Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-001556-08
Uitspraak d.d.: 1 maart 2012
TEGENSPRAAK
Promis
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 3 april 2008 in de strafzaak tegen
[verdachte X],
geboren te [geboorteplaats] in 1957,
wonende te (adres).
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 12 november 2009, 28 september 2010, 24 januari 2012, 31 januari 2012 en 16 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr L. de Leon, naar voren is gebracht.
Toegewezen verzoek met betrekking tot de getuigen A en B
De verdediging heeft bij pleidooi het verzoek herhaald verdere pogingen te (laten) ondernemen tot het horen van A en B (eerder bekend onder de naam C) als getuigen.
Wat betreft A overweegt het hof het volgende.
Het hof stelt vast dat er een adequaat rechtshulpverzoek ligt en er herhaaldelijk – eveneens op adequate wijze – is gerappelleerd in de richting van de Engelse instanties over de uitvoering van voornoemd verzoek. Echter, tot nu toe is er geen uitvoering gegeven aan het rechtshulpverzoek en heeft de rechter-commissaris geen bericht bereikt wanneer de concrete uitvoering van het rechtshulpverzoek te verwachten valt, zodat niet aannemelijk is dat A binnen aanvaardbare termijn als getuige gehoord zal kunnen worden.
Wat betreft B stelt het hof eveneens vast dat er een adequaat rechtshulpverzoek ligt. Bovendien zijn er blijkens het door de rechter-commissaris Smit in zijn proces-verbaal van 21 september 2010 gerelateerde voldoende pogingen gedaan om zijn adresgegevens te achterhalen en zijn verblijfplaats vast te stellen. Deze gegevens zijn echter niet bekend geworden, zodat het niet aannemelijk is dat B binnen aanvaardbare termijn als getuige gehoord zal kunnen worden.
Wat betreft beide getuigen overweegt het hof nog dat het tevens heeft gelet op het belang van een voortvarende behandeling van de strafzaak tegen verdachte.
Het hof ziet derhalve af van het verdere pogingen (laten) ondernemen tot het horen van A en B als getuigen en zal het verzoek van de verdediging dienaangaande niet toewijzen.
Het hof merkt op dat verdachte na de onderbreking tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 24 januari 2012 de verwachting heeft uitgesproken alsnog gegevens over de woon- of verblijfplaats van B te achterhalen, doch dat dergelijke gegevens tijdens de voortzetting van het onderzoek op 31 januari 2012 niet zijn verstrekt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat er sprake is van diverse onherstelbare vormverzuimen. Het hof zal de door de verdediging aangedragen vermeende verzuimen hieronder afzonderlijk bespreken.
Start onderzoek
Door de verdediging is aangevoerd dat de start van het onderzoek heeft plaatsgevonden op basis van niet veredelde en deels aantoonbaar onjuiste CIE- en RID-informatie.
De informatie die de aanleiding is geweest voor start van het onderzoek ‘Acacia’ bestond uit elf CIE-meldingen en eenzelfde aantal RID meldingen, waarvan de verstrekte informatie, blijkens de processen-verbaal waarin deze meldingen zijn vastgelegd, voor het merendeel als betrouwbaar is aangemerkt. Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de politie anonieme informatie gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek. De inhoud van de hiervoor genoemde CIE- en RID-informatie in samenhang met de overige informatie, zoals de politie die uit andere bronnen heeft verkregen, bood voldoende grondslag voor de inzet van de verrichtte opsporingshandelingen.
Opsporing voor start onderzoek
Volgens de verdediging is er een bevel stelselmatige observatie verleend, te weten op 6 april 2005, voordat het onderzoek ‘Acacia’ van start is gegaan op 14 april 2005, blijkens het door Hazelaar opgestelde startproces-verbaal.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in de CIE- en RID-informatie voldoende aanknopingspunten voorhanden waren om het opsporingsmiddel van stelselmatige observatie op grond van artikel 126 Wetboek Pro van Strafvordering (hierna Sv) in te zetten, op de wijze als door de officier van justitie in de bevelen van 6 april 2005 is bepaald. Dat het door teamleider Hazelaar opgestelde startproces-verbaal pas van 14 april 2005 dateert, maakt dit niet anders. Los van dit startproces-verbaal, kunnen de CIE- en RID-meldingen de verdenking zelfstandig dragen. Overigens is het hof niet aannemelijk geworden dat er voor 6 april 2005 stelselmatige observatie heeft plaatsgevonden.
Niet of niet tijdig vernietigde geheimhoudingsgesprekken
Door de verdediging is aangevoerd dat zich in het dossier zowel uitgewerkte als niet-uitgewerkte geheimhoudersgesprekken bevinden en dat een aanzienlijke hoeveelheid van deze gesprekken niet of niet-tijdig zijn vernietigd, zodat er sprake is van handelen in strijd met artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De verdediging heeft het hof het resultaat doen toekomen van een zoekslag naar deze geheimhoudersgesprekken, als bijlage gevoegd bij de op 2 november 2009 bij de griffie van het Gerechtshof te Arnhem binnengekomen stukken.
Ter terechtzitting van het gerechtshof van 12 november 2009 heeft de advocaat-generaal een brief overgelegd van het arrondissementsparket Utrecht over de scan van geheimhoudersgesprekken in deze zaak, gedateerd 5 november 2009, met als bijlage een zogenaamd schoningsproces-verbaal van de politie. Daaruit blijkt dat eerst in september 2008 de politie Utrecht een onderzoek is gestart naar de aanwezigheid in haar registers van telecommunicatiecontacten met (medewerkers van) beroepsuitoefenaren die zich, op grond van artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering, op hun verschoningsrecht kunnen beroepen.
Het hof constateert uit de zowel door de verdediging als door de advocaat-generaal aan het hof overgelegde stukken met betrekking tot geheimhoudersgesprekken dat er sprake is van niet en niet-tijdig vernietigde geheimhoudersgesprekken, zodat er sprake is van schending van de in dit kader toepasselijke artikelen. Gelet op de schending van de voorschriften, die strekken ter bescherming van het verschoningsrecht, alsmede het belang dat aan een strikte handhaving van het verschoningsrecht moet worden toegekend, is er naar het oordeel van het hof sprake van een op zich ernstig vormverzuim, begaan bij het voorbereidend onderzoek. Dit levert echter geen zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde op dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof merkt in dit verband op dat de niet of niet-tijdig vernietigde geheimhoudersgesprekken nimmer zijn uitgewerkt. Voorts is het hof niet gebleken dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken in sturende zin van invloed is geweest op het opsporingsonderzoek.
