de schuld in de onderlinge verhouding tussen de echtgenoten slechts ten laste van die ene echtgenoot komt, en de schuldeiser op de hoogte is van het privékarakter van die schuld. In dit geval is er, reeds gelet op het feit dat Argenta Spaarbank N.V. de lening aan beide echtgenoten heeft verstrekt en dat beide echtgenoten zich hebben verbonden tot afbetaling van die lening, geen sprake van een dergelijke privéschuld.
4.7 In dit verband merkt het hof - ten overvloede - nog op dat het, evenals de rechtbank, aannemelijk acht dat de inkomsten van [A.] daadwerkelijk mede zijn aangewend voor de betaling van de hypotheeklasten, zodat hij feitelijk heeft bijgedragen aan de financiering van de woning. [appellante] heeft erop gewezen dat na de aflossing van het overbruggingskrediet uit de overwaarde van het appartementsrecht nog een bedrag van € 23.740,72 resteerde, dat op haar girorekening is bijgeschreven, zodat zij bij aanvang over enig eigen geld beschikte. Zij heeft echter niet (gemotiveerd) gesteld dat zij dat (gehele) bedrag heeft aangewend voor betaling van hypotheekrente en premies voor de levensverzekering. Bovendien heeft zij erkend dat zij in de periode tussen de aankoop van de woning en het faillissement van [A.] enkele jaren geen eigen inkomsten heeft gehad. Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij weliswaar nog een arbeidsovereenkomst overgelegd, waaruit blijkt dat zij op 1 maart 2002 in dienst is getreden bij ABC Administraties & Advies Bouwmeester Consultancy BV tegen een salaris van € 2.450,- bruto per maand, maar zij heeft niet toegelicht tot wanneer zij bij deze werkgever heeft gewerkt. Ook al wordt ervan uitgegaan dat [A.] niet in de gehele periode van september 2001 tot september 2006 de enige kostwinner van het gezin was, zoals de rechtbank heeft aangenomen, dan nog is het onder deze omstandigheden aannemelijk dat [A.] in de periode tussen de aankoop van de woning en het faillissement met zijn inkomen - direct of indirect - heeft bijgedragen aan de betaling van de hypotheeklasten en premies van de levensverzekering. Dat op de hypothecaire geldlening tijdens de looptijd ervan alleen rente en geen aflossing hoefde te worden betaald, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin doet daaraan af dat [A.] met de inbreng van zijn inkomsten volgens [appellante] voldeed aan zijn onderhoudsverplichting jegens haar. Immers, [A.] was zelf ook debiteur ter zake van de hypotheekschuld en het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het in de rede lag dat hij bijdroeg in de kosten van de hypotheek, zeker in de periode dat hij de enige kostwinner van het gezin was.
4.8 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] nog aangevoerd dat de toepassing van artikel 61 lid 4 Fw Pro in dit geval leidt tot een ontoelaatbare inbreuk op het grondrecht van de bescherming van eigendom, geregeld in artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Anders dan [appellante] stelt, betreft het hier geen uitwerking van grief 10, maar een nieuwe grief die in beginsel niet voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren kan worden gebracht. Nu de curator niet ondubbelzinnig met de behandeling van deze grief heeft ingestemd, maar bezwaar daartegen heeft gemaakt, en ook niet is gebleken dat deze grief niet eerder in het geding naar voren kon worden gebracht, dient het hof deze grief buiten beschouwing te laten. Voor ambtshalve toepassing van voormelde verdragsbepaling bestaat geen aanleiding, nu het hier geen regel van openbare orde betreft, die van dusdanig gewicht is dat de partijautonomie daarvoor zou moeten wijken.
4.9 De conclusie is dat ook de grieven 3 tot en met 9 falen.
4.10 Grief 10 is gericht tegen de in het dictum van het bestreden vonnis opgenomen veroordeling van [appellante] om haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan ondertekening van een leveringsakte waarbij de woning in eigendom wordt overgedragen aan [A.]. [appellante] voert daarbij aan dat, ook als moet worden aangenomen dat de woning in de faillissementsboedel valt, dit geen reden vormt voor eigendomsoverdracht. Deze grief slaagt. De constatering dat de woning in de faillissementsboedel valt, laat het eigendomsrecht van [appellante] ten aanzien van de woning op zichzelf onverlet. Een verplichting om mee te werken aan eigendomsoverdracht aan [A.] vloeit uit die constatering dus niet voort. De daarop betrekking hebbende vordering zal alsnog worden afgewezen, met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre. Het voorgaande neemt niet weg dat [appellante] wel dient mee te werken aan verkoop van de woning, nu de curator bevoegd is deze als onderdeel van de boedel te gelde te maken. De daarmee samenhangende veroordelingen, die [appellante] verder ook niet heeft bestreden, blijven dus wel in stand.
4.11 Met grief 11 keert [appellante] zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis en tegen de in het vonnis opgenomen dwangsomtermijnen. [appellante] stelt dat een verplichting om binnen enkele weken te verhuizen haar en haar gezin in een noodtoestand brengt. Zij wijst er daarbij op dat zij geen vervangende huisvesting heeft en dat een gedwongen verhuizing voor haar gezin - en met name voor haar ten tijde van het bestreden vonnis achtjarige dochter - sterk belastend is. Volgens haar moet haar (gezins-) belang zwaarder wegen dan het belang van de curator, te meer nu zij bereid is aan de financieringsverplichtingen te blijven voldoen.
