Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.065.284
(zaaknummer rechtbank 614865)
arrest van de vijfde civiele kamer van 26 juli 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. H.C.A. van de Ven,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. J.C. Gillesse.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak
1.1 Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 14 december 2010 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is, voor zover thans van belang, in het incident de beslissing over de proceskosten aangehouden tot aan de einduitspraak in de hoofdzaak en in de hoofdzaak de zaak naar de roldatum 18 januari 2011 verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde].
1.2 Op die roldatum heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen. [geïntimeerde] heeft daarbij bewijs aangeboden. Tevens heeft hij bij bedoelde memorie incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn eis eensdeels vermeerderd en anderdeels (voorwaardelijk) verminderd. Hij heeft drie grieven aangevoerd en toegelicht en vier producties in het geding gebracht.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd:
in het principaal hoger beroep:
dat het hof alle grieven behoudens grief 6 zal verwerpen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep en in (het hof leest:) het incident tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep:
dat het hof het vonnis van 10 maart 2010 zal vernietigen en opnieuw recht doende [appellante] zal veroordelen tot het betalen van het achterstallig loon ad € 35.444,-, althans zodanig bedrag als het hof juist oordeelt, [appellante] zal veroordelen tot het voldoen van de wettelijke verhoging ex artikel (het hof leest:) 7:625BW, te weten 50% althans zodanig bedrag als het hof juist oordeelt, alles vermeerderd met de wettelijke interest vanaf 12 mei 2009, althans een datum die het hof juist oordeelt, en met veroordeling van (het hof leest:) [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep,
een en ander met uitvoerbaar verklaring bij voorraad ten aanzien van de veroordeling ten aanzien van het loon over de periode tot 9 november 2006, voor zover het hof aanleiding ziet voor een tussenarrest voor alleen het geschil met betrekking tot het ontslag op staande voet.
1.3 Daarop heeft [appellante] een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep genomen met conclusie dat het hof de grieven van [geïntimeerde] zal verwerpen en/of hem niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel hem deze als ongegrond en/of onbewezen zal ontzeggen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
1.4 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof opnieuw arrest bepaald.
2. De grieven
2.1 [appellante] heeft in het principaal hoger beroep de grieven aangevoerd, die zijn vermeld onder 3 (“De grieven in de hoofdzaak”) van het tussenarrest van 14 december 2010. Het hof verwijst daarnaar.
2.2 De drie grieven die [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd richten zich tegen het bestreden vonnis, voor zover de kantonrechter daarin niet het wettelijk minimumloon heeft toegewezen (grief 1), de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro niet heeft toegewezen (grief 2) en daarin de wettelijke interest niet (geheel) is toegekend (grief 3).
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
- [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1957, is met ingang van 9 februari 1998 op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij [appellante] in dienst getreden in de functie van lader/losser. De arbeidsovereenkomst is op 13 juli 1998 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
- [geïntimeerde] is arbeidsongeschikt geraakt voor de bedongen arbeid. Hem is een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend. Overleg tussen [appellante] en Guo Uitvoeringsinstelling B.V. (verder: Guo) heeft geleid tot een brief van [appellante] aan Guo van 8 juni 2000, waarin onder meer is vermeld:
“De heer [geïntimeerde] (…) kan bij ons bedrijf in dienst blijven doordat wij hem ander werk kunnen geven. Echter dit heeft wel gevolgen voor het salaris wat wij hem kunnen bieden, en wel het volgend:
* Functie: Chauffeur
* Aantal uren: 40 uur
* Verdiensten: Bruto per vier weken Fl. 1420,--“
- Partijen hebben een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde] met ingang van 25 oktober 2000 (einde wachttijd voor de WIA) aangepast werk als chauffeur voor [appellante] is gaan verrichten. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer vermeld:
Artikel 4. Werk- en rusttijden
4.1 De werknemer treedt in dienst als chauffeur voor een volledige werkweek, van 8 uren per dag, 5 dagen per week. De arbeidstijden en de rusttijden worden zoveel mogelijk in onderling overleg bepaald met inachtneming van de bijzondere belangen van de onderneming. In geval van onduidelijkheid of twijfel beslist het werkrooster van de werkgever. De werkzaamheden vinden voornamelijk plaats van maandag t/m vrijdag tussen 6.00 uur en 19.00 uur zonder dat daar toeslagen over verschuldigd zijn.
4.2 (…)
Artikel 5. Loon
5.1 Het brutoloon bedraagt Fl. 1.744,-- per vier weken, inclusief onkosten, toeslagen en inconveniënten. (…)
5.2 (…..)