Evenmin acht het hof overigens termen aanwezig om – wanneer het tot een strafoplegging komt – wegens dit vormverzuim een strafkorting te geven. Het hof volstaat dan ook met het vaststellen van bovengenoemd vormverzuim, nu niet is gebleken dat verdachte ten gevolge van dit verzuim in enig individueel concreet belang is geschaad en daardoor enig nadeel heeft ondervonden als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv.
IMSI-catcher
De verdediging heeft aangevoerd dat er sprake is geweest van de inzet van een IMSI-catcher, hetgeen getoetst had moeten worden aan artikel 3.10 van de Telecommunicatiewet en artikel 126 ub Pro en nb van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof verwerpt het verweer onder verwijzing naar het proces-verbaal van inspecteur van politie R. Booiman van 5 oktober 2010. In voornoemd proces-verbaal staat immers vermeld dat er in dit onderzoek geen IMSI-catcher is gebruikt. Het hof heeft geen reden aan de inhoud van dit proces-verbaal te twijfelen. De inhoud van de door de verdediging aangedragen processen-verbaal van de heer Hazelaar van 30 november 2009 en 1 december 2009, waarin gesprokken wordt over de inzet van een technisch hulpmiddel en waaruit de verdediging de conclusie trekt dat hij zich tegenspreekt en er wel sprake is geweest van de inzet van een IMSI-catcher, noopt het hof niet tot een andere conclusie, nu de inzet van een technisch hulpmiddel niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat een IMSI-catcher is ingezet.
Onduidelijk is of er meerdere observatieteams werkzaam waren
Volgens de verdediging was er ofwel sprake van het tegelijkertijd observeren ten behoeve van de onderzoeken ‘Acacia’ en ‘Doomer’ ofwel er was sprake van meerdere observatieteams op 5 mei 2006 en dient daarover duidelijkheid te worden geschapen.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden worden gelaten of er sprake is geweest van een gelijktijdige inzet van meerdere observatieteams. Mocht daar al sprake van zijn geweest in verband met een ander onderzoek, dan behoeft daar wegens gebrek aan belang in de onderhavige strafzaak geen verslag van te worden opgemaakt. Het bevel observatie zoals deze in de zaak tegen verdachte is uitgevaardigd biedt een voldoende basis voor de inzet van die bevoegdheid.
De inzet van (A-1702)
1. Inleiding
Door de verdediging is aangevoerd dat door de officier van justitie ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid in artikel 126 lid 4 Sv Pro, nu er sprake was van de inzet van een Engelse opsporingsambtenaar. De stelselmatige inwinning van informatie door de inzet van voornoemde opsporingsambtenaar was derhalve onrechtmatig. Bovendien was er geen bevel voor de periode van 26 december 2005 tot en met 8 februari 2006.
Het hof stelt voorop dat door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak tegen verdachte gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar die in dienst is van het Verenigd Koninkrijk. Aan de inzet van deze persoon liggen bevelen ex artikel 126j Sv (het stelselmatig inwinnen van informatie), respectievelijk artikel 126i Sv (pseudo-koop en –dienstverlening) ten grondslag.
2. De bevelen ex artikel 126j Wetboek van Strafvordering
Op 23 september 2005 is een aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ex art. 126j Sv, waarbij van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie gebruik zal worden gemaakt door (een) opsporingsambtena(a)r(en) ten aanzien van onder andere de verdachten X, Y en Z. Vervolgens is op 26 september 2005 door de officier van justitie in de zaken tegen X, Y en Z een bevel stelselmatige inwinning van informatie (art. 126j Sv) afgegeven, waarin staat vermeld dat (een) opsporingsambtena(a)r(en) als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Het bevel is gegeven voor de periode die begint op 26 september 2005 en eindigt op 25 december 2005.
Daarnaast is op 9 februari 2006 een nieuwe aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie, waarin is vermeld dat het in het belang van het onderzoek noodzakelijk is dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, stelselmatig informatie inwint over de verdachten X, Y en Z. Vervolgens is op 14 februari 2006 alleen voor wat betreft verdachte X een bevel stelselmatige inwinning van informatie afgegeven voor de periode van 9 februari 2006 tot en met 10 mei 2006 met het bevel dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte.
Tenslotte is op 2 mei 2006 een aanvraag gedaan voor het verlengen van het stelselmatig inwinnen van informatie tegen de verdachten X, Y en Z met het verzoek een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, in te zetten.
Op 9 mei 2006 is door de officier van justitie de verlenging van het bevel van 14 februari 2006 verleend. Het hof leidt uit de verwijzing naar het bevel van 14 februari 2006 af dat het betreft de inzet van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, aanhef en onder b Sv en uit het in de verlenging genoemde nummer 16/715023-05 leidt het hof af dat het enkel de verlenging betreft ten aanzien van de verdachte X.
Het oordeel van het hof.
Vooropgesteld wordt dat de opsporingsambtenaar die in dit onderzoek is ingezet, onder codenummer A-1702 met als pseudoniem (naam), een persoon betreft in openbare dienst van een vreemde staat. Zoals uit de hierboven uiteengezette aanvragen en bevelen blijkt, is bij het stelselmatig inwinnen van informatie de inzet van deze A-1702 niet door onderliggende bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie gedekt, nu de eerste bevelen afliepen op 25 december 2005 en pas op 9 februari 2006 mondeling een nieuw bevel is gegeven ten aanzien van alle drie de verdachten, terwijl zijn inzet wel de gehele periode tussen 26 september 2005 en 18 mei 2006 heeft bestreken.
Bovendien is in de bevelen telkens vermeld dat het de inzet betrof van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering, terwijl, vanaf het begin gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar in dienst van het Verenigd Koninkrijk. Dit bevreemdt te meer, nu met uitzondering van de eerste aanvraag, in de andere aanvragen wel melding gemaakt werd van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen.
Bovendien blijkt uit het dossier dat de betreffende officier van justitie van het begin af aan weet moet hebben gehad van de inzet van een opsporingsambtenaar in openbare dienst van een vreemde staat. Echter, in tegenstelling tot wat de advocaat-generaal heeft gesteld, namelijk dat het verzuim om in het bevel op te nemen dat voor de stelselmatige inwinning van informatie een buitenlandse functionaris werd ingezet, slechts een zeer beperkte schending oplevert juist omdat de officier van justitie van die inzet op de hoogte was en periodiek overleg heeft gevoerd over die inzet, is het hof van oordeel dat de bekendheid van de officier van justitie met het buitenlandse karakter van de inzet niet voldoende is om het gebrek in de bevelen van de vermelding dat het een persoon in openbare dienst van een vreemde staat betrof te helen.
