Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.060.925
(zaaknummer rechtbank 184633)
arrest van de derde civiele kamer van 21 februari 2012
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Ede,
gevestigd te Ede,
appellante,
advocaat: mr. J.H.A. van der Grinten,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.R. van Breevoort.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 31 mei 2011. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 23 november 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. De bij die gelegenheid ingediende stukken zijn in het proces-verbaal genoemd en daarbij aangehecht. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Bij gelegenheid van die comparitie heeft verwijzing naar de rol plaatsgevonden voor het wijzen van arrest.
2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de Gemeente Ede (hierna mede: de Gemeente) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde], dat dit onrechtmatig handelen kan worden toegerekend aan de Gemeente en dat sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Gemeente en de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden. Het hof blijft bij deze oordelen. In het tussenarrest is ingegaan op de schadebegroting van [geïntimeerde]. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat behoefte bestaat aan nadere inlichtingen omtrent de kosten van de vervangende woonruimte (rechtsoverweging 5.36), de bouwkosten (rechtsoverweging 5.41), de gederfde winst (rechtsoverweging 5.45), de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en de proceskosten (rechtsoverweging 5.46). [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld een schadestaat in het geding te brengen alsmede de declaraties van zijn advocaat. [geïntimeerde] heeft een akte uitlating na tussenarrest genomen en de Gemeente heeft een productie ten behoeve van de comparitie van partijen ingebracht. Ter mondelinge behandeling hebben beide partijen hun stellingen en verweren toegelicht waarbij de Gemeente gebruik heeft gemaakt van een pleitnota.
2.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de toegewezen schadeposten als volgt gespecificeerd:
1. huurtermijnen € 29.382,44
2. verhuiskosten € 149,33
3. architectkosten € 1.654,03
4. kosten Bouwbesluit € 10.210,05
5. indexering bouwkosten € 11.707,53
6. gederfde winst € 12.025,00
7. eigenaarslasten € 528,00
8. buitengerechtelijke incassokosten € 9.470,60
tussentotaal € 75.126,98
Af: voorschot/renteloze lening € 25.000,--
Verschil € 50.126,98
Bij: rente tot dagvaarding € 12.134,57
Totaal € 62.261,55
Het hof zal de diverse schadeposten beoordelen, waarbij in de beoordeling zullen worden betrokken de door de Gemeente aangevoerde stellingen inzake verrekening van voordeel en eigen schuld.
Huurtermijnen/kosten vervangende woonruimte
2.3 Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat voor de bepaling van de omvang van schadevergoeding tot uitgangspunt wordt genomen een vergelijking van de situatie waarin de benadeelde als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert, met de situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] gedurende een aantal maanden nadat hij zijn oude woning had verkocht en nog niet zijn intrek kon nemen in de nieuwe woning, vervangende woonruimte heeft gehuurd. Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten daarvan € 794,12 per maand bedroegen. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op 37 maanden huur ten bedrage van in totaal € 29.382,44. Gelet op de voormelde maatstaf acht het hof het in beginsel redelijk deze kosten als te vergoeden schade aan te merken. Immers, het staat vast dat [geïntimeerde] deze kosten niet zou hebben gehad ingeval het onrechtmatig handelen van de Gemeente niet zou hebben plaatsgevonden, zodat deze kosten zijn toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van de Gemeente. Dit strookt met de schadeberekening in het rapport van de door de Gemeente ingeschakelde schade-expert [X] van GAB Robins Takkenberg BV van 5 september 2007 (productie 11 bij inleidende dagvaarding, hierna mede aan te duiden als: rapport [X]). Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de heer [A], medeauteur van het rapport [X], toegelicht dat hij vergeleken heeft de situatie dat gebouwd had kunnen worden op basis van de eerste bouwvergunning, in september 2001, met de situatie dat daadwerkelijk met de bouw is gestart in oktober 2004. De tussenliggende periode bedraagt 37 maanden, zodat in het rapport bij de berekening van de huur daarvan is uitgegaan, aldus [A].
