Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-002591-09
Uitspraak d.d.: 15 februari 2012
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Promis
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 september 2008 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1954],
wonende te [woonplaats] binnenweg 80a te [woonplaats].
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 14 januari 2011, 6 april 2011 en 4 januari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr W. Hendrickx, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de verdediging is naar voren gebracht dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering aangezien de belastingdienst op basis van onder meer de stukken die ook zijn gebruikt in de hoofdzaak die aan de vordering ten grondslag ligt aan veroordeelde een naheffingsaanslag en een vergrijpboete heeft opgelegd.
Dit is in strijd met het 'ne bis in idem' beginsel en het 'una via' beginsel.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is.
Het hof overweegt als volgt.
In het arrest van 17 februari 1998 1 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de fiscus de eigen, uit de wet voortvloeiende, heffings- en invorderingsbevoegdheden behoudt, welke geheel onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Anderzijds behoeven openbaar ministerie en strafrechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald passeren. (Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 79, 80, 81 en 82).
Veroordeelde is in de hoofdzaak veroordeeld voor commune delicten (diefstal in vereniging, medeplegen opzetheling, medeplegen van een overtreding van de Opiumwet en medeplegen schuldheling). De ontnemingsvordering ziet op het daarmee of met soortgelijke feiten verkregen voordeel. De vergrijpboetes werden evenwel opgelegd vanwege correcties van de aanslagen inkomstenbelasting van 2002 tot en met 2005. De door de verdediging gestelde 'ne bis in idem' of 'una via' situatie doet zich in deze dan ook niet voor.
Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt daarom verworpen.
Aanhouding voor het horen van getuigen
Door het hof is ter terechtzitting van 14 januari 2011 de behandeling van de zaak aangehouden om de getuige [getuige] te horen, waarom door de verdediging was verzocht. Door de raadsheer-commissaris zijn verschillende pogingen ondernomen om deze getuigen te traceren, hetgeen echter niet is gelukt.
Door de verdediging is betoogd dat er niet alle moeite is gedaan als door de Hoge Raad vereist om deze getuige te traceren en te horen.
Het hof verwerpt dit verweer.
Door de raadsheer-commissaris is op 18 mei 2011 een proces-verbaal opgemaakt omtrent de pogingen die door hem zijn ondernomen om de getuige te horen. De raadsheer-commissaris heeft daarbij het volgende aangegeven:
Door de griffier zijn na ontvangst van het dossier diverse pogingen ondernomen en alle gangbare wegen bewandeld om het verblijfsadres van deze getuige te achterhalen. Dit heeft niet geleid tot een resultaat.
Ook heeft de raadsman van veroordeelde op 12 april 2011 en 12 mei 2011 desgevraagd telefonisch laten weten dat hij noch zijn cliënt verdere gegevens konden verschaffen.
Op 12 mei 2011 heeft de zogeheten infodesk van de politieregio Amsterdam-Amstelland laten weten dat ook een hernieuwd onderzoek niet heeft geleid tot enig resultaat.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat zo veel als mogelijk pogingen zijn
ondernomen om de getuige [getuige] te traceren en te horen. Het hof acht het
onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal
verschijnen. Door de verdediging is niet aangegeven welke kansrijke mogelijkheden van deze getuige op het spoor te komen (nog) open staan of open stonden en ten onrechte niet zijn benut. Het hof wijst het verzoek tot verdere aanhouding van de behandeling af.
Door de raadsman is voorts verzocht om aanhouding van de behandeling om alsnog de
na te noemen getuigen te horen.
Voor het geval het hof zou kiezen voor een berekeningmethode die is gebaseerd op de MOT-meldingen wenst de verdediging alsnog gehoord te zien:
- de heer [getuige 2];
- de heer [getuige 3];
Deze getuigen kunnen verklaren over de rol van veroordeelde bij het wisselen van de gelden.
Indien het hof zou kiezen voor de berekeningsmethode die is gebaseerd op de aanschaf van kostbare goederen en krediettransacties geldt een dergelijk verzoek voor de getuigen:
- [getuige 4]
- de heer [getuige 5];
- de heer [getuige 6];
- de heer [getuige 7];
- de heer [getuige 8].
Deze getuigen hebben verklaard over de rol van veroordeelde. Het horen van deze getuigen is van belang om de betrouwbaarheid en de waardering van de verklaringen van deze getuigen te toetsen.
Voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is slechts de herkomst van het wederrechtelijk verkregen voordeel van belang. De door de raadsman genoemde getuigen ([getuige 2] en [getuige 3]) kunnen niet uit eigen wetenschap over de herkomst van de door veroordeelde ontvangen gelden verklaren, waardoor de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet is gebleken.
Dat [getuige 3] in de loop van de procedure afstand heeft genomen van zijn eerdere verklaring noopt niet tot een ander standpunt.