Hierbij neemt het hof in aanmerking dat één van de doelstellingen van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden juist is om de controle op de hantering van bijzondere opsporingsmethoden te vergroten, waarbij de toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek een grote rol speelt.
De officier van justitie had derhalve van de specifieke bevoegdheid zoals vermeld in het vierde lid van artikel 126j Sv, te weten de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, gebruik moeten maken op de wijze als in die bepaling vermeld. Het hof wijst er hier bij op dat juist in het kader van de afwegingen in het kader van de uitoefening van die bevoegdheid aspecten dienen mee te wegen als (betrouwbaarheids-) risico’s verboden aan communicatie met buitenlandse opsporingsambtenaren, dan wel aan de bij hen bestaande mate van bekendheid met de relevante Nederlandse strafrechtelijke en strafvorderlijke regelingen. Het hof is niet gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico’s (op andere wijze) heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.
Naast voornoemde gebreken bij de inzet van A-1702 constateert het hof nog dat het tweede bevel van februari 2006 slechts ten aanzien van de verdachte X en ook nog eens buiten de termijn van drie dagen (conform artikel 126j lid 5 Sv jo artikel 126g lid 6 Sv) schriftelijk is bevestigd en dat het derde bevel van mei 2006 enkel ten aanzien van de verdachte X is verleend.
Het hof constateert dan ook dat er bij de bevelen ex artikel 126j Sv bij de inzet van A-1702 sprake is van meerdere normschendingen die kunnen worden aangemerkt als onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit dient echter naar het oordeel van het hof, in tegenstelling tot wat de verdediging heeft bepleit, niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Van niet-ontvankelijkheid kan immers slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dat laatste is het hof niet gebleken.
Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, nu er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Om die reden zal het door de inzet van de stelselmatige informant A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning verkregen bewijsmateriaal derhalve worden uitgesloten van de bewijsbeslissing.
3. De bevelen ex artikel 126i Wetboek van Strafvordering
Deels gelijktijdig met de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie, is er sprake geweest van bevelen tot pseudokoop/dienstverlening op grond van artikel 126i Sv.
Op 24 februari 2006 is door J.T.B. Hazelaar, inspecteur van politie, een aanvraag gedaan tot pseudokoop/dienstverlening conform artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de verdachte Y. Daarbij is vermeld dat van de bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruik zal worden gemaakt door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen.
In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd:
‘Verdachte Y heeft in het kader van de contacten met de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert met betrekking tot het wisselen van geldbedragen in Engeland min of meer geadviseerd om eerst eens een relatief klein bedrag van bijvoorbeeld 7.000 Britse ponden te laten wisselen.
In het belang van de voortgang van de stelselmatige informatie-inwinning en daaruit mogelijk voortvloeiende bewijzen met betrekking tot het wisselen van geldbedragen, is het thans van belang dat een wisseltransactie gedaan kan worden.’
Vervolgens is diezelfde dag het bevel tot pseudokoop en/of – dienstverlening door een buitenlandse opsporingsambtenaar ten aanzien van de verdachte X afgegeven voor de periode van 23 februari 2006 tot en met 23 april 2006.
Vervolgens is op 30 maart 2006 een nieuwe aanvraag voor een bevel pseudokoop/-dienstverlening gedaan ten aanzien van de verdachten Y en X, waarbij een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, een grote hoeveelheid bankbiljetten zal tonen en zal voorwenden dat hij bereid is dit geld op een door de verdachten aan te geven manier te investeren.
In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd:
‘… richt het onderzoek zich thans met name op waarheidsvinding in de vermoedelijke investeringen van X c.s. en naar de vermoedelijke verhulling van de herkomst van de daarmee gepaard gaande geldbedragen (witwassen). In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 30 maart 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.’
De officier van justitie heeft een bevel pseudokoop en/of –dienstverlening afgegeven op 30 maart 2006 ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar.
Vervolgens is op 21 april 2006 een aanvraag voor een bevel pseudokoop/-dienstverlening gedaan ten aanzien van de verdachten Y en X, waarbij een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, zal worden ingezet.
In voornoemde aanvraag wordt onder andere het volgende gerelateerd:
‘Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer bestaat het vermoeden dat de verdachten Y en X bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië. … Op 27 maart 2006 heeft in Utrecht een ontmoeting plaatsgevonden tussen Q, geboren op (datum) en X en Y. … Nog niet duidelijk is geworden of het bezoek en de telefoongesprekken in relatie staan met de mogelijke drugstransporten die X en Y kennelijk aan het organiseren zijn.
Op 10 april 2006 heeft verdachte Y telefonisch contact opgenomen met de als niet zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam (naam) in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. Y wil hem spreken en nodigt hem uit voor een gesprek. Op de dag van de afspraak wordt de ontmoeting geannuleerd in verband met ziekte van Y. Er wordt een vervolgafspraak gemaakt en Y geeft aan dat hij dan precies zal vertellen wat zijn voorstel is. Hij typeert het als een goede manier van geld verdienen. …
Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich thans, naast waarheidsvinding inzake witwassen, zich ook op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en Pro 10a Opiumwet. ). In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 20 april 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.’
Naar aanleiding van voornoemde aanvraag heeft de officier van justitie op 24 april 2006 een bevel pseudokoop en/of –dienstverlening afgegeven ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar.
Daarnaast zijn op 8 mei 2006 twee aanvragen gedaan voor een bevel pseudokoop/-dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte Y en de andere tegen de verdachte X.
In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd:
‘… Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer en verrichtte observaties bestaat het vermoeden dat de verdachten Y en X bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië en België. Uit de gesprekken valt af te leiden dat Y en X de mogelijkheden en de bereidheid hebben de xtc-pillen te leveren. Y is in deze de contactpersoon naar de Engelse en Belgische afnemers. In enkele gevallen blijkt hij over de gesprekken terugkoppeling te houden met X.
