Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer: 200.047.554
(zaaknummer / rolnummer rechtbank: 80340 / HA ZA 06-925)
arrest van de eerste civiele kamer van 29 november 2011
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 1],
gevestigd te [plaats],
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats], en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 3],
gevestigd te [plaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A. Ben Daoued,
tegen:
[geïntimeerde],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apeldoornse Asbestsanering B.V.,
kantoorhoudende te Apeldoorn,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Schröder.
De appellanten in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en ieder afzonderlijk [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3]. De geïntimeerde in het principaal hoger beroep, tevens appellant in het incidenteel hoger beroep, wordt hierna de curator genoemd.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 januari 2007, 4 juli 2007, 9 januari 2008, 15 oktober 2008 en 22 juli 2009 die de rechtbank Zutphen tussen de curator als eiser en [appellanten] als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 21 oktober 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het hierboven genoemde vonnis van 22 juli 2009 en hebben zij de curator gedagvaard om voor dit hof te verschijnen.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] twee grieven tegen het vonnis van 15 oktober 2008 en het vonnis van 22 juli 2009 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd, kort gezegd, dat het hof laatstgenoemd vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de eis van de curator alsnog zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Bij dezelfde memorie heeft hij incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen vonnissen van 9 januari 2008, 15 oktober 2008 en 22 juli 2009, daartegen zes grieven aangevoerd en toegelicht – van welke grieven er één voorwaardelijk is –, in het incidenteel hoger beroep bewijs aangeboden en zijn eis veranderd. Hij heeft gevorderd, kort gezegd, dat het hof de zojuist genoemde vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de veranderde – hierna onder 4.6 verkort weergegeven – eis van de curator zoals vermeld aan het slot van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in (het hof begrijpt:) de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben [appellanten] bezwaar gemaakt tegen de verandering van eis door de curator, verweer gevoerd tegen de door de curator aangevoerde grieven, bewijs aangeboden en producties overgelegd, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de verandering van eis buiten beschouwing zal laten en het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.5 Daarna heeft de curator een akte genomen, waarbij hij zich heeft uitgelaten over het bezwaar van [appellanten] tegen de verandering van eis.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het tussen partijen gewezen vonnis van 9 januari 2008 onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De verandering van eis door de curator in de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Anders dan [appellanten] menen, ontstaat geen strijd met de eisen van een goede procesorde doordat de curator in eerste aanleg zijn eis in dezelfde zin heeft willen veranderen en de rechtbank bij rolbeslissing van 18 juni 2008 het daartegen gerichte bezwaar van [appellanten] gegrond heeft bevonden. Noch die rolbeslissing, noch het bepaalde in artikel 130, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, staat eraan in de weg dat de curator in hoger beroep zijn eis verandert in dezelfde zin als hij in eerste aanleg had willen doen. De huidige eisverandering kan niet worden beschouwd als een – niet toelaatbaar – hoger beroep tegen de genoemde rolbeslissing en moet zelfstandig op haar verenigbaarheid met de eisen van een goede procesorde worden beoordeeld. Hierbij is van belang dat de veranderde eis een vergelijkbare strekking heeft als de oorspronkelijke eis van de curator en in grote lijnen op dezelfde grondslagen steunt en dat hetgeen [appellanten] tegen de oorspronkelijke eis tot verweer hebben aangevoerd, evengoed tot verweer strekt tegen de veranderde eis. Bovendien hebben [appellanten] de gelegenheid gehad om zich bij de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep uit te laten over de veranderde eis. Dit alles brengt mee dat [appellanten] door de verandering van eis niet onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt, dat het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd en dat die verandering evenmin anderszins in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Het hof verwerpt daarom het bezwaar van [appellanten] tegen de eisverandering en zal hierna uitgaan van de veranderde eis van de curator zoals aan het slot van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep verwoord.