Het hof kiest voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de berekeningsmethode 1 die is gebaseerd op de MOT-meldingen. Gelet hierop behoeft het tweede voorwaardelijk verzoek zoals dat is geformuleerd geen behandeling.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 1.209.403,00 en tot oplegging van de verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Staat. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 630.077,00 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Staat.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Amsterdam van 21 maart 2005 (parketnummer 13-129162-04) terzake van diefstal in vereniging, medeplegen opzetheling, medeplegen van een overtreding van de Opiumwet en medeplegen schuldheling veroordeeld tot een gevangenisstraf.
Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als veroordeelde van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat het feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
In het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak is een financieel rapport opgemaakt.2
In deze rapportage zijn de inkomsten en uitgaven van veroordeelde, voor zover te achterhalen, onderzocht over de periode van 2000 tot en met 29 september 2009. Uit onderzoek is gebleken dat veroordeelde in 2000 een uitkering genoot van de Sociale Dienst maar daarnaast over grote contante geldbedragen kon beschikken daar er meerdere ongebruikelijke transacties zijn geregistreerd bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) op veroordeeldes naam. Daarbij ging het om wisseltransacties. Het wisselen van geld door veroordeelde heeft voor het grootste gedeelte plaats gehad in het jaar 2000. Verder worden er in 2002 en 2003 grote bedragen omgewisseld. In totaal ging het bij de MOT-meldingen om een bedrag van
€ 675.447,00.3
Dat veroordeelde al dat geld zou hebben verworven uit ambulante handel is bij gebrek aan onderbouwing niet aannemelijk geworden. Hetzelfde geldt voor het standpunt dat veroordeelde geld wisselde voor derden en daarvoor slechts een commissie ontving.
Aannemelijk is geworden dat voornoemd bedrag afkomstig is uit wederrechtelijk verkregen voordeel, hetzij uit de handel in verdovende middelen, hetzij uit andere, verhuld gebleven,activiteiten.
De legale inkomsten van [veroordeelde] bedroegen in de onderzoeksperiode 2000 tot 2004 blijkens informatie van de Belastingdienst een bedrag van € 45.370,00. 4
Schatting
Gelet op het bovenstaande schat het hof het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 675.447,00 minus € 45.370,00 = € 630.077,00.
Redelijke termijn
De verdediging heeft gesteld dat er in de ontnemingsprocedure sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM Pro en dat om die reden een korting zou moeten worden gegeven op, de verplichting tot betaling aan de Staat. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat als er al sprake zou zijn van een overschrijding van de redelijke termijn deze te wijten is aan de wens van de verdediging om getuigen te horen.
Het hoger beroep in deze zaak is ingesteld op 18 september 2008. De eerste behandeling van de zaak vond plaats op 11 januari 2011. Het arrest in deze zaak wordt heden, 15 februari 2012, gewezen, hetgeen een overschrijding van de redelijke termijn inhoudt met zeventien maanden. In het feit dat tussen het instellen van het hoger beroep en de eerste inhoudelijke behandeling 28 maanden (inderdaad voor een deel toe te schrijven aan de onderzoekwensen van de verdediging) zijn verstreken ziet het hof (toch) reden om de betalingsverplichting enigszins, met € 1.000,= te verlagen.
Draagkracht.
Het hof is gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat thans niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde niet in staat zou zijn om het hiervoor vermelde bedrag te voldoen. Het hof ziet daarom geen reden om tot matiging van het ontnemingsbedrag over te gaan. Mocht in de toekomst blijken dat er geen of onvoldoende draagkracht aanwezig is, dan zal daarover in de executiefase kunnen worden geoordeeld.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond van het vorengaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op (naar beneden afgerond) € 629.050,00.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast zoals het gold ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Wijst af het verzoek tot het horen van getuigen.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 630.077,00 (zeshonderddertigduizend zevenenzeventig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 629.050,00 (zeshonderdnegenentwintigduizend vijftig euro).
Aldus gewezen door
mr B.P.J.A.M. van der Pol, voorzitter,
mr H. Abbink en mr M.C.J. Groothuizen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr G.W. Jansink, griffier,
en op 15 februari 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr M.C.J. Groothuizen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
1 LJN: 17 februari1998, ZD0947, Hoge Raad.
2 Wanneer hierna wordt verwezen naar een rapport, wordt - tenzij anders vermeld - bedoeld het financieel rapport van de politie Amsterdam-Amstelland, opgemaakt op 28 april 2006 door
[verbalisant] inspecteur, proces-verbaalnummer 575-001-04, alsmede de daarbij behorende zaakdossiers en bijlagen in de vorm van processen-verbaal en overige bescheiden.
3 Hoofdstuk 4.2, dossierpagina 12 en Bijlage VIII bij voornoemd proces-verbaal.
4 Hoofdstuk 4.1, dossierpagina's 11 en 12 en Bijlage VII bij voornoemd proces-verbaal.