Op 7 mei 2006 heeft verdachte Y telefonisch contact opgenomen met de niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam (naam)in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. Er wordt een afspraak gemaakt bij horecagelegenheid P te Utrecht op 7 mei 2006 te 13.30 uur, welke ontmoeting heeft plaatsgevonden waarbij Y een grote hoeveelheid XTC pillen te koop aanbiedt aangeduid met “hearts”voor de prijs van 30 eurocent per stuk. Hij vertelt in staat te zijn binnen twee dagen 500.000 pillen te leveren.
Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich momenteel op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en Pro 10a Opiumwet. In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid teneinde te komen tot de aankoop van goederen vermeld op lijst I van de Opiumwet met het voorwendsel deze aankoop te doen ten behoeve van de export van deze goederen vanuit Nederland. De opsporingshandelingen welke worden verricht, liggen in het verlengde van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.’
De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 9 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte Y en X.
Tenslotte zijn op 15 mei 2006 wederom twee aanvragen gedaan voor een bevel pseudokoop/-dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte Y en de andere tegen de verdachte X.
In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd:
‘In aansluiting op de processen-verbaal genummerd ROB/MA/12 en ROB/MA/13, inzake aanvraag bevel pseudokoop 500.000 xtc-pillen betrekking hebbend op de verdachten Y en X, verklaar ik het volgende.
Onder de werking van deze bevelen heeft op zaterdag 13 mei 2006 een gesprek plaatsgevonden tussen een niet al zodanig herkenbare opsporingsambtenaar en de verdachten Y en X. Onderwerp van de bespreking was de aankoop van de genoemde pillen. Door X werd meegedeeld dat hij niet in staat was de pillen te leveren. Tevens vertelde hij dat voor hetzelfde aankoopbedrag 5 kilo cocaïne van hem gekocht kon worden.
…
In het kader van de waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid ten einde te komen tot de aankoop van genoemde kilo’s cocaïne, in ieder gevallen stoffen vermeld op lijst I van de Opiumwet.’
De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 16 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte Y en X.
Het oordeel van het hof.
Naast het gegeven dat het eerste bevel voor Y is aangevraagd en ten aanzien van X is verleend, vermelden, met uitzondering van het eerste bevel, de bevelen niet dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet, hoewel dat alternatief wel in de aanvragen is vermeld. Bovendien blijkt uit voornoemde aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens, dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waar A-1702 een bepalende rol bij heeft gespeeld. Zo wordt expliciet verwezen naar de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert en is meermalen vermeld dat in het kader van de pseudokoop/dienstverlening opsporingshandelingen zullen worden verricht die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder werking van eerdergenoemde bevelen ex artikel 126j en 126i Sv. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen dan ook wegens hun nauwe verwevenheid niet los worden gezien van de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof, gelet op de –hierboven weergegeven– conclusie ten aanzien van de bevelen ex artikel 126j Sv, ook de bewijsmiddelen die rechtstreeks zijn te herleiden tot de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A-1702 in het kader van de pseudokoop/dienstverlening van de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten.
Infiltratie in plaats van het stelselmatig inwinnen van informatie
Volgens de verdediging was er sprake van infiltratie door A-1702 en niet van het stelselmatig inwinnen van informatie, waartoe door de officier van justitie een bevel was afgegeven.
De uitdrukkelijke opdracht aan de opsporingsambtenaar die wordt ingezet in het kader van het stelselmatig inwinnen van informatie is om onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte te verkeren en met hem contacten te onderhouden. Het onderscheid met infiltratie is hierin gelegen dat bij infiltratie als bedoeld in artikel 126h, eerste lid, Sv, sprake is indien en voor zover de opsporingsambtenaar deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd. Van een dergelijk deelnemen of medewerking verlenen is het hof wat betreft de positie van A-1702 niet gebleken.
Meeluisteren ter beveiliging van de informant zonder wettelijke grondslag
Tevens heeft de verdediging aangevoerd dat er live is meegeluisterd met A-1702 zonder een BOB-bevel, zodat er sprake is van handelen in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM. De verdediging heeft daarbij verwezen naar een proces-verbaal van verhoor van Y van 31 mei 2007, waar in het proces-verbaal van verhoor door de verbalisanten aan hem de vraag wordt gesteld: “Hoe kan het dat wij hoorden dat jij deze persoon die (naam) heette, 1 miljoen pillen te koop aanbod?”
Uit voornoemd proces-verbaal en met name uit het door de verbalisanten gebezigde woord ‘hoorden’, kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat de verbalisanten die Y ondervraagd hebben de informatie enkel uit de veiligheidslijn hebben kunnen vernemen. Volgens de toenmalige zaaksofficier van justitie Van Leent in het proces-verbaal van bevindingen van 8 oktober 2007 is ten behoeve van de veiligheid van A-1702 gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen en zijn geen gesprekken opgenomen noch op enige andere wijze vastgelegd, omdat de inzet van deze technische hulpmiddelen niet op strafvorderlijke basis heeft plaatsgevonden. Het enige en uitsluitende doel van het gebruikmaken van de technische hulpmiddelen was het kunnen waarborgen van de veiligheid van A1702. Bovendien is de officier nooit op enigerlei wijze gebleken dat er wat betreft de opbrengsten van het gebruik van de technische hulpmiddelen (direct noch indirect) informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden tussen het begeleidingsteam van A1702 en de leden van het onderzoeksteam, ook niet op justitieel niveau. Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van verbalisant B-1121, inspecteur van politie, dat op 18 maart 2008 is opgesteld naar aanleiding van enkele vragen van de officier van justitie, dat de veiligheidslijn niet is uitgeluisterd door leden van het tactisch team. Tenslotte heeft de officier van justitie in een proces-verbaal van bevindingen van 19 maart 2007 (het hof begrijpt: 19 maart 2008) gerelateerd dat voornoemde B-1121 heeft bevestigd dat de informatie via het uitluisteren van de veiligheidslijn op geen enkele wijze bekend is geworden bij het tactisch team.
Naar het oordeel van het hof is op basis van voornoemde processen-verbaal genoegzaam gebleken dat de informatie die is verkregen uit de veiligheidslijn geen enkele rol heeft gespeeld in het opsporingsonderzoek.
Daarnaast is het hof van oordeel dat het garanderen van de veiligheid van A-1702 als doel ten grondslag heeft gelegen aan de inzet van de technische hulpmiddelen, te weten het simultaan beluisteren van de gesprekken die A-1702 voerde, en dat in zoverre niet onrechtmatig jegens de verdachte is gehandeld. Immers, de bevoegdheid voor het op afstand simultaan volgen van gesprekken ten behoeve van de bescherming van een informant kan worden gestoeld op artikel 2 van Pro de Politiewet. Het hof verwerpt daarmee het verweer van de verdediging dat er in dit verband sprake zou zijn van strijd met artikel 8 van Pro het EVRM.