4.2 [appellant sub 2] is bestuurder van [appellant sub 1], die op haar beurt bestuurder is van Apeldoornse Asbestsanering B.V., hierna “Apeldoornse Asbestsanering”. Apeldoornse Asbestsanering
– tot 12 december 2002 genaamd [bedrijf X] – heeft een onderneming gedreven die zich voornamelijk bezig hield met het verwijderen van asbest en andere giftige stoffen. Bij vonnis van 5 september 2002 van de rechtbank Zutphen is Apeldoornse Asbestsanering – onder haar toenmalige naam – veroordeeld om aan W.I.V. B.V., hierna “W.I.V.”, te betalen een hoofdsom van € 92.775,37, met rente en kosten. Bij vonnis van 31 maart 2004 van de rechtbank Amsterdam is Apeldoornse Asbestsanering – eveneens nog onder de naam [bedrijf X] – veroordeeld om aan Aannemersbedrijf De Combi Amsterdam B.V., hierna “De Combi”, te betalen een hoofdsom van € 21.787,27, met rente en kosten. Beide vonnissen zijn in kracht van gewijsde gegaan. Apeldoornse Asbestsanering heeft aan geen van beide veroordelingen voldaan. Op verzoek van De Combi is zij vervolgens bij vonnis van 17 maart 2005 van de rechtbank Zutphen in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. M.J. Ellenbroek aangesteld als curator, die naderhand is opgevolgd door de in de aanhef van dit arrest genoemde curator, hierna beiden begrepen onder “de curator”. W.I.V. en De Combi zijn de enige schuldeisers in het faillissement.
4.3 Op 12 december 2002 is [appellant sub 3] opgericht. [appellant sub 1] is ook van deze vennootschap bestuurder. Aan [appellant sub 3] is een onderneming verbonden die zich bezighoudt met sloopwerkzaamheden, waaronder het verwijderen van asbesthoudende zaken. De statuten van [appellant sub 3] bevatten een omschrijving van het doel van de vennootschap die nagenoeg gelijk is aan de statutaire doelomschrijving van Apeldoornse Asbestsanering. Volgens deze omschrijving hebben beide vennootschappen tot doel de verwijdering van asbest en andere giftige stoffen, alsmede andere bijkomende werkzaamheden. In de jaarrekeningen van Apeldoornse Asbestsanering over 1996 tot en met 2003 en in de jaarrekeningen van [appellant sub 3] over 2003 tot en met 2006 zijn de werkzaamheden van beide vennootschappen in diezelfde bewoordingen omschreven. De jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 had uiterlijk op 1 februari 2005 openbaar moeten zijn gemaakt door neerlegging ervan ten kantore van het handelsregister. Die openbaarmaking heeft later plaatsgevonden, namelijk op 28 februari 2005.
4.4 In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten stelt de curator zich op het standpunt, kort gezegd, dat [appellant sub 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering, alsmede dat [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering door de onderneming van deze vennootschap over te hevelen naar [appellant sub 3] zonder dat hiervoor een reële vergoeding aan Apeldoornse Asbestsanering is betaald. Ter onderbouwing van de gestelde kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door [appellant sub 1] heeft de curator in het bijzonder gewezen op de hierboven genoemde te late openbaarmaking van de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003, waarmee [appellant sub 1] – als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering – niet heeft voldaan aan haar verplichting krachtens artikel 2:394, derde lid, Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) tot openbaarmaking van de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het betrokken boekjaar. Op de zojuist genoemde grondslagen stelt de curator, kort gezegd, dat [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden in het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [appellant sub 2] doet de curator mede een beroep op het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro, waaruit hij afleidt dat de aansprakelijkheid van [appellant sub 1] wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling tevens hoofdelijk rust op [appellant sub 2].
4.5 Zowel de oorspronkelijke als de veranderde eis van de curator strekt tot verkrijging van een verklaring voor recht ter zake van de hierboven bedoelde aansprakelijkheid en tot het geldend maken van die aansprakelijkheid. In eerste aanleg vorderde de curator hiertoe, verkort weergegeven, primair de verklaring voor recht dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de boedel van Apeldoornse Asbestsanering op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro in verbinding met artikel 2:11 BW Pro, alsmede de hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot betaling van het tekort in het faillissement van die vennootschap. Subsidiair vorderde de curator de verklaring voor recht dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover W.I.V. en De Combi op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro en de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 100.119,28 aan W.I.V. en € 32.105,40 aan De Combi, alles met nevenvorderingen. Bij het bestreden vonnis van 22 juli 2009 heeft de rechtbank de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen. Tegen laatstbedoeld oordeel en de daartoe leidende overwegingen in het genoemde vonnis en in het vonnis van 15 oktober 2008, richt zich het principaal hoger beroep.