2.4 De Gemeente stelt zich evenwel op het standpunt dat het tijdsverloop tussen de aanvraag door [geïntimeerde] van de bouwvergunning op 26 oktober 2000 en de verlening van de definitieve bouwvergunning op 20 september 2004 ten onrechte aan haar wordt toegerekend. Het bezwaar van de buurman van [geïntimeerde], de heer [B], heeft immers ook gevolgen gehad voor de procedure. Volgens de Gemeente brengt jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State met zich, dat een periode van 5 jaar vanaf het instellen van bezwaar tot de uitspraak in hoger beroep tegen een bouwvergunning met vrijstelling ex artikel 19 WRO Pro als redelijke termijn heeft te gelden. Het is dan ook niet aannemelijk dat [geïntimeerde] in het geval het door de rechtbank gehanteerde rechtmatige alternatief tot uitgangspunt zou worden genomen, eerder over een onherroepelijke bouwvergunning zou hebben beschikt dan het moment waarop hij daarover daadwerkelijk beschikte, aldus de Gemeente. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de Gemeente een tweetal scenario's geschetst ten aanzien van de duur van de procedure tot verlening van de bouwvergunning. In beide scenario's zou van een vertraging die tot schadevergoeding aanleiding zou kunnen zijn geen sprake zijn, aldus de Gemeente.
2.5 Het hof verwerpt de stellingen van de Gemeente. Beide scenario's van de Gemeente zijn hypothetisch en gaan uit van een aantal, deels speculatieve en deels onjuiste aannames. Nu vaststaat dat de Gemeente later aan [geïntimeerde] een bouwvergunning heeft verleend met toepassing van artikel 19, lid 2 lid WRO, waardoor het eerder opgetreden gebrek als geheeld moest worden beschouwd, kan er niet van worden uitgegaan dat vanwege dat gebrek ook de tweede vergunningaanvraag zou zijn vertraagd. Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts dat [B] niet meer is opgekomen tegen de tweede aan [geïntimeerde] verleende bouwvergunning.
Daarbij komt dat het enkele feit dat een op onrechtmatige wijze toegebracht nadeel eveneens op een andere wijze toegebracht had kunnen worden, die niet onrechtmatig geweest zou zijn, nog niet meebrengt dat dit nadeel niet meer kan gelden als te zijn veroorzaakt door de onrechtmatige gedragingen die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan.
Gelet op het vorenstaande verenigt het hof zich dan ook met hetgeen in het bestreden vonnis onder 4.14 is overwogen. Samengevat komt dat erop neer dat moet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat de Gemeente meteen de juiste, later alsnog gevoerde, procedure zou hebben gevolgd. Alsdan zou de bouwvergunning zijn verleend rond april 2002.
2.6 De vertraging in de procedure, ook door vernietiging van het goedkeuringsbesluit van Gedeputeerde Staten van Gelderland, komt voor rekening van de Gemeente, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Het verweer van de Gemeente dat de termijn die is verstreken gedurende de procedure van de herziening van het bestemmingsplan, niet via de vervangende huur van [geïntimeerde] bij haar kan worden gevorderd, omdat zij in deze procedure niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] wordt verworpen. Vast staat immers dat de later alsnog aan [geïntimeerde] verleende bouwvergunning is afgegeven vóórdat het nieuwe bestemmingsplan in werking is getreden, zodat de daarbij opgelopen vertraging, zonder toelichting, die ontbreekt, niet redengevend is.
2.7 Voorts stelt de Gemeente dat [geïntimeerde] op het moment dat hij zijn woning verkocht en een leveringsdatum in mei 2002 afsprak, al lang had behoren te voorzien dat deze termijn niet haalbaar was, omdat zijn buurman [B] op zou komen tegen de verleende bouwvergunning. Het verzet van [B] dient dan ook tot uitgangspunt te worden genomen, zodat [geïntimeerde] rekening had behoren te houden met een termijn van 5 jaar, alvorens hij kon gaan bouwen, aldus nog steeds de Gemeente. Ook dit verweer stuit af op hetgeen in rechtsoverweging 2.5 wordt overwogen. Daarbij komt dat de Gemeente miskent dat [B] niet meer is opgekomen tegen de tweede aan [geïntimeerde] verleende bouwvergunning, zodat het verweer in zoverre feitelijke grondslag mist.