Schending van de Nederlandse soevereiniteit
Door de verdediging is aangevoerd dat er sprake is van schending van de Nederlandse soevereiniteit nu er geen bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie is gegeven op grond van artikel 126j lid 4 Sv en er voor wat betreft de periode van 26 december 2005 tot en met 8 februari 2006 überhaupt geen bevel gegeven is, waardoor de inzet van de Engelse opsporingsambtenaar onrechtmatig was.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
A-1702 is een Engelse politieman die op verzoek en onder verantwoordelijkheid van het Nederlandse openbaar ministerie is ingezet, zodat de activiteiten die hij ontplooit heeft niet aan hem zijn toe te rekenen, maar aan het Nederlandse openbaar ministerie. Er is derhalve geen sprake van schending van de Nederlandse soevereiniteit.
Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat de Nederlandse soevereiniteit zou zijn geschonden doordat voornoemde opsporingsambtenaar nadat op 19 mei 2006 het traject van stelselmatige inwinning en –pseudokoop was beëindigd Y op 22 mei 2006 nog telefonisch heeft benaderd.
Uit het tapverslag van 22 mei 2006 blijkt dat Y wordt gebeld door A-1702. De inhoud van het tapverslag is als volgt:
‘Begroeting.
Volgens A-1702 klinkt Y niet al te blij, terwijl A-1702 toch degene is die kwaad zou moeten zijn. Y vindt van niet.
A-1702 legt uit dat hij belt om te zeggen dat hij niet kwaad was, dat hij niet weggelopen is. Hij moest weg. Y weet dit wel, maar dat het wel weer verkloot is; iedereen die ermee te maken had was kwaad. Dit had niets met A-1702 te maken. Iedereen was kwaad op zichzelf.
(Storing).
A-1702 legt uit dat hij op het moment zelf wel even kwaad was, maar ja, shit gebeurt. A-1702 heeft gedaan wat hij zou doen, hij was er.
Y weet dit, daar ergerde hij zich ook zo aan. A-1702 deed wat hij zou doen. Y heeft tegen de andere gezegd dat ze A-1702 slecht hebben gehandeld. Y zegt dat ze A-1702 deze week mee uit eten zullen nemen.
A-1702 zegt dat hij thuis is, hij wacht tot hij weer over kan komen. A-1702 zou over komen om het papierwerk op te halen, maar het weer is niet.. A-1702 heeft het weer nodig.
A-1702: Dus we zouden nog een poging kunnen doen, want het ligt nog steeds bij mijn maat die boven jou zit (‘up the road from you’)..
Y: Aha..
A-1702: Dus, ik weet niet wat er gaande is, maat, maar er is misschien nog een..ik zal het terug moeten brengen, maar het zal pas gaan als het weer verandert, dus als ik het vandaag zo bekijk zal het wel een dag of twee, drie duren, zelfs als het morgen opklaart, tot de zee gekalmeerd is.
Y: nou, ik zal je zeggen, ik heb vandaag de weersverwachting bekeken en het blijft slecht tot zaterdag.
A-1702 herhaalt dat hij wel over zou kunnen komen als het echt moet, maar het zal toch wel een paar dagen duren voor de zee gekalmeerd zal zijn. A-1702 heeft genoeg dingen te doen. Hij heeft HAAR vanochtend naar het vliegveld gebracht, ZIJ gat terug. A-1702 zal Y wel bellen als hij weet wat hij gaat doen. A-1702 zal wel proberen deze week over te komen.
Y vraagt of ze nog naar het hotel zijn gegaan dat hij had aanbevolen.
Nee, vertelt A-1702, ze hadden nogal wat tegenslag op hun terugreis;
Uiteindelijk is A-1702 met de trein naar Londen gegaan. Hij is naar Dewey’s (fon) gegaan. Hij is bekend daarmee. Y kent het ook goed.
A-1702 herhaalt dat hij voer kan komen als het er naar uit ziet dat er wat staat te gebeuren, maar hij heeft nog wel wat dingen die hij hier moet regelen. Dat wil hij eerst doen. Y biedt nogmaals zijn verontschuldigingen aan voor wat er is gebeurd. Y zegt dat er nog wel een paar dingen zijn waar ze met A-1702 over willen spreken; het zal gunstig zijn voor A-1702.
A-1702 belt als hij over zal komen; hij blijft nog waarschijnlijk een week ‘hier’, waarschijnlijk belt hij wel een keer vanaf een telefooncel.
Y zegt dat A-1702 hem moet bellen zodra A-1702 weer terug is.
Afscheid; einde gesprek.’
Naar het oordeel van het hof zijn, gelet op de inhoud van het hiervoor weergegeven tapgesprek tussen Y en A-1702, de activiteiten van A-1702 na het beëindigen van het traject waarbij hij is ingezet zo beperkt van aard geweest, dat, indien er al sprake is van aan een buitenlandse autoriteit toe te rekenen handelen dat een schending van de Nederlandse soevereiniteit zou opleveren, die schending zo gering is, dat daar rechtens geen gevolg aan dient te worden verbonden. Bovendien merkt het hof op dat het beginsel van soevereiniteit met name de belangen van staten dient en het niet dient ter bescherming van een rechtens te respecteren belang van verdachte.
Schending van het Tallon-criterium
Door de verdediging is tevens aangevoerd dat er sprake is van schending van het Tallon-criterium door de inzet van de buitenlandse opsporingsambtenaar A-1702.
Het Tallon-criterium, dat, voor zover hier van belang, is opgenomen in artikel 126i, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, behelst kort samengevat, de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van onoorbare, grensoverschrijdende handelingen door een opsporingsinstantie of opsporingsambtenaren die verdachte hebben gebracht tot gedragingen waarop diens opzet niet reeds tevoren was gericht. Naar het oordeel van het hof is van schending van voornoemd criterium geen sprake, nu uit de inhoud van diverse verslagen van gedurende het onderzoek afgetapte telefoongesprekken kan worden afgeleid dat de verdachte Y, zich reeds op verschillende momenten gedurende een periode van meerdere maanden voordat A-1702 hem benaderde met de vraag of hij een grote hoeveelheid XTC-pillen kon leveren bezighield met de handel in grotere partijen harddrugs. Nu er ten aanzien van de verdachte Y geen sprake is van schending van het Tallon-criterium kan daarvan wat betreft de verdachte X ook geen sprake zijn, nu de contacten over de voornoemde pillen enkel via verdachte Y hebben plaatsgevonden en X pas op 13 mei 2006, op het moment dat de daadwerkelijke levering van de pillen zou plaatsvinden, daarover voor het eerst contact heeft gehad met A-1702.
