Uitspraak
Arrest d.d. 24 januari 2012
Zaaknummer 200.076.071/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De maatschap [appellanten]
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. E.R. van Schaik, kantoorhoudende te Lelystad,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 februari 2010 en 21 juli 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 oktober 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 21 juli 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 november 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"uw gerechtshof moge beslissen en opnieuw rechtdoende:
1. Te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
2. Alsnog te beslissen hetgeen appellante in eerste instantie heeft gevorderd;
3. Om geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, aan appellant terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dat der betaling tot de dag van terugbetaling;
4. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties;
Één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in het tegen het vonnis d.d. 21 juli 2010 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, onder het zaak-/rolnummer 165223/HA ZA 09-1972 gewezen, ingestelde appel en dit vonnis te bekrachtigen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van appellante in de kosten van het geding in beide instanties."
Voorts heeft [appellanten] een akte genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte tevens overlegging producties genomen
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. In dit hoger beroep staat het volgende vast.
1.1. [appellanten] teelt fruit, waaronder peren. [geïntimeerde] was ook actief in de fruitteelt, maar heeft het bedrijf in 2008 gestaakt. Het bedrijf bevond zich naast het bedrijf van [appellanten].
1.2. Op 21 en 22 april 2008 heeft [geïntimeerde] een aantal percelen geruimd. Hierbij zijn door [geïntimeerde] fruitbomen en gecreosoteerde palen verbrand. De rook verspreidde zich deels over de percelen van [appellanten].
1.3. Naar aanleiding van een op 25 april 2008 uitgevoerd onderzoek heeft zowel de expert van [appellanten], de heer [expert appellanten] van EMN Expertise BV (hierna: [expert appellanten]), als de expert van [geïntimeerde], de heer [expert van geïntimeerde] van Agrotax Expertisebureau (hierna: [expert van geïntimeerde]), gerapporteerd over de vraag of er een causaal verband aanwezig is tussen het verbranden van de bomen en de palen en beschadiging van bloesem aan diverse perenbomen. [expert appellanten] heeft gerapporteerd dat alleen in de baan waar de verklaarde rook heeft gehangen het schadebeeld aan de bloemen zichtbaar was. In deze baan waren de bloembladeren bruin verkleurd terwijl in dezelfde rij, maar aan het uiteinde, waar de rook niet heeft gehangen, de bloemen nog fris wit waren. [expert van geïntimeerde] heeft dat bevestigd. Deze 'beschadigdheid' bestond volgens hem uit reeds bruin gekleurde stampers, meeldraden en bloemblaadjes.
1.4. Op 19 augustus 2008 hebben beide experts gezamenlijk tellingen uitgevoerd bij [appellanten] van het aantal vruchten om te achterhalen of de beschadiging van de bloesem heeft geleid tot een verminderd aantal vruchten. Met de heer [appellanten] jr. hebben zij toen geconstateerd dat er geen significant verschil kon worden aangetoond tussen het aantal vruchten van beschadigde bomen en het aantal vruchten van onbeschadigde bomen.
2. Op 27 augustus 2008 hebben de experts op aandringen van de heer [appellanten] sr. opnieuw tellingen uitgevoerd.
Het geschil
3. [appellanten] heeft veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot vergoeding van € 23.618,51, vermeerderd met rente en kosten op grond van het onrechtmatig verbranden van gecreosoteerde palen. Hij heeft zich daarbij beroepen op de conclusies van partijdeskundige [expert appellanten] naar aanleiding van de tweede, op 27 augustus 2008 gehouden telling. De rechtbank heeft die vordering afgewezen.