4.6 Thans vordert de curator, verkort weergegeven en met inachtneming van de onder 4.1 bedoelde eisverandering, primair de verklaring voor recht dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering en dat [appellant sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en tegenover Apeldoornse Asbestsanering, alsmede de hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot betaling van het tekort in het genoemde faillissement en de veroordeling van [appellant sub 3] tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en Apeldoornse Asbestsanering hebben geleden door het onrechtmatige handelen van [appellant sub 3], telkens op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Subsidiair vordert de curator de verklaring voor recht dat [appellanten], althans [appellant sub 1] en [appellant sub 2], onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en tegenover Apeldoornse Asbestsanering en dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Apeldoornse Asbestsanering heeft geleden door hun onbehoorlijke taakvervulling, alsmede de veroordeling van [appellanten], althans [appellant sub 1] en [appellant sub 2], tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en Apeldoornse Asbestsanering hebben geleden door hun onrechtmatige handelen en de veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot vergoeding van de schade die Apeldoornse Asbestsanering heeft geleden door hun onbehoorlijke taakvervulling, wederom telkens op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De curator heeft voorts
– primair en subsidiair – bijkomende vorderingen ingesteld, waaronder een vordering tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] om aan de curator een voorschot van € 90.000,- te betalen, althans een in goede justitie te bepalen voorschot, op de door hen verschuldigde schadevergoeding, en een vordering om aan de curator buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 1.788,- te betalen.
4.7 Het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, besloten liggend in het vonnis van 9 januari 2008, dat [appellant sub 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering niet kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dus niet op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro in verbinding met artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering. Het beroep keert zich voorts tegen de uit dit oordeel volgende afwijzing van de primaire vordering van de curator zoals in eerste aanleg luidend, in het vonnis van 22 juli 2009. Ten slotte wil het incidenteel hoger beroep de toewijzing bewerkstelligen van de veranderde eis van de curator zoals hierboven samengevat. Het incidenteel hoger beroep strekt verder dan het principaal hoger beroep en zal daarom als eerste worden behandeld. De grieven 1 en 2 in eerstbedoeld beroep betogen dat de onder 4.3 beschreven te late openbaarmaking van de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 doet vaststaan dat [appellant sub 1] haar taak als bestuurder van deze vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat die te late openbaarmaking, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet een onbelangrijk verzuim zoals bedoeld in artikel 2:248, tweede lid, BW vormt. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.8 Vast staat dat de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 op 28 februari 2005 openbaar is gemaakt en dat hiermee de termijn voor openbaarmaking voorgeschreven in artikel 2:394, derde lid, BW met 28 dagen is overschreden. Uit het bepaalde in artikel 2:248, tweede lid, BW volgt dat dit verzuim doet vaststaan dat [appellant sub 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld, tenzij de genoemde termijnoverschrijding moet worden aangemerkt als een – buiten beschouwing te laten – onbelangrijk verzuim. Of een termijnoverschrijding zoals hier aan de orde als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de overschrijding hebben geleid. Gelet op het belang van de schuldeisers van een besloten vennootschap om kennis te nemen van de financiële toestand van die vennootschap door kennisneming van de jaarrekening daarvan, nadat deze binnen de wettelijk voorgeschreven termijn openbaar is gemaakt, kan een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking met 28 dagen – dus met duidelijk meer dan enkele dagen – niet op zichzelf als een onbelangrijk verzuim worden aangemerkt. Ter ondersteuning van hun stelling dat nochtans sprake is van een onbelangrijk verzuim hebben [appellanten] – op wie de stelplicht en bewijslast te dier zake rusten – erop gewezen dat de bestuurder van [appellant sub 1], [appellant sub 2], in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de accountant van Apeldoornse Asbestsanering zou zorgen voor de tijdige openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 zoals dit met jaarrekeningen over eerdere jaren was gebeurd, dat [appellant sub 2] dyslectisch is, dat de betrokken accountant de jaarrekening over 2003 naar het woonadres van [appellant sub 2] heeft gestuurd in plaats van naar het adres van Apeldoornse Asbestsanering en dat die jaarrekening ten huize van [appellant sub 2] in een verhuisdoos is beland. Deze omstandigheden, wat daarvan verder ook zij, komen alle voor rekening van [appellant sub 1] en laten onverlet dat [appellant sub 1] gehouden was de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 uiterlijk op 1 februari 2005 openbaar te maken, dat het op de weg van [appellant sub 1] lag maatregelen te treffen om de nakoming van deze verplichting te waarborgen en dat zij zulke maatregelen achterwege heeft gelaten of zich daarvan ten minste – door blindelings te vertrouwen op de eerder bedoelde accountant – onvoldoende heeft gekweten. Dit alles in aanmerking genomen kan de overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 met 28 dagen niet als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [appellant sub 1] als bestuurder van laatstgenoemde worden aangemerkt. De stelling van [appellanten] dat de jaarrekening over 2003 wel tijdig is vastgesteld, leidt niet tot een ander oordeel: die stelling doet niets af aan de te late openbaarmaking van de betrokken jaarrekening en aan hetgeen te dien aanzien is overwogen.