2.8 Tot slot, voor het geval het hof zou oordelen dat de kosten voor vervangende woonruimte voor [geïntimeerde] en zijn gezin in verband staan met enig onrechtmatig handelen van de Gemeente, beroept de Gemeente zich op artikel 6:101 BW Pro. Voor zover de Gemeente [geïntimeerde] eigen schuld verwijt omdat hij zijn oude huis te snel heeft verkocht, gaat dit niet op omdat [geïntimeerde] er op mocht vertrouwen dat de aan hem verleende (eerste) bouwvergunning rechtmatig was verleend. Van [geïntimeerde] had in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet gevergd kunnen worden af te zien van de verkoop van zijn huis, zodat dit onderdeel van de schade niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
Voor zover de Gemeente met het beroep op artikel 6:101 BW Pro heeft willen stellen dat [geïntimeerde] onmiddellijk na afgifte van de eerste bouwvergunning had moeten bouwen en dat hij, indien hij het zekere voor het onzekere heeft willen nemen en heeft gewacht tot de vergunning onaantastbaar was geworden, geen vertragingschade kan vorderen, verwerpt het hof deze stelling. [geïntimeerde] mocht weliswaar afgaan op de aan hem verleende bouwvergunning maar hem kan niet als eigen schuld worden toegerekend dat hij in een situatie dat bezwaar was aangetekend tegen de bouwvergunning, desondanks niet overgaat tot bouwen omdat hij anders bewust het risico zou lopen dat het gebouwde te zijner tijd een bouwvergunning zou komt ontberen met alle risico’s van dien. Het voorgaande geldt evenzo voor het beroep van de Gemeente op de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde].
Voor het overige heeft de Gemeente haar stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
2.9 Het hof heeft in het tussenarrest verder nog gevraagd om een nadere toelichting op het standpunt van de Gemeente, dat de normen van artikel 6 EVRM Pro – het recht op een eerlijk proces – met zich brengen dat [geïntimeerde] de gevorderde dubbele woonlasten niet op de Gemeente kan verhalen. Nu de Gemeente bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard dat zij in dit verband enkel gewezen heeft op de in artikel 6 EVRM Pro geënte jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over de redelijke termijn, maar dit geen zelfstandige grief betreft, zal het hof hieraan voorbij gaan.
2.10 Het hof overweegt voorts dat de Gemeente aanvankelijk bij monde van de heer [Y] onweersproken heeft toegezegd dat de kosten van vervangende woonruimte aan [geïntimeerde] zouden worden vergoed, zoals de Gemeente in de conclusie van antwoord sub 24 heeft erkend. Dat in de brief van de Gemeente van 20 oktober 2004 (bestreden vonnis onder 2.6) uitsluitend in algemene zin wordt gesproken over een vergoeding “ wegens extra door u te maken kosten”, waarop de Gemeente bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft gewezen, doet hieraan niets af. En dat de bedoelde vergoeding niet als schadevergoeding uit onrechtmatige daad maar uit coulance zou zijn aangeboden, zoals de Gemeente heeft benadrukt, doet daaraan evenmin af, nog daargelaten dat deze beperking noch was opgenomen in de mededeling van de heer [Y] noch in de laatstbedoelde brief van de Gemeente, zodat [geïntimeerde] op deze toezegging alsmede haar onvoorwaardelijk karakter mocht vertrouwen.
2.11 De slotsom is dat de verweren van de Gemeente niet opgaan en het hof blijft bij hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen, behoudens het volgende.
2.12 [geïntimeerde] heeft in zijn laatste akte erkend dat ook in geval de onrechtmatige handeling van de Gemeente niet zou hebben plaatsgevonden, hij tenminste twee maanden vervangende woonruimte, bijvoorbeeld in de vorm van Portacabins, zou hebben moeten huren, omdat de nieuwe woning per medio juni 2002 gereed was en de oude woning aan de Sadatsingel per
1 mei 2002 moest worden opgeleverd. Het hof is van oordeel dat deze kosten voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] aangegeven dat het niet de moeite loont om uit te rekenen wat het verschil zou zijn tussen de kosten van de Portacabins en de door hem daadwerkelijk betaalde huur, zodat het hof de te vergoeden schade zal verlagen naar 35 maanden huur. De te vergoeden kosten van vervangende woonruimte bedragen daarmee € 27.794,20. In zoverre dient het vonnis te worden vernietigd en het toe te wijzen bedrag te worden aangepast.