De grieven I en II
4. De rechtbank is bij haar oordeelsvorming voorbijgegaan aan de uitkomsten van de telling van 27 augustus 2008. Beide grieven zijn daar tegen gericht. [appellanten] voert aan dat het een natuurwet is dat uit beschadigde bloesem geen vrucht kan ontstaan, en dat er goede redenen waren voor een hertelling. In eerste aanleg had hij al aangevoerd dat de op 27 augustus 2008 geconstateerde verschillen hoog opliepen: de bomen in de rookbaan telden 375 vruchten, de bomen buiten de rookbaan 516. [expert appellanten] heeft de schade op grond daarvan berekend op € 17.204,72 exclusief BTW. Hij heeft dat ondermeer als volgt onderbouwd.
"Op basis van de verklaringen van cliënt, onze bevindingen tijdens ons onderzoek d.d. 25 april 2008, het K.N.M.I-rapport stelden wij reeds vast dat er een causaal verband is tussen het handelen van tegenpartij en het schadebeeld in de bloeiende peren van cliënt."
"Tijdens ons bezoek op 19 augustus 2008 hebben wij met cliënt de heer [appellanten] jr., de heer [expert van geïntimeerde] en ondergetekende tellingen uitgevoerd een aantal rijen op perceel 6 en 8. Na het ter plaatsen uitwerken van de tellingen werd geconcludeerd dat op basis van deze telling geen significant verschil kon worden aangetoond. Cliënt de heer [appellanten] jr. was het hier mee eens echter cliënt de heer [appellanten] sr. gaf te kennen dat deze bevindingen niet strookten met zijn beleving. Omdat de tellingen de nodige tijd vergen, wij en de heer [expert van geïntimeerde] ook nog andere afspraken hadden en de heer [appellanten] jr. de conclusie op basis van de tellingen kon delen is het bezoek afgesloten zonder vaststelling van schade. "
"Na enig aandringen is uiteindelijk een nieuwe afspraak gemaakt en hebben wij en de heer [expert van geïntimeerde] cliënt nogmaals bezocht. Dit bezoek vond plaats op 27 augustus 2008."
"In bovengenoemde resultaten [van de tellingen van 27 augustus plus die van 19 augustus; hof] komt tot uiting dat in de diverse tellingen van perceel 4 en 6 het aantal vruchten in de rookbaan beduidend lager ligt t.o.v. de referentie.
Op basis van de tellingen, exclusief de niet representatief gebleken tellingen op perceel 8, is de schade als volgt te berekenen."
"Totaal: Exclusief BTW € 17.204,72"
5. Indien [appellanten] in zijn grieven wordt gevolgd, geldt naar het oordeel van het hof het volgende.
6. Onbestreden is gebleven dat tussen de plaatsen waar de brandstapels zich bevonden en het perceel van [appellanten] zich een perceel fruitbomen van 1,3 hectare bevindt dat in eigendom aan [geïntimeerde] toebehoort. De fruitbomen op dat perceel hebben geen schade geleden. Bovendien droegen de fruitbomen op het perceel van [appellanten] dat zich het dichtst in de buurt van de brandstapels bevond juist meer vruchten dan de bomen in de verderop gelegen percelen. Bij het onderzochte perceel 3 van [appellanten] bleek het aantal vruchten aan het beschadigde deel zelfs groter te zijn dan het aantal vruchten aan het onbeschadigde deel. [expert appellanten] heeft hiervoor geen afdoende verklaring kunnen geven.
7. De bevindingen en conclusies van [expert appellanten] worden mede op grond van het voorgaande door [expert van geïntimeerde] bestreden. In zijn rapportage van 25 februari 2009 en in daarmee verbandhoudende berichten heeft hij het volgende opgemerkt.
"Wij (experts) hebben op 24 april vastgesteld dat de bloembekleedselen min of meer beschadigd waren. Niet is komen vast te staan, althans dit is niet wetenschappelijk onderzocht of er sprake was van een functionele beschadigdheid van de stamper en of meeldraden. Stamper en meeldraden zullen, nadat ze hun functie hebben vervuld, normaliter afsterven (bruin verkleuren). gelet op de vruchtvorming die bij alle bomen aanwezig is, concludeer ik dat van een functionele beschadigdheid van stamper en meeldraden niets is gebleken."