4.9 Uit het bovenstaande volgt dat rechtens vast staat dat [appellant sub 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden minder dan drie jaar voor de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering op 17 maart 2005, zodat zij – krachtens het bepaalde in artikel 2:248, tweede en zesde lid, BW – wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Tot weerlegging van dit vermoeden hebben [appellanten] aangevoerd dat Apeldoornse Asbestsanering vanaf haar oprichting in 1996 tot aan haar faillissement vrijwel steeds verlies heeft geleden, dat de financiële positie van Apeldoornse Asbestsanering verder is verslechterd door de onder 4.2 genoemde vonnissen waarbij zij is veroordeeld om bedragen te betalen aan W.I.V. en De Combi, dat het faillissement onvermijdelijk was nadat laatstgenoemde daarom had verzocht, en dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 met de oorzaak van dat faillissement niets van doen heeft. Met deze laatste stelling miskennen [appellanten] dat vast staat dat [appellant sub 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld en dat ook als wordt aangenomen dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 niet tot het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering heeft bijgedragen, daaruit niet volgt dat de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant sub 1] geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De overige door [appellanten] genoemde omstandigheden volstaan evenmin om het vermoeden te weerleggen dat onbehoorlijke taakvervulling door [appellant sub 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement: [appellanten] hebben – behoudens de reeds door haar vaagheid ontoereikende stelling dat door Apeldoornse Asbestsanering aangenomen opdrachten niet tegen de overeengekomen aanneemsommen konden worden uitgevoerd en dat van belang zijnde regelgeving van overheidswege werd aangescherpt – niet aangegeven waardoor de door hen gestelde verliezen zijn veroorzaakt die aan het faillissement zijn voorafgegaan, terwijl de enkele verwijzing naar die verliezen en naar algemene marktomstandigheden niet afdoet aan het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door [appellant sub 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement, Apeldoornse Asbestsanering heeft niet voldaan aan de onder 4.2 genoemde vonnissen, zodat niet valt in te zien dat haar financiële positie door de daarbij uitgesproken veroordelingen is verslechterd, en het feit dat het faillissement is uitgesproken nadat daarom door De Combi was verzocht, zegt niets over de oorzaken van het faillissement. Nu [appellanten] het hierboven genoemde vermoeden niet hebben weerlegd, moet het voor aannemelijk worden gehouden dat onbehoorlijke taakvervulling door [appellant sub 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering. [appellant sub 1] is daarom op grond van het bepaalde in artikel 2:248, eerste lid, BW aansprakelijk voor het tekort in dat faillissement. Deze aansprakelijkheid rust krachtens het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro tevens hoofdelijk op [appellant sub 2], aangezien hij op het tijdstip van de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering bestuurder van [appellant sub 1] was.
4.10 Het hierboven overwogene brengt mee dat de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep slagen en dat de primaire vordering van de curator zoals luidend na de verandering van eis, toewijsbaar is voor zover zij betrekking heeft op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. De omvang van het door laatstgenoemden te vergoeden bedrag zal moeten worden vastgesteld in een schadestaatprocedure zoals door de curator gevorderd. In hoeverre, als onderdeel van dat bedrag, wettelijke rente zal moeten worden vergoed, zal in die schadestaatprocedure kunnen worden bepaald. Verder toewijsbaar is de vordering ertoe strekkend dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2], als voorschot op het in de schadestaatprocedure vast te stellen bedrag, worden veroordeeld om aan de curator een bedrag van € 90.000,- te betalen. Vast staat immers dat de bedragen die Apeldoornse Asbestsanering aan W.I.V. en De Combi moet voldoen uit hoofde van de veroordelingen die bij de onder 4.2 genoemde vonnissen tegen eerstgenoemde zijn uitgesproken, het gevorderde voorschot overtreffen en buiten kijf staat dat de overige baten in het faillissement ontoereikend zijn om die bedragen te voldoen. Niet toewijsbaar is de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, reeds omdat de curator onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat de kosten waarvoor hij onder deze noemer een vergoeding vordert, duidelijk meer hebben omvat dan werkzaamheden die moeten worden geacht te zijn begrepen in de verrichtingen waarvoor een proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Uit het slagen van de grieven 1 en 2 volgt dat ook grief 5 in het incidenteel hoger beroep, waarmee de curator opkomt tegen de afwijzing van zijn oorspronkelijke primaire vordering, doel treft. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep, die een nader betoog bevatten dat [appellant sub 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld, bij gebrek aan voldoende belang geen bespreking.