Verhuiskosten
2.13 De verhuiskosten ten bedrage van € 141,33 zijn in hoger beroep niet gemotiveerd betwist, zodat het hof evenals de rechtbank dit bedrag zal toewijzen.
Architectkosten
2.14 De rechtbank heeft extra architectkosten ten bedrage van € 1.654,03 toewijsbaar geoordeeld. Naar aanleiding van de bezwaren van de Gemeente heeft [geïntimeerde] in de laatste akte aangegeven dat hij niet in staat is om deze schade op een andere wijze te onderbouwen dan hij bij dagvaarding heeft gedaan en hij thans ook niet in staat is de facturen van de werkzaamheden van de architect ten behoeve van de aanvraag van de tweede bouwvergunning in het geding te brengen. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [geïntimeerde] verklaard de voormelde post architectkosten te laten vallen, waar het hof afleidt dat de vordering op dit punt wordt ingetrokken en als verminderd kan worden beschouwd. Dit brengt met zich dat deze post alsnog zal worden afgewezen.
Kosten Bouwbesluit
2.15 De rechtbank heeft volgens de Gemeente ten onrechte aan [geïntimeerde] de hogere bouwkosten toegewezen. Het was immers niet noodzakelijk om een nieuwe bouwaanvraag te doen; [geïntimeerde] had ook een hernieuwde beslissing op de bouwaanvraag van 26 oktober 2000 kunnen afwachten, aldus de Gemeente.
Dit verweer stuit evenwel naar het oordeel van het hof af op de bij gelegenheid van de comparitie van partijen namens de Gemeente afgelegde verklaring. De heer Van den Berg heeft verklaard dat de Gemeente niet heeft beslist op de eerste bouwaanvraag van [geïntimeerde] toen die bouwvergunning was ingetrokken. Strikt technisch gezien had dat nog wel gemoeten, want de bouwvergunning was niet geweigerd, maar daarvoor heeft de Gemeente niet gekozen. De Gemeente was van mening dat een nieuwe bouwvergunning moest worden aangevraagd op basis van de nieuwe eisen van het Bouwbesluit, aldus nog steeds de heer Van den Berg. Dat, naar mr. Van der Grinten namens de Gemeente in aanvulling daarop heeft verklaard, de Gemeente onverplicht bereid was medewerking te verlenen aan een bouwvergunning op basis van artikel 19 lid 2 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening teneinde de zaak te versnellen, doet hieraan niet af.
2.16 Bovendien betwist de Gemeente de hoogte van de door [geïntimeerde] gestelde kosten van aanpassing als gevolg van de invoering van het nieuwe Bouwbesluit. Dat het mede door toedoen van de Gemeente geleid heeft tot een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning, waardoor inmiddels aan de eisen van de nieuwe Bouwbesluit moest worden voldaan komt naar het oordeel van het hof voor rekening van de Gemeente. Wat betreft de hoogte van de gestegen bouwkosten is de schade-expert [X] in zijn rapport (zie productie 11 bij inleidende dagvaarding) met [geïntimeerde] uitgegaan van een percentage van 6%, zoals blijkt uit Staatsblad 2005, 528, hoofdstuk 8.2. De expert heeft evenwel aanleiding gezien het percentage forfaitair te verlagen naar 3%. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze aftrek niet gehonoreerd en het gevorderde bedrag van € 10.210,05 toewijsbaar geoordeeld. Het hof heeft in het tussenarrest geconstateerd dat de hogere bouwkosten aldus abstract zijn berekend en heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld middels het indienen van de schadestaat de schade nader te specificeren en te onderbouwen. Bij akte uitlating na tussenarrest heeft [geïntimeerde] gesteld dat indien de schade concreet zal moeten worden begroot, partijen en het hof zich op regelniveau zouden moeten buigen over de verschillen tussen de bouwkostenbegroting 2000 en die uit 2003. Vervolgens zouden de verschillen tegen het licht van het in 2003 ingrijpend gewijzigde Bouwbesluit moeten worden gehouden. De kosten die dat voor beide partijen zou meebrengen zouden niet opwegen tegen het verschil in uitgangspunt dat partijen hebben. Nu de Gemeente redelijkerwijs niet kan betwisten dat de gewijzigde eisen van het bouwbesluit ook voor [geïntimeerde] tot hoge kosten hebben geleid dient deze schade abstract te worden berekend, aldus [geïntimeerde]. De Gemeente heeft zich hiertegen verzet.