"De gegevens van de tellingen op 27 augustus 2008 zijn vervat in de mail van de expert van de Rebij-assuradeur d.d. 29 augustus en voorzien van commentaar.
Gesteld kan worden dat bij 6 van de 10 rijen sprake is van een duidelijke minderopbrengst en dat er bij drie van de tien rijen er sprake is van een duidelijke meeropbrengst. Gesteld moet worden dat de duidelijke minderopbrengst moeilijk gerelateerd kan worden aan het voorval. Mogelijk is de steekproef niet groot genoeg, mogelijk spelen ook andere factoren, zoals beurtjaren, structuur en besmettingstoestand van de grond een rol. Er kan - ons inziens - geen causaal verband worden vastgesteld tussen de minder- en meeropbrengsten bij de verrichte tellingen en het opgetreden voorval."
"Het is onjuist een resultante te bepalen van alle tellingen en de minder opbrengsten af te trekken van de meeropbrengsten."
"Indien de rook die over alle bomen - die wij geteld hebben - is gewaaid, hoe is het dan te verklaren dat er bij drie groepen van bomen er sprake is van een meeropbrengst. Indien de rook een negatieve invloed zou hebben gehad op het aantal vruchten, dan zouden alle negen tellingen minder vruchten, van een slechtere kwaliteit en een lager gewicht op moeten hebben geleverd. Wij hebben geen slechtere kwaliteit vruchten vastgesteld in de baan van de rook ten opzichte van de vruchten die buiten de invloedsfeer van de rook zijn gegroeid."
"De hernieuwde tellingen van 27 augustus 2008 hebben evenmin geleid tot een duidelijke conclusie, zoals verwoord in onze reactie aan de expert van de Rebij-assuradeur d.d. 29 augustus 2009."
8. Het hof constateert dat met het voorgaande sprake is van een gemotiveerde betwisting van de stelling dat door de verbranding van gecreosoteerde palen sprake is van verminderde vruchtgroei op de percelen van [appellanten]. Het hof heeft net zomin aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid van [expert appellanten] als aan die van [expert van geïntimeerde]. Er is dus evenmin reden om de conclusie van [expert appellanten] voor juist te houden en die van [expert van geïntimeerde] niet. Tot benoeming van een derde deskundige ziet het hof in dit geval geen aanleiding. Omdat [appellanten] in dit hoger beroep ook niet heeft aangeboden zijn stellingen (anderszins) te bewijzen, kan van de juistheid van de besproken stelling niet worden uitgegaan.
Grief II voor het overige
9. In zijn tweede grief beklaagt [appellanten] zich erover dat deskundige [expert van geïntimeerde], die ter zitting aanwezig was, in de gelegenheid is gesteld vragen van de rechter te beantwoorden, en dat de deskundige [expert appellanten] daarna niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Naar het hof begrijpt, is met deze grief bedoeld te onderbouwen dat de rechtbank ten onrechte aan de tellingen van 27 augustus 2008 is voorbijgegaan, omdat hij uitsluitend is afgegaan op de antwoorden van [expert van geïntimeerde], die er op neer kwamen dat daar aanleiding toe bestond. De grief faalt omdat geen sprake is van schending van het beginsel van equality of arms in een geval als dit, waar de rechtbank zich ertoe beperkt de enige ter zitting verschenen partijdeskundige vragen te stellen. Ook anderszins verplicht geen rechtsregel de rechter ertoe om de deskundige van de ene partij te horen nadat hij vragen heeft gesteld aan een ter zitting verschenen deskundige van de andere partij.
De slotsom.
10. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De grieven falen. [appellanten] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (tariefgroep III, 1,5 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 640,00 aan verschotten en € 1.737,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en R. E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in het bijzijn van de griffier.