4.11 Het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, besloten liggend in de vonnissen van 15 oktober 2008 en 22 juli 2009, dat [appellanten] door het overhevelen van de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering naar [appellant sub 3] zonder dat hiervoor een reële vergoeding is betaald, onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en dat die schuldeisers als gevolg van dit handelen schade hebben geleden in de mate die de rechtbank in het vonnis van 22 juli 2009 heeft aangenomen. Het beroep keert zich voorts tegen de uit dit oordeel volgende toewijzing van de subsidiaire vordering van de curator zoals in eerste aanleg luidend, in laatstgenoemd vonnis. Grief 1 in het principaal hoger beroep strekt ertoe te betogen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering niet is overgeheveld naar [appellant sub 3], zodat [appellanten] niet onrechtmatig hebben gehandeld zoals hun door de curator verweten. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.12 Vast staat dat zowel de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering als de onderneming van [appellant sub 3] zich – onder meer – hebben beziggehouden met het verwijderen van asbest, dat de statutaire doelomschrijvingen van beide vennootschappen nagenoeg gelijkluidend zijn, dat de werkzaamheden van beide vennootschappen in opeenvolgende jaarrekeningen op dezelfde wijze zijn omschreven, dat beide vennootschappen dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben gehad en op hetzelfde adres waren gevestigd, dat de oorspronkelijke naam van Apeldoornse Asbestsanering – [bedrijf X] – tot de oprichting van [appellant sub 3] sterk op de naam van laatstgenoemde leek, dat Apeldoornse Asbestsanering haar onderneming heeft gestaakt in hetzelfde jaar, 2003, als waarin die van [appellant sub 3] een aanvang heeft genomen, en dat [appellant sub 3] ten behoeve van het verwijderen van asbest gebruik heeft gemaakt van een daartoe bestemd KEMA-certificaat dat eerder aan Apeldoornse Asbestsanering was afgegeven, van welk certificaat de tenaamstelling is gewijzigd. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang, vormen aanwijzingen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering door [appellant sub 3] is voortgezet.
4.13 Daartegenover staat echter het volgende. [appellanten] hebben aangevoerd – onder andere in de memorie van grieven in het principaal hoger beroep onder 12 – dat er geen activa van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgedragen aan [appellant sub 3]. De curator heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit het tegendeel volgt. Weliswaar heeft hij gesteld dat [appellant sub 3] werkzaamheden heeft verricht voor dezelfde opdrachtgevers als Apeldoornse Asbestsanering, maar hij heeft niet gesteld dat aan laatstgenoemde verstrekte opdrachten zijn overgedragen aan [appellant sub 3] of dat [appellant sub 3] anderszins rechten uit bestaande rechtsverhoudingen met klanten heeft overgenomen van Apeldoornse Asbestsanering. Evenmin heeft de curator gesteld dat werknemers of bedrijfsmiddelen van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgenomen door [appellant sub 3] of dat laatstgenoemde zich in haar onderneming feitelijk van dezelfde werknemers en van dezelfde bedrijfsmiddelen heeft bediend. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat er geen activa van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgedragen aan [appellant sub 3]. Onweersproken is voorts de stelling van [appellanten] dat de werkzaamheden van de onderneming van [appellant sub 3] zich niet hebben beperkt tot het verwijderen van asbest, maar ook andere sloopwerkzaamheden hebben omvat, alsmede het breken van puin en het verwerken en afvoeren van (andere) sloopmaterialen. Bovendien heeft de curator niet weersproken dat de website die (mede) tot doel heeft de aandacht van mogelijke klanten te vestigen op de werkzaamheden van [appellant sub 3], niet tot stand is gekomen in het jaar waarin de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering is gestaakt en die van [appellant sub 3] een aanvang heeft genomen, maar pas in 2006, dus drie jaar nadat Apeldoornse Asbestsanering haar onderneming had gestaakt. Gelet op deze, als tussen partijen vaststaand aan te merken feiten, in onderlinge samenhang, zijn de onder 4.12 genoemde aanwijzingen niet toereikend voor de gevolgtrekking dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering is overgeheveld naar [appellant sub 3]. Uit hetgeen [appellant sub 2] en M. Nijhof in eerste aanleg als getuige hebben verklaard, volgt dit evenmin: hun verklaringen laten de hiervoor genoemde feiten immers onverlet. Andere feiten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering is overgeheveld naar [appellant sub 3], ontbreken. Dat de ondernemingen van beide vennootschappen zich in opvolgende tijdvakken hebben beziggehouden met het verwijderen van asbest en – volgens de stelling van de curator, door [appellanten] betwist – zich feitelijk op dezelfde klanten hebben gericht, verandert hieraan niets, reeds omdat dit de mogelijkheid openlaat dat [appellant sub 3] een zelfstandige, van die van Apeldoornse Asbestsanering te onderscheiden, onderneming heeft opgericht – zoals zij heeft betoogd – die (mede) zulke werkzaamheden ontplooit.