Schending van artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering
Tevens is door de verdediging aangevoerd dat er sprake is van schending van artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering, nu het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met het belang van de volksgezondheid en het belang van verdachte door de vermeende verdovende middelen niet in beslag te nemen.
Het hof verwerpt het verweer nu, daargelaten of er sprake is geweest van enigerlei vorm van doorlaten zoals door de verdediging is gesteld, uit de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 126 ff Pro Sv niet blijkt dat die bepaling in het leven is geroepen ter bescherming van een rechtens te respecteren belang van de verdachte. De verdachte kan zich derhalve niet met succes beroepen op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten. Een mogelijk doorlaten van verdovende middelen staat derhalve niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg en leidt evenmin tot bewijsuitsluiting,
Het proces-verbaal over de ontmoeting van 6 mei 2006
Tevens is door de verdachte aangevoerd dat het door B-1153, inspecteur van politie, op 20 maart 2007 opgemaakte aanvullende proces-verbaal valselijk zou zijn opgemaakt, nu dit proces-verbaal het heeft over een toevallige en kortstondige ontmoeting, waarbij A-1702 en Y elkaar enkel gegroet zouden hebben, terwijl uit onder andere de tapgesprekken van 7 en 14 mei 2006 moet worden afgeleid dat zij elkaar op 6 mei 2006 wel degelijk over inhoudelijke zaken gesproken hebben.
Het hof constateert dat voornoemd proces-verbaal betrekking heeft op een ontmoeting die heeft plaatsgevonden tussen A-1702 en Y. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de inhoud van dit betreffende proces-verbaal.
De conclusie ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Het hof komt derhalve ten aanzien van het verweer van de verdediging wat betreft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot de conclusie dat de bovengenoemde door de verdachte ter onderbouwing van zijn verweer aangevoerde punten, zowel afzonderlijk als – voorzover al sprake van een vormverzuim –ook in onderling verband en samenhang bezien, geen aanleiding geven het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:
Feit 1:
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 mei 2006, te Utrecht, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke gevormd werd door hem, verdachte en/of een of meer andere perso(o)n(en) (waaronder onder andere(n) Y en/of Z), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk misdrijven strafbaar gesteld in:
(artikel 2 B en/of C en/of 3 B en/of C en/of 10A lid 1 onder 1/2/3) de Opiumwet, terwijl hij, verdachte, binnen die organisatie een rol als oprichter en/of leider en/of bestuurder heeft vervuld.
Feit 2:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2006 tot en met 22 mei 2006 te Utrecht en/of Maarssen en/of De Bilt, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet,
te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid pillen bevattende MDMA en/of een hoeveelheid cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,
voor te bereiden en/of te bevorderen, een ander heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en),
hebbende/zijnde verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s)
- aan (een) derde(n) te kennen gegeven over (grote) partij(en) verdovende middelen (cocaïne en/of pillen bevattende MDMA) te (kunnen) beschikken en/of
- aan (een) derde(n) aangeboden een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of;
- met (een) derde(n) overeengekomen een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond) en/of
- (vervolgens) (in het kader van de voorbereiding/uitvoering van voorgenoemde levering van 500.000 pillen bevattende MDMA) een monster bestaande uit een aantal pillen bevattende MDMA geleverd en/of
- (vervolgens) aan (een) derde(n) aangeboden een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of
- (vervolgens) overeengekomen aan (een) derde(n) een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond).
Feit 3:
hij op of omstreeks 4 maart 2006, althans in of omstreeks de periode van 27 juni 2005 tot en met 30 mei 2006 te Utrecht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt (onder meer),
- (een) hoeveelhe(i)d(en) (onder andere (tenminste) eenmaal een hoeveelheid van (ongeveer) honderd gram) cocaïne aan D, zijnde cocaïne, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Feit 4:
hij op of omstreeks de periode van 1 juni 2005 tot en met 30 mei 2006, te Utrecht en/of De Bilt, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, van een voorwerp, te weten 100.000 (honderdduizend) Euro en/of 11.666 (elfduizend zeshonderd zesenzestig) Euro en/of 49.700 (negenenveertigduizend zevenhonderd) Euro, in ieder geval (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en)geld, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen, terwijl hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s) wist(en), dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;
en/of
hij op of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 mei 2006, te Utrecht en/of De Bilt, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een of meer voorwerp(en), te weten een (grote) hoeveelheid geld, te weten 100.000 (honderdduizend) Euro en/of 11.666 (elfduizend zeshonderd zesenzestig) Euro en/of 49.700 (negenenveertigduizend zevenhonderd) Euro, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet, althans van voornoemde hoeveelhe(i)d(en), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s) wist(en), dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf.
Feit 5:
hij op of omstreeks 30 mei 2006 te De Bilt, in elk in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, - opzettelijk - voorhanden heeft gehad een of meer wapens van categorie III, te weten
- een pistool (merk Glock, model 19, kaliber 9x19mm) en/of
- een revolver (merk Zastava, model M83/92, kaliber .357 Magnum) en/of munitie van categorie III, te weten
- 144 patronen, althans een of meer, (kogel)patro(o)n(en).
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Wat betreft het onder 1 en 2 tenlastegelegde verwijst het hof naar hetgeen hiervoor overwogen is met betrekking tot de uitsluiting van alle bewijsmiddelen die rechtstreeks te herleiden zijn tot de inzet van A-1702 en wat betreft het onder 1 tenlastegelegde overweegt het hof nog het volgende.
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte lid was van, en leiding gaf aan een criminele organisatie. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht dient sprake te zijn van deelname aan een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband van twee of meer personen dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Om iemand te kunnen aanmerken als deelnemer dient hij of zij ten minste een aandeel te hebben in dan wel ondersteuning te verlenen aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de betreffende organisatie.