2.17 Bij gebreke van de bedoelde begrotingen is het hof niet tot een concrete schadeberekening in staat. Volstaan zal moeten worden met een abstracte schadeberekening. De bevindingen van de door de Gemeente ingeschakelde schade-expert, die ook neerkomen op een abstracte schadeberekening, worden door de Gemeente op zich niet betwist zodat het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft bij akte uitlating na tussenarrest gesteld dat hij ermee vrede kan hebben dat niet het percentage van 6%, maar het door de schade expert genoemde percentage van 3% wordt aangehouden. Anders dan de rechtbank zal het hof dienovereenkomstig beslissen. Weliswaar wil het hof met [geïntimeerde] aannemen dat het verhoogde woongenot door het voldoen aan de nieuwe bouwkundige eisen in zijn subjectieve beleving beperkt is, maar anderzijds kan een bepaalde mate van een verbetering van het gebouwde niet worden uitgesloten. Nu de Gemeente bij gelegenheid van de comparitie van partijen desgevraagd niet kon aangeven welk bedrag aan de verhoging van het woongenot moet worden gekoppeld zal het hof deze schadepost schattenderwijs bepalen op de eerder genoemde 3%, hetgeen naar tussen partijen vaststaat een bedrag is van
€ 5.105,03. Deze schadepost zal tot dit lagere bedrag worden toegewezen.
2.18 De Gemeente betwist evenzeer dat [geïntimeerde] meer bouwkosten heeft moeten maken vanwege een algemene stijging van het prijspeil in de periode 2001-2005. Voor zover er al sprake zou zijn van een dergelijke stijging, dient in aanmerking te worden genomen, dat [geïntimeerde], zelfs wanneer direct de vrijstellingsprocedure van artikel 19 lid 2 WRO Pro zou zijn ingezet, op zijn vroegst pas in februari 2003 met de bouw had kunnen aanvangen, aldus de Gemeente. Dit laatste verweer stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen, waarbij het hof ervan uitgaat dat eerst in oktober 2004 kon worden gebouwd. In het rapport [X] is uitgegaan van een stijging van de bouwkosten van 6,88%, waarmee [geïntimeerde] zich heeft verenigd. Het daarmee corresponderende bedrag van € 11.707,53 is door de rechtbank toegewezen. [geïntimeerde] heeft in de akte houdende uitlating erkend dat gerekend vanaf de datum dat de eerste bouwvergunning is aangevraagd (26 oktober 2000) [geïntimeerde] zonder onrechtmatige daad van de Gemeente 16 maanden later, eind februari 2002, over een onherroepelijke bouwvergunning zou hebben kunnen beschikken. Op basis van dat uitgangspunt zou de indexering moeten worden berekend over de periode maart 2002, in plaats vanaf ultimo 2001 zoals in het rapport [X], tot en met september 2004. [geïntimeerde] heeft berekend dat dit, inclusief de correctie van de schade-expert, neerkomt op een percentage van 3,61%, zijnde een bedrag van € 6.143,05. De Gemeente heeft deze berekening cijfermatig niet bestreden. Het hof acht dan ook dit bedrag toewijsbaar. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en het laatstgenoemde bedrag zal worden toegewezen. In het vooraanstaande ligt besloten dat het hof het standpunt van de Gemeente dat het zou moeten gaan om de kostenstijging over de periode februari 2003- november 2004 (memorie van grieven sub 190) niet volgt.
Voordelen?
2.19 Voorts wijst de Gemeente erop dat [geïntimeerde] er ook voordeel van heeft gehad dat de bouw later van start is gegaan, omdat hij daardoor gedurende kortere tijd (dus minder) rente heeft hoeven betalen over een lening die voor de geplande uitgaven moest worden aangetrokken. Bovendien heeft [geïntimeerde] volgens de Gemeente langer rente ontvangen over het resterende bedrag van het bouwdepot, en heeft hij over de periode februari 2003 tot november 2004 lagere hypotheeklasten gehad, vanwege een aflossing van € 160.000,-. Dat sprake is geweest van dergelijk voordeel, wordt door [geïntimeerde] betwist.