4.14 Het hierboven overwogene brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld zoals aan hen verweten, zodat grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt en de subsidiaire vordering van de curator zoals in eerste aanleg luidend niet toewijsbaar was. De primaire en subsidiaire vorderingen van de curator zoals luidend na de verandering van eis zijn, bij gebreke van een toereikende grondslag, niet toewijsbaar voor zover zij berusten op het verwijt dat [appellanten], dan wel [appellant sub 3], onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en tegenover laatstgenoemde. Die vorderingen zullen derhalve in zoverre worden afgewezen. Grief 6 in het incidenteel hoger beroep, waarmee nader wordt ingegaan op het beweerde onrechtmatige handelen van [appellanten], stuit af op het hierboven overwogene en faalt dus. Bij deze stand van zaken behoeft grief 2 in het principaal hoger beroep, die bestrijdt dat de schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering als gevolg van het aan [appellanten] verweten onrechtmatige handelen schade hebben geleden, bij gebrek aan voldoende belang geen bespreking.
4.15 [appellanten] hebben in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken verweren aangevoerd die aan de gedeeltelijke toewijzing van de primaire vordering van de curator zoals luidend na de verandering van eis, in de weg kunnen staan. Op zijn beurt heeft de curator in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken gronden aan zijn niet toewijsbaar geoordeelde vorderingen ter zake van onrechtmatig handelen van [appellanten], dan wel [appellant sub 3], ten grondslag gelegd die alsnog tot toewijzing van die vorderingen kunnen leiden. Evenmin hebben partijen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.
5. Slotsom
5.1 Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep beide slagen, dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd – het vonnis van 22 juli 2009 behoudens voor zover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daarbij zijn veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg – en dat de veranderde eis van de curator gedeeltelijk zal worden toegewezen zoals hierna te melden en voor het overige zal worden afgewezen.
5.2 [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zullen, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep moeten dragen. Het vonnis van 22 juli 2009 zal daarom worden bekrachtigd voor zover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daarbij in de kosten van het geding in eerste aanleg zijn veroordeeld en zij zullen hierna hoofdelijk – zoals door de curator gevorderd – in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Nu de eis van de curator voor zover deze is gericht tegen [appellant sub 3] wordt afgewezen, zal de curator worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant sub 3]. Aangezien [appellant sub 3] zich evenwel steeds heeft bediend van dezelfde gedingstukken als [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en geen andere proceshandelingen heeft verricht dan laatstgenoemde partijen, zullen die kosten worden begroot op nihil.
6. De beslissing
Het hof, recht doende:
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 22 juli 2009 waarvan beroep voor zover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daarbij zijn veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en voor zover die veroordeling bij dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;
vernietigt het vonnis van 22 juli 2009 waarvan beroep voor al het overige, vernietigt voorts de vonnissen van 9 januari 2008 en van 15 oktober 2008 waarvan beroep en doet – in zoverre – opnieuw recht:
verklaart voor recht dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van Apeldoornse Asbestsanering voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van Apeldoornse Asbestsanering voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, dit bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan de curator te betalen een voorschot van € 90.000,- op het hierboven bedoelde bedrag, te voldoen op rekeningnummer 97.77.98.380 ten name van [geïntimeerde] q.q. curator, onder vermelding van “Apeldoornse Asbestsanering B.V. – faillissement, dossiernummer 173474”;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, in de proceskosten van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de curator gevallen, op € 4.606,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.950,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, in de nakosten aan de kant van de curator en begroot deze op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- ingeval [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan en betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep aan de kant van [appellant sub 3] en begroot die kosten op nihil;
verklaart alle hierboven genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de veranderde eis van de curator voor al het overige af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, W.H.F.M. Cortenraad en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2011.