In de voorliggende zaak acht het hof op grond van wettige bewijsmiddelen wel aannemelijk, dat mede- verdachte Y zich bezighield met voorbereidingen ten aanzien van drugstransacties. En hoewel er in mei 2006 ook aanwijzingen zijn van betrokkenheid van verdachte (X) bij drugstransacties met ‘Ierse P, is niet vast komen staan dat die handelingen van Y en verdachte (X) hebben plaatsgevonden in het verband van een criminele organisatie.
Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde overweegt het hof het volgende.
Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij zich zou schuldig hebben gemaakt aan witwassen. Voor een bewezenverklaring van witwassen is vereist dat komt vast te staan dat het ten laste gelegde bedrag middellijk of onmiddellijk van enig misdrijf afkomstig was en dat verdachte dat wist. Het hof stelt voorop dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd van het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld.
Daarnaast zijn door de verdediging tijdens de procedure in hoger beroep stukken aan het hof overgelegd, gedateerd 30 oktober 2009, die op 2 november 2009 ter griffie van het gerechtshof zijn binnengekomen. Uit die stukken en met name uit de afschriften van een op naam van verdachte gestelde bankrekeningen leidt het hof af dat verdachte in de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde periode de beschikking heeft gehad over meerdere grote geldbedragen, onder andere uit de verkoop van een pand aan de (adres) te Utrecht, alsmede uit de weekopbrengst uit zijn eigen bedrijf. Aldus heeft de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare, en naar het oordeel van het hof, niet op voorhand als onwaarschijnlijk aan te merken herkomst benoemd. Het had vervolgens op de weg van het openbaar ministerie gelegen om onderzoek te doen naar de door verdachte aangeleverde gegevens. Van een dergelijk onderzoek is niet gebleken, zodat derhalve bepaald niet kan worden uitgesloten dat verdachte het aan I geleende geldbedrag en het bedrag dat in contanten in de kluis in zijn woning is aangetroffen op legale wijze heeft verworven. Nu niet kan worden vastgesteld dat het niet anders kan dan dat het geld van misdrijf afkomstig is, moet verdachte worden vrijgesproken van het witwassen van geld.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde overweegt het hof als volgt.
Op 4 maart 2006 vindt er een gesprek plaats in een voertuig tussen verdachte X en D. De inhoud van dat gesprek is als volgt:
‘D: Jullie hebben geen vettere, he?
X: Hoe bedoel je?
D: Euh.. nog..vettere COKE…nog duurdere…
X: Wat heb je nu? Wat had je met Z afgesproken?
D: Euh…ik heb 8 meier in mijn zak zitten. Maandag zou ik 500 geven…
X: Normaal, normaal geeft hij jou altijd 100, he?
D: altijd. Normaal neem ik ook alleen 100, maar ik heb effe…ik moet heel veel geld van mensen incasseren…
X: Luister, het is nu aluminum papier.
D: Ja.
X: Dus je moet uitkijken.
…
X: Wat moet jij nu betalen? …27 ?...Wat betaal jij?
C: 26 bij Z
X: 26 ?
D: Ik heb 8 bij me.
X: Nou geef die 8…
D: Een Weekje…anderhalve week…twee keer vijf…nou goed…ik regel het wel….het komt allemaal goed… (op de achtergrond wordt kennelijk geld geteld)…15, 16. Nee ik ga het zo snel mogelijk effe doen.
X: Dus nog 18 meier moet je betalen, he?
D: Geen probleem.
…
X: Ik zeg het tegen Z.
D: Dat is goed.
X: Wat ga je doen? Twee keer negen meier geven?
D: Ja, doen we.
X: Okay. Is goed.’
Vervolgens wordt in een tapgesprek van 6 april 2006 tussen X en Z het volgende besproken:
‘…
X: Die zoon van die S
Z: Ja, die heeft mij vandaag gebeld, die komt morgen, morgen is ie bij ons. Morgen ken je praten.
X: Hij zou 2 keer 9 meier betalen
Z: Weet ik, hij heeft met mij gepraat met uh….de laatste keer met Utrecht-RKC. Hij heeft mij nou gisteren gebeld, hij komt nou morgen.
X: Ja maar hij vroeg mij voor 900 en ik zei tegen hem hoeveel heb je nodig toen zei ie 1800, heb ik hem toch gegeven, ik had hem beter 9 kunnen geven.
Z: Ja, weet ik, zijn maf…hij heeft al 3 of 4 keer gezegd: Ja, van de week kom ik langs.’
Het hof leidt uit de voorgaande tapgesprekken af dat D op 4 maart 2006 in de auto van verdachte X iets ontvangen heeft en dat X op 6 april 2006 met Z de levering aan D bespreekt.
D is meermalen over de gebeurtenissen op 4 maart 2006 gehoord. Tijdens zijn verhoor op 31 mei 2006 ten overstaan van de politie heeft hij verklaard dat hij eenmaal van X 100 gram cocaïne heeft gekocht. Z was in O’Daniels en D was naar hem toe gereden. O’Daniels is gevestigd in het voetbalstadion van FC Utrecht te Utrecht. D had aan Z gevraagd naar cocaïne. Hij moest van Z aan X naar de cocaïne vragen. Z vertelde hem dat hij maar naar beneden moest lopen en dat X beneden stond of met zijn auto aan zou komen. D stapte bij X in de BMW en zei dat Z hem stuurde voor de cocaïne.
Voorzover D zich kon herinneren heeft X direct de cocaïne gepakt en gaf X hem 100 gram. Die levering vond plaats in de auto van X. Ook tijdens zijn verhoor van 13 juni 2006 heeft hij verklaard dat hij een keer 100 gram cocaïne van X heeft gekocht. Vervolgens is D in 2007 bij de rechter-commissaris hierop teruggekomen, maar is hij wegens het afleggen van een meinedige verklaring aangehouden.
Uiteindelijk is D op 18 mei 2010 door de rechter-commissaris gehoord en daar heeft hij verklaard dat hij bij de politie eind mei en begin juni 2006 de waarheid heeft verklaard en dat hij in oktober 2007 bij de rechter-commissaris een meinedige verklaring heeft afgelegd. D bevestigt nog eens dat er bij de politie is gesproken over het contact met Z en de leveranties van cocaïne en het eenmalige contact met X. Volgens D ging het om honderd gram en is het in de auto van X gebeurd. Hij was degene die cocaïne kocht en hij heeft eenmaal een aankoop gedaan van cocaïne bij X en de leverantie vond plaats in een auto.