- het door [appellante] aan [geïntimeerde] betaalde brutosalaris bedroeg vanaf oktober 2000 tot laatstelijk oktober 2006 fl. 1.448,--/€ 657,07 per vier weken.
- [appellante] heeft [geïntimeerde] op 9 november 2006 op staande voet ontslagen.
- Bij beschikking van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 25 januari 2007 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog zou bestaan, ontbonden per 1 februari 2007, zonder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde].
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak beknopt weergegeven om het volgende. Toen [geïntimeerde] wegens arbeidsongeschiktheid de aanvankelijk tussen partijen overeengekomen werkzaamheden niet langer kon verrichten, is hij als chauffeur voor [appellante] gaan werken. Op 9 november 2006 is hij op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft tegen dat ontslag geprotesteerd, stellende dat daaraan geen dringende reden ten grondslag lag. De kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis in kort geding van 25 januari 2007 de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van loon c.a. vanaf 9 november 2006 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd afgewezen. Bij beschikking van die zelfde datum heeft de kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover die nog zou bestaan, per 1 februari 2007 ontbonden, zonder toekenning van enige vergoeding aan [geïntimeerde].
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de doorbetaling van loon c.s. gevorderd vanaf 9 november 2006 tot 1 februari 2007. Tevens heeft hij achterstallig loon vanaf 1 januari 2002 gevorderd, alles met nevenvorderingen. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter die laatste vordering tot een bedrag van € 8.730,80 toegewezen en de vordering tot doorbetaling van loon tot een bedrag van € 791,39 bruto per vier weken, vermeerderd met vakantiegeld; verder zijn enkele nevenvorderingen toegewezen. Tegen die toewijzingen komt [appellante] in hoger beroep op. Op zijn beurt heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld, waarbij hij zijn eis heeft vermeerderd. De vermeerdering van eis ziet erop dat [appellante] het verschil tussen het wettelijk minimumloon en het betaalde loon alsnog aan [geïntimeerde] dient te voldoen (met nevenvorderingen).
verder in het incidenteel hoger beroep
4.2 Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel hoger beroep te beoordelen. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis, nu [appellante] zich daartegen niet heeft verzet en het hof ook ambtshalve geen gronden ziet deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten.
4.3 De arbeidsovereenkomst die vanaf 25 oktober 2000 tussen partijen gold laat geen ruimte voor onduidelijkheid met betrekking tot de overeengekomen arbeidsduur. Deze bedroeg een “volledige werkweek, van 8 uren per dag, 5 dagen per week”, dus 40 uur per week. Diezelfde arbeidsduur was al vermeld in de aangehaalde brief van 8 juni 2000 van [appellante] aan Guo. De loonstroken over de jaren 2000-2006 vermelden alle een arbeidsduur van 40 uur per week.
Het overeengekomen salaris bedroeg fl. 1.744,-, hetgeen gelijk staat aan € 791,38, per vier weken. Feitelijk heeft [appellante] aan [geïntimeerde] fl 1.448,-/€ 657,07 per vier weken uitbetaald.
[appellante] voert aan dat het aantal door [geïntimeerde] gewerkte uren minder was dan 40 per week, namelijk gemiddeld 25 tot maximaal 33 uren per week. [appellante] biedt te bewijzen aan dat tussen partijen was overeengekomen dat het loon naar evenredigheid van de gewerkte uren zou worden uitgekeerd. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat het niet ter zake doet. Uit artikel 12 Wet Pro Minimumloon en Minimumvakantietoeslag volgt dat een evenredige vermindering van het te betalen minimumloon gekoppeld is aan een tussen partijen overeengekomen kortere arbeidsduur dan de normale arbeidsduur. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat [appellante] niet heeft gesteld dat de nadere afspraak een afwijking inhield van de overeengekomen arbeidsduur. Die bleef immers 40 uur per week.
[appellante] was [geïntimeerde] daarom vanaf 25 oktober 2000 het volle minimumloon verschuldigd. De vermeerderde eis komt daarom, in ieder geval tot aan de datum van de ontslagaanzegging op staande voet (die in het principaal hoger beroep beoordeeld zal worden) voor toewijzing in aanmerking. Deze toewijzing heeft tot gevolg dat de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de uitbetaling van niet genoten vakantiedagen en die met betrekking tot de betaling van overuren geen bespreking behoeven. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt dus. Het gevolg daarvan is dat de loonvordering zal worden toegewezen, en wel tot 9 november 2006. Of toewijzing ook over de periode 9 november 2006 tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal kunnen plaatsvinden, zal eerst na beoordeling van het principaal hoger beroep worden beslist.