2.20 Het hof verwerpt deze stellingen van de Gemeente. Het hof stelt voorop dat de gestelde voordelen die uit de hypothecaire leningen voortvloeien zien op de in eerste aanleg gevorderde schadepost renteschade/fiscale schade. Het hof stelt vast dat de rechtbank deze schadepost heeft afgewezen en dat geen van partijen daartegen grieven heeft geformuleerd. Deze schadepost ligt derhalve in hoger beroep niet voor.
2.21 Voor zover de Gemeente deze voordelen heeft willen betrekken op andere schadeposten, waaronder de kosten van vervangende huisvesting, overweegt het hof als volgt. Het hof stelt daarbij voorop dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen aan de heer [A], schade-expert aan de zijde van de Gemeente, de stelling van mr. Breevoort, raadsman van [geïntimeerde], in de akte is voorgehouden dat niet alleen moet worden gekeken naar de periode 2001-2005, maar ook naar de periode daarna, waarop [A] heeft geantwoord dat juist is dat in een geval als dit, wanneer eerst later een hypothecaire lening wordt gesloten, die lening ook langer doorloopt dan oorspronkelijk het geval zou zijn. In dit geval zou men dus kunnen zeggen dat een lening van 30 jaar, die in 2001 zou zijn ingegaan, in 2031 zou zijn afbetaald en dat door het evenement de ingangsdatum is verschoven naar 2004, zodat de looptijd van die nieuwe lening tot 2034 zou zijn, aldus [A].
2.22 De stelling van de Gemeente bij gelegenheid van de comparitie van partijen dat hiermee sprake is van een ontoelaatbaar laat aangevoerde nieuwe grief van [geïntimeerde] in diens laatste akte, inhoudende dat gekeken moet worden naar de rente over 30 jaar, verwerpt het hof. Het gaat hier niet om een grief en het staat [geïntimeerde] vrij om zijn bezwaren tegen een bepaald verweer van de Gemeente, inhoudende dat sprake zou zijn van te verrekenen voordelen, nader te beargumenteren. Voorts is de Gemeente ook niet in haar belangen geschaad nu zij voldoende gelegenheid heeft gehad, en ook heeft benut, om zich daartegen te verweren.
2.23 Het hof is van oordeel dat nu slechts van een verschuiving van de ingangdatum van de hypothecaire lening kan worden gesproken, niet van een daadwerkelijk voordeel sprake is. [geïntimeerde] is en blijft eenzelfde bedrag verschuldigd uit hoofde van de lening. Dat deze betalingsverplichting later ingaat doet daaraan niet af nu de betalingsverplichting dienovereenkomstig langer doorloopt. De door de Gemeente voorgestane besparing van de niet betaalde hypotheekrente over de eerste drie jaren zou daarna weer worden gecompenseerd met de te betalen rente over de laatste drie jaren. Netto maakt het geen verschil, zodat van een daadwerkelijk voordeel geen sprake is.
De enkele omstandigheid dat deze betalingsverplichting in de toekomst is gelegen brengt niet mee dat daarover anders zou moeten worden geoordeeld in deze concrete situatie. Dat het vast gebruik in ‘schadeland’ zou zijn om daarmee wel rekening te houden, maar dan op basis van een schatting van de contante waarde, zoals [A] bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard, doet aan het vorenstaande niet af. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de door de Gemeente en haar expert op basis van dat uitgangspunt opgemaakte Excel-berekening te volgen. Voor zover daarin alsnog een voordeel besloten zou liggen, acht het hof verrekening daarvan in de omstandigheden van het geval in elk geval niet redelijk, als bedoeld in artikel 6:100 BW Pro.
Schadebeperking
2.24 Voor zover de Gemeente heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet aan zijn schadebeperkingsverplichting heeft voldaan door niet de volledige hypothecaire leningen ten belope van in totaal € 430.472,- af te lossen en te beëindigen, maar slechts € 184.590,- in februari 2003 af te lossen, verwerpt het hof deze stelling. [geïntimeerde] heeft immers bij akte uitlating na het tussenarrest aangevoerd dat weliswaar na het intrekken van de bouwvergunning de bouw niet kon doorgaan, zodat hij geen behoefte had aan het bouwdepot, wat hij toen ook grotendeels heeft afgelost, maar dat hij wel een bedrag van
€ 235.882,- heeft moeten aanwenden voor de betaling van de koopprijs van de bouwkavel, zodat hij daarop niet kon aflossen. De Gemeente heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist, waarbij het hof aantekent dat uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep blijkt dat de raadsvrouwe van de Gemeente de punten 29 en 30 van haar notitie, welke blijkens de aanhef kennelijk mede hierop betrekking hadden, niet heeft voorgedragen en heeft aangegeven dat deze als niet geschreven kunnen worden beschouwd.
Gederfde winst
2.25 De Gemeente komt ook op tegen het door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag aan gederfde winst, stellende dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de voorwaarden die gelden voor vergoeding daarvan. [geïntimeerde] heeft volgens de Gemeente niet aangetoond dat het, conform artikel 6:96 lid 2 sub a en Pro b BW, gaat om werkelijk gemaakte kosten, die zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of ter beperking van de schade, terwijl het redelijk moet zijn de kosten te maken en de omvang daarvan ook redelijk moet zijn.
2.26 [geïntimeerde] stelt dat de Gemeente er ten onrechte vanuit gaat dat de rechtbank aan haar oordeel het artikel 6:96 lid 2 sub a en Pro b BW ten grondslag heeft gelegd. Het gaat in casu immers niet om de kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, maar om tijd die hij heeft besteed aan het geschil met de Gemeente. Nu [geïntimeerde] ondernemer is, stelt hij dat hij door deze inspanningen winst heeft gederfd, die hij had kunnen maken wanneer hij zijn tijd had aangewend voor zijn ondernemingsactiviteiten.
2.27 Het hof overweegt als volgt. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het om vermogensschade als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 BW Pro gaat. Van een concrete berekening in de schadestaat is ten aanzien van deze schadepost geen sprake. [geïntimeerde] heeft, ook in zijn akte uitlating na het tussenarrest, volstaan met een algemene beschouwing over de door hem gederfde winst. Hij heeft evenwel erkend dat hij de tijdsbesteding destijds niet heeft bijgehouden zodat om die reden de omvang van de geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Hij verzoekt het hof de schade te schatten. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij er aanvankelijk vanuit is gegaan dat hij gedurende 37 maanden gemiddeld 10 uur per maand aan deze kwestie heeft moeten besteden tegen een netto gederfde winst van € 32,50 per uur. Dit levert een geschatte schade van € 12.205,-. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat uitgaande van zijn daadwerkelijke nettowinst per uur van € 60,20 de schade begroot zou kunnen worden op € 22.274,-, maar dat hij blijft bij het aanvankelijke en door de rechtbank toegewezen bedrag.
2.28 Het hof is met de Gemeente van oordeel dat van een concrete onderbouwde schadeberekening op deze wijze geen sprake is. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt zal het hof de schade schatten. Het hof is van oordeel dat het aannemelijk is dat [geïntimeerde] aanzienlijke tijd heeft moeten besteden aan deze kwestie. De opstelling van de Gemeente is hieraan mede debet geweest. Van een voortvarende afwikkeling van de schadekwestie kan niet worden gesproken. Het hof vindt daarvoor ook steun in de brief van de Gemeente aan [geïntimeerde] van 20 oktober 2004 (bestreden vonnis rechtsoverweging 2.6): “Alles overziende kan alleen maar worden geconcludeerd, dat de hele procedure een aaneenschakeling is van vastgelopen procedures, fouten en miscommunicatie.”
Dat sprake is van tijdverlies en daarmee gederfde winst acht het hof aannemelijk, echter er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor de door [geïntimeerde] berekende schade aanwezig. Het hof zal de inkomstenschade schatten en ex aequo et bono begroten op € 10.000,-. In zoverre dient het bestreden vonnis worden vernietigd en het toe te wijzen bedrag van deze schadepost te worden aangepast.
Eigenaarslasten
2.29 Tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 528,- zijn door de Gemeente geen concrete bezwaren aangevoerd, zodat het hof dit bedrag evenals de rechtbank zal toewijzen.
Buitengerechtelijke kosten
2.30 Naar aanleiding van het tussenarrest heeft [geïntimeerde] bij akte de facturen van zijn raadsman gedurende de periode oktober 2004 tot januari 2009 in het geding gebracht. Het totaal bedrag beloopt het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 9.470,60. De Gemeente heeft deze facturen op zich niet betwist, maar gesteld dat daaruit blijkt dat de eerste twee declaraties zien op kosten ter instructie van de zaak die bij een procedure als die heeft plaatsgehad, “van kleur zijn verschoten”. Dit ziet op een bedrag van € 2.170,44. Nu deze stelling bij gelegenheid van de comparitie van de zijde van [geïntimeerde] onbestreden is gebleven, dient het hof hiervan uit te gaan. De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar tot een bedrag van (€ 9.470,60 minus € 2.170,44 =) € 7.300,16. In zoverre dient het bestreden vonnis te worden vernietigd en het toe te wijzen bedrag van deze schadepost te worden aangepast zoals hiervoor is overwogen.
Rente
2.31 Juist is, zoals de Gemeente stelt, dat de rente op de diverse schadeposten op onderscheiden momenten is gaan lopen. [geïntimeerde] heeft echter gekozen voor een vereenvoudigde en conservatieve, dat wil zeggen beperkte, rentevordering, welke vordering de rechtbank heeft toegewezen. In hoger beroep is niet gesteld dat de door de Gemeente voorgestane renteberekening tot een lager bedrag aan door haar te vergoeden rente zou leiden dan de rechtbank heeft toegewezen. Evenmin is betwist de stelling van [geïntimeerde], ook bij memorie van antwoord, dat de berekening op de wijze zoals de Gemeente voorstelt tot een aanzienlijk hogere rentevergoeding zal leiden. Nu het door het hof toe te wijzen totale bedrag omstreeks € 18.000,- lager is dan de rechtbank heeft toegewezen, zoals hierna zal blijken, zal het hof de rentevordering begroten op € 10.000,-.
Slotsom
2.32 De grieven inzake de onderscheiden schadeposten met de nummers 26, 27,28, 30,31 en 33 slagen deels, zoals hiervoor is overwogen en falen voor het overige. De overige grieven falen, dan wel heeft de Gemeente daarbij geen belang. Aan bewijslevering, zoals door de Gemeente is aangeboden, wordt wegens onvoldoende onderbouwing van haar stellingen niet toegekomen.
2.33 De toe te wijzen schade wordt aldus berekend op:
huurtermijnen € 27.794,20
verhuiskosten € 149,33
architectenkosten (ingetrokken)
kosten Bouwbesluit € 5.105,03
indexering bouwkosten € 6.143,05
gederfde winst € 10.000,00
eigenaarslasten € 528,00
buitengerechtelijke incassokosten € 7.300,16 +
tussentotaal € 57.019,77
Af: voorschot/renteloze lening € 25.000,00
Verschil € 32.019,77
Bij: rente tot dagvaarding € 10.000,00
Totaal € 42.019,77
De veroordeling uitgesproken door de rechtbank zal daarom worden vernietigd en de Gemeente zal worden veroordeeld om voormeld bedrag aan [geïntimeerde] te betalen. De vordering van de Gemeente tot terugbetaling van hetgeen zij reeds heeft voldaan ter voldoening aan het vonnis, zal toewijsbaar zijn zoals hierna zal worden beslist.
2.34 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 2 december 2009 voor zover onder 5.1 en 5.5 is beslist, en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt de Gemeente om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 42.019,77, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld artikel 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 20 mei 2009 tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Gemeente terug te betalen het verschil tussen hetgeen de rechtbank heeft toegewezen en de Gemeente daadwerkelijk ook heeft betaald, en hetgeen het hof bij dit arrest heeft toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente indien hij dit bedrag niet binnen 14 dagen na het arrest voldoet en betekening daarvan plaatsvindt;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 6.524,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.188,- voor griffierecht;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, M.F.J.N. van Osch en H. van Leeuwen, is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.