Volgens D in zijn verklaring bij de rechter-commissaris van 18 mei 2010 denkt hij wel dat hij de hem bekende verschijnselen kreeg van het gebruik van cocaïne. Volgens hem heeft hij een gedeelte betaald en moest hij een ander gedeelte later betalen. Het versnijdingsmiddel dat tijdens de doorzoeking van de woning waar D verbleef is aangetroffen kwam volgens D uit een smartshop in Utrecht. De in zijn woning aangetroffen hoeveelheid manitol was niet wat X aan hem geleverd had.
De stelling van de verdediging dat het manitol betrof dat X aan D zou hebben geleverd, acht het hof niet aannemelijk.
Weliswaar nopen de door D afgelegde verklaringen het hof deze behoedzaam te bezien, nu de inhoud hiervan onderling niet verenigbaar lijkt te zijn en hij, naar wat hij zelf verklaard heeft, ook een meinedige verklaring heeft afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, echter, gelet op de inhoud van het hiervoor opgenomen verslag van het getapte gesprek in de auto van 4 maart 2006, waar uitdrukkelijk over ‘coke’ wordt gesproken, en de inhoud van de hiervoor opgenomen verklaringen van D is naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat verdachte samen met Z eenmaal 100 gram cocaïne heeft geleverd aan D op 4 maart 2006. Voor de bewezenverklaring van dit feit bezigt het hof de hiervoor in samengevatte vorm weergegeven verklaringen van D, uiteraard met uitzondering van de door D in 2007 afgelegde verklaring bij de rechter-commissaris. Het hof acht de verklaringen van D die het hof voor het bewijs bezigt betrouwbaar, dat wil zeggen overeenstemmend met hetgeen de getuige in werkelijkheid heeft waargenomen en ondervonden
Ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde
De verdediging heeft aangevoerd dat het aantreffen van de wapens en de munitie in de woning van verdachte het resultaat is van het door de hiervoor genoemde vormverzuimen verkregen illegaal bewijs.
Het hof verwijst naar hetgeen het hof hiervoor overwogen heeft onder de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en overweegt daarbij dat de door het hof vastgestelde vormverzuimen niet dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van hetgeen bij de doorzoeking in de woning van verdachte is aangetroffen.
In het proces-verbaal van aanhouding wordt gerelateerd dat X is aangehouden in de woning gelegen aan (adres). Ook wordt gerelateerd dat tijdens de doorzoeking onder leiding van de rechter-commissaris op 30 mei 2006 in de woning van verdachte in een kluis twee vuurwapens zijn aangetroffen en 144 patronen. Deze voorwerpen zijn vervolgens in beslag genomen. De regionale technische recherche heeft onderzoek verricht naar aanleiding van de zoeking in voornoemd perceel en dat onderzoek heeft uitgewezen dat deze vuurwapens betreffen een pistool van het merk Glock, model 19, kaliber 9x19mm en een revolver van het merk Zastava, model M83/92, kaliber .357Magnum. Beide vuurwapens vallen onder artikel 2, lid 1 onder categorie III van de Wet wapens en munitie. De aangetroffen patronen betreffen munitie als bedoeld in artikel 2, lid 2 onder categorie III van de Wet wapens en munitie.
Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof bekend dat hij deze vuurwapens en patronen voorhanden heeft gehad.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 3 en 5 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
Feit 3:
hij op 4 maart 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd, een hoeveelheid van honderd gram cocaïne aan D, zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Feit 5:
hij op 30 mei 2006 te De Bilt,- opzettelijk - voorhanden heeft gehad wapens van categorie III, te weten
- een pistool (merk Glock, model 19, kaliber 9x19mm) en
- een revolver (merk Zastava, model M83/92, kaliber .357 Magnum) en munitie van categorie III, te weten
- 144 patronen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.
het onder 5 bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III,
meermalen gepleegd
en
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De officier van justitie heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld wegens het tenlastegelegde tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van het voorarrest.
De rechtbank Utrecht heeft de verdachte veroordeeld wegens het onder 1, 3, 4 en 5 tenlastegelegde tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee jaren met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld wegens het onder 1 tot en met 5 tenlastegelegde tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 38 maanden met aftrek van de tijd in voorarrest doorgebracht.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- de volgende omstandigheden.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de levering van een aanzienlijke hoeveelheid harddrugs. Het leveren van een dergelijke hoeveelheid cocaïne is een ernstig feit. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van harddrugs de volksgezondheid in hoge mate schaadt en vaak ook leidt tot diverse vormen van criminaliteit. Tevens heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van twee vuistvuurwapens alsmede munitie, waaronder voor die wapens geschikte munitie.
Voor dergelijke feiten past geen andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige duur. Echter, naar het oordeel van het hof heeft zich in de berechting een aanzienlijke en niet te rechtvaardigen vertraging voorgedaan, nu het hoger beroep op 3 april 2008 is ingesteld en er nu pas, bijna vier jaar later, arrest wordt gewezen, zodat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. Het hof zal dan ook bij de strafoplegging met de schending van de verdragsbepaling op de na te melden wijze rekening houden. Tevens heeft het hof in aanmerking genomen de gegevens, zoals die blijken uit het Uittreksel Justitiële Documentatie van 19 januari 2012, waaruit volgt dat verdachte, zij het deels langer geleden, meerdere keren bij thans onherroepelijke uitspraken terzake van misdrijven is veroordeeld. Die veroordelingen hebben niet in relevante mate een rol gespeeld bij de straftoemeting.
Het hof is van oordeel dat indien geen sprake was geweest van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro aan verdachte voor de hierboven bewezenverklaarde feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden opgelegd had dienen te worden.
Het hof zal thans volstaan met oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden. Een vrijheidsbenemende straf van die duur is passend en geboden, er kan niet worden volstaan met een ander soort straf of met een straf van kortere duur.
Beslag
Het onder 5 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 36b, 36c, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Wijst af het verzoek tot heropening van het onderzoek teneinde het (laten) doen van nieuwe pogingen tot het horen van de getuigen A en B.
Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3 en 5 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven onder 3 en 5 is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 3 en 5 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een pistool van het merk Glock, model 19, kaliber 9x19mm,
- een revolver van het merk Zastava, model M83/92, kaliber.357Magnum, en
- 144 patronen.
Aldus gewezen door
mr P. van Kesteren, voorzitter,
mr C.G. Nunnikhoven en mr W.R. Rosingh, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr H.J. Jansen, griffier,
en op 1 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.