4.12 Naar het oordeel van het hof zijn de door [appellante] aangevoerde omstandigheden onvoldoende om te oordelen dat het belang van [appellante] bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van de curator om de woning zonder verder uitstel bij de afwikkeling van het faillissement te kunnen betrekken. Het hof ziet daarom geen reden om de door de curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad achterwege te laten. Evenmin ziet het hof aanleiding om [appellante] een langere termijn te gunnen om aan de veroordeling tot ontruiming te voldoen dan de termijn van vier weken na betekening van het vonnis, die de rechtbank heeft gegeven. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat [appellante] intussen geruime tijd heeft gehad om vervangende woonruimte te zoeken en zich met haar gezin in te stellen op een mogelijke gedwongen verhuizing. Daarbij komt dat, zoals de curator onbetwist heeft gesteld, partijen over de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis en de dwangsomtermijnen, voorafgaand aan het door [appellante] ingestelde hoger beroep, een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, onder meer inhoudende dat het vonnis niet eerder zal worden betekend dan nadat een (voorlopige) koopovereenkomst ter zake van de woning tussen de curator en de aspirant-koper is getekend en door de rechter-commissaris in het faillissement is goedgekeurd, zodat tot dat moment geen dwangsommen worden verbeurd. De curator heeft daarbij opgemerkt dat, zolang het vonnis niet is betekend, [appellante] ook niet kan worden gedwongen de woning te verlaten. Gesteld noch gebleken is dat er inmiddels een koopovereenkomst met een derde is gesloten, zodat het hof ervan uitgaat dat het vonnis nog niet is betekend en [appellante] tot nu toe geen dwangsommen heeft verbeurd. De termijn om binnen vier weken na betekening tot ontruiming over te gaan is, zeker tegen deze achtergrond, niet onredelijk. Tegen de in het vonnis opgenomen termijn om mee te werken aan ondertekening van de leveringsakte indien de woning door de curator aan een derde is verkocht, heeft [appellante] geen specifieke bezwaren naar voren gebracht. Grief 11 treft dus geen doel.
4.13 Met grief 12 stelt [appellante] haar voorwaardelijke eis in reconventie aan de orde.
Uit het gestelde onder randnummers 59 en 63 van de memorie van grieven begrijpt het hof dat [appellante] haar eis in eerste voorwaardelijke reconventie heeft ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van de curator worden afgewezen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan. Aan de beoordeling van de desbetreffende vorderingen van [appellante] komt het hof daarom niet toe. Blijkens het gestelde onder randnummer 60 van de memorie van grieven heeft [appellante] haar eis in tweede voorwaardelijke reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat de woning tot de faillissementsboedel behoort. Aan deze voorwaarde is voldaan, zodat het hof wel toekomt aan beoordeling van deze vordering.
4.14 [appellante] vordert in de eerste plaats een verklaring voor recht dat zij in het faillissement van [A.] een geverifieerde vordering heeft van € 51.587,84. In de tweede plaats vordert zij een verklaring voor recht dat haar ten aanzien van de verplichtingen die onderwerp zijn van de procedure in conventie een opschortingsrecht toekomt zolang haar vordering van € 51.587,84 niet is voldaan. Zij stelt daartoe dat zij ten minste tot het genoemde bedrag heeft bijgedragen aan de financiering van de woning, zodat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid gerechtigd is tot vergoeding van dit bedrag. Naar het oordeel van het hof is de eerste vordering niet toewijsbaar, reeds omdat in deze procedure de verificatie van vorderingen in het faillissement van [A.] niet aan de orde is. [appellante] dient haar vordering ter verificatie in te dienen bij de curator, waarna volgens de procedure van artikel 121 e.v. Fw over toelating van deze vordering kan worden beslist. De tweede vordering is evenmin toewijsbaar, omdat het beroep op een opschortingsrecht in deze situatie onverenigbaar is met doel en strekking van de regeling in artikel 61 lid 4 Fw Pro. Immers, uit artikel 61 lid 4 Fw Pro volgt dat [appellante] de woning niet kan terugnemen, indien zij (zoals hier het geval is) niet met bescheiden kan aantonen dat zij de woning met eigen middelen heeft gefinancierd. Dit brengt mee dat [appellante] “afgifte” van de woning niet kan blokkeren door een beroep te doen op een opschortingsrecht. Grief 12 treft, gelet op het voorgaande, ook geen doel.
5. Slotsom
De grieven falen, met uitzondering van grief 10. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behalve voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan ondertekening van een leveringsakte waarbij de woning in eigendom wordt overgedragen aan [A.], zij het dat de daarin opgenomen bepaling dat de curator bevoegd is de woning aan een derde te verkopen in stand blijft. Aan de beoordeling van de eis in eerste voorwaardelijke reconventie komt het hof niet toe. De eis in tweede voorwaardelijke reconventie zal worden afgewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 27 januari 2010, behoudens ten aanzien van de in het dictum van dat vonnis onder II weergegeven veroordeling - afgezien van de daarin opgenomen bepaling dat de curator bevoegd is tot verkoop van de woning aan een derde -, en doet onder vernietiging van dit onderdeel van het vonnis in zoverre opnieuw recht:
wijst af de vordering van de curator om [appellante] te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan ondertekening van de ten overstaan van een door de curator aan te wijzen notaris op te stellen en door de rechter-commissaris in het faillissement van [A.] goedgekeurde leveringsakte, waarbij de woning in eigendom wordt overgedragen aan [A.], en aan het verlijden van deze leveringsakte bij voormelde notaris, waarbij de woning als eigendom op naam van [A.] wordt ingeschreven in de openbare registers van het kadaster, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [appellante] met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,
verstaat dat de voorwaardelijke eis in eerste reconventie geen behandeling behoeft;
wijst de voorwaardelijke eis in tweede reconventie af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 3.129,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht;
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.A. van Rossum en L.J. de Kerpel-van de Poel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.