De toewijzing komt, mede omdat geen grief is gericht tegen de door de kantonrechter (impliciet) gehanteerde begindatum van 1 februari 2002 (te weten vijf jaar teruggerekend vanaf 1 februari 2007) neer op een bruto bedrag van € 30.734,90, dat mede aan de hand van de niet weersproken productie 4 in het incidenteel hoger beroep is samengesteld als volgt:
Periode Bedrag
1 februari 2002-30 juni 2002: € 1.982,25
1 juli 2002-31 december 2002: € 3.120,00
1 januari 2003-30 juni 2003: € 3.225,30
1 juli 2003-31 december 2003: € 3.318,90
1 januari 2004-31 december 2004: € 6.637,80
1 januari 2005-31 december 2005: € 6.637,80
1 januari 2006-30 juni 2006: € 3.365,70
1 juli 2006-9 november 2006: € 2.447,15.
Het totaal van € 30.734,90 dient te worden vermeerderd met 8% vakantietoeslag.
4.4 Gezien het voorgaande behoeft grief 5 in het principaal beroep geen bespreking meer.
4.5 De wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot een gematigd percentage van 25. Bij de bepaling van dit percentage heeft het hof rekening gehouden met zowel de veronachtzaming door [appellante] van de wettelijke voorschiften met betrekking tot het minimumloon als met de periode die [geïntimeerde] heeft laten verstrijken, voordat hij op het minimumloon aanspraak heeft gemaakt. Grief 2 in het incidenteel beroep slaagt gedeeltelijk.
4.6 Grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt. [appellante] was met de salarisbetalingen al in verzuim zonder aanzegging of ingebrekestelling door [geïntimeerde]. De wettelijke rente zal daarom als gevorderd worden toegewezen.
4.7 Overeenkomstig het verzoek van [geïntimeerde] onder alinea 47 van het incidenteel beroep zal het hof de veroordeling van [appellante] tot betaling van het achterstallig loon c.a. tot 9 november 2006 uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.8 Uit het voorgaande vloeit voort, dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vordering met betrekking tot het achterstallig loon zal voor de periode vanaf 1 februari 2002 worden toegewezen en wel tot aan de datum van het [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet, 9 november 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente als hiervoor vermeld. De beslissing met betrekking tot de loonvordering vanaf 9 november 2006 tot 1 februari 2007 zal worden aangehouden, evenals de beslissing met betrekking tot de proceskosten.
verder in het principaal beroep
4.9 Grief 1 in het principaal hoger beroep richt zich tegen een onderdeel van de feitenvaststelling door de kantonrechter. Aangezien het hof zelf de feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang bij deze grief, zodat deze niet kan slagen.
4.10 Partijen zijn het erover eens dat grief 6 in het principaal hoger beroep, die zich richt tegen de veroordeling van [appellante] tot afgifte van de loonstroken, gegrond is. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis, voor zover dit een veroordeling tot afgifte van die stroken inhoudt, zal worden vernietigd en dat deze vordering alsnog zal worden afgewezen.
4.11 Voor zover [appellante] zich met zijn grief 2 wenst te beroepen op het gezag van gewijsde van de aangehaalde ontbindingsbeschikking van 25 januari 2007 kan de grief niet slagen.
Een dergelijk beroep moet worden afgewezen op gronden ontleend aan HR 16 april 1999, LJN ZC2887. De Hoge Raad heeft in die zaak verwezen naar de conclusie van het openbaar ministerie. Daarin is onder meer verwoord dat de aard van de procedure zoals geregeld in artikel 7A:1639w (thans artikel 7:685) Burgerlijk Wetboek niet wettigt te aanvaarden dat in een volgend geding bindende kracht toekomt aan een ontbindingsbeschikking. Voor het overige zullen de overgelegde stukken worden betrokken bij de verdere beoordeling van de zaak.
4.12 De grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep kunnen gezamenlijk worden behandeld. Met die grieven betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] nietig heeft geoordeeld omdat de door [appellante] aangevoerde feiten geen dringende reden voor een ontslag op staande voet opleveren.
4.13 Het hof stelt voorop dat het bewijs van de dringende reden voor het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] rust op [appellante] als werkgeefster. [appellante] heeft daartoe aangevoerd, dat [geïntimeerde] op 9 november 2006 in de loop van de middag in een heftig telefoongesprek met bedrijfsleider [A.] een gesprek eiste met de directeur van [appellante], die evenwel onbereikbaar was omdat hij een vergadering bijwoonde. Later op de dag heeft de directeur van [appellante] [geïntimeerde] alsnog thuis opgebeld. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] zich eerst ziek gemeld en heeft [geïntimeerde] zich vervolgens beledigend en bedreigend uitgelaten; [geïntimeerde] heeft de directeur en het bedrijf bedreigd door mee te delen dat wanneer hij zijn zin niet zou krijgen hij langs zou komen en de boel zou “verbouwen”, waarbij hij niet zou schromen de directeur van [appellante] geweld aan te doen. Daarop heeft de directeur, die [geïntimeerde] liet weten deze bejegening niet te accepteren, [geïntimeerde] op staande voet ontslag aangezegd.
[appellante] plaatst deze gebeurtenissen tegen de achtergrond van aan de ontslagaanzegging voorafgaande gedragingen van [geïntimeerde]. Op 16 maart 2006 was er een conflict ontstaan toen [geïntimeerde] tegenover bedrijfsleider [A.] een rit met een ophaaltijd van 6.00 uur als nachtwerk betitelde, en een tweede rit (naar Helmond) op die dag becommentarieerde met “Dit is te ver rijden”. In de middag heeft [geïntimeerde] een rit geweigerd en heeft zich ziek gemeld. Naar aanleiding van deze gang van zaken heeft [appellante] [geïntimeerde] bij schrijven van 16 maart 2006 laten weten dat hij opgedragen werk gewoon dient uit te voeren zonder commentaar. Als hij wederom in discussie zal gaan met een van de bedrijfsleiders zal [appellante] overgaan tot het nemen van andere maatregelen, namelijk ontslag wegens het stelselmatig weigeren van werk. Een daaropvolgend gesprek is afgesloten met de ondertekening van een verklaring door [geïntimeerde], dat hij in het vervolg de ritten die [appellante] zal opgeven zonder commentaar zal rijden.
Bij brief van 27 juli 2006 heeft [appellante] [geïntimeerde] officieel gewaarschuwd, omdat [geïntimeerde] om 15.00 uur geweigerd had een rit uit te voeren met de argumentatie dat het voor hem ook een keer avond is en hij er niet voor betaald wordt.
4.14 Uit die laatste vermelding van [appellante] maakt het hof op dat het gedrag van [geïntimeerde] jegens [appellante] mede is ingegeven door zijn onvrede over de betalingen door [appellante] voor de door hem gemaakte uren. Zoals volgt uit rechtsoverweging 4.3 had [geïntimeerde] daarvoor goede redenen. Zelfs als [appellante] gevolgd zou worden in haar (onjuiste) stelling dat [geïntimeerde] slechts recht had op betaling van 33 uur per week dan zou zij [geïntimeerde] per vier weken 33/40 x € 1.200,80 (het minimumloon per vier weken in 2006) = € 990,66 hebben moeten betalen. Zij betaalde echter slechts € 657,87 per vier weken. [geïntimeerde] had dus alle reden om van de betaling, en in samenhang daarmee de werktijden, een punt te maken. Hij heeft echter ontkend dat hij dat gedaan heeft door beledigingen en bedreigingen te uiten, zoals door [appellante] gesteld.
4.15 Een hoog oplopend geschil van inzicht is, zelfs indien de werknemer tenminste gedeeltelijk het gelijk aan zijn zijde heeft, uiteraard geen vrijbrief tot het doen van beledigende en bedreigende uitlatingen aan het adres van de directeur van de werkgever.
Over de vraag of [geïntimeerde] zich beledigend en bedreigend heeft uitgelaten lopen de standpunten van partijen uiteen. Het is aan [appellante] als werkgeefster te bewijzen dat [geïntimeerde] zich zodanig beledigend en/of bedreigend heeft geuit, dat van haar niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellante] zal tot dit bewijs worden toegelaten.
4.16 Alle verdere beslissingen, waaronder die met betrekking tot de proceskosten, zullen worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
laat [appellante] toe tot het onder 4.15 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ([appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is en [geïntimeerde] in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rol van 9 augustus 2011, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt alle verdere beslissingen aan;
in het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 10 maart 2010, voor zover daarin onder 5.1, 5.2 en 5.3 is beslist over de loonvordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de periode van 1 februari 2002 tot 9 november 2006, en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen aan achterstallig loon over genoemde periode het bedrag van € 30.734,90 bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag;
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] over over het aldus berekende bedrag de wettelijke verhoging van 25% te betalen, het totaal vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2009 tot aan de dag der algehele betaling;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordeling tot betaling van achterstallig loon, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad;
houdt alle verdere beslissingen, waaronder die met betrekking tot de loonvordering over de periode van 9 november 2006 tot 1 februari 2007